臺灣臺北地方法院103年度訴字第2288號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 28 日
• 法官: 詹慶堂
• 法定代理人: 許順富、盧正芳
• 原告: 五福旅行社股份有限公司法人
• 被告: 全盛旅行社有限公司法人、黃碧華

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2288號原　　　告　五福旅行社股份有限公司
法定代理人　許順富
訴訟代理人　胡峰賓律師
複　代理人　劉宛甄律師
張宏暐
訴訟代理人　陳惠美
被　　　告　全盛旅行社有限公司
法定代理人　盧正芳
訴訟代理人　陳鴻飛律師
被　　　告　黃碧華
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1項第3 款定有明文。查原告起訴聲明原為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,607,202 元，及自民國103 年4 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，此有民事起訴狀1 紙在卷可參（見本卷第4 頁），嗣於103 年7 月18日以民事準備狀敘明其請求權基礎為民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，並將上開訴之聲明利息起迄日減縮變更為：「自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷第40頁至第43頁、第 188頁反面），揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
二、被告黃碧華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告黃碧華為被告全盛旅行社有限公司（下稱全盛旅行社）之員工，其曾於103 年3 月3 日至同年月24日間以被告全盛旅行社員工之身分，並以執行業務為由向原告訂購機票，嗣因交易金額逐漸龐大，且未見被告黃碧華付款之意，經原告要求出示相關擔保，被告黃碧華始於103 年3 月26日簽立免除作成拒絕證書，內載1,607,202 元之本票3 紙，作為向原告訂購機票之付款保證。詎料，被告黃碧華竟於同年3 月26日即捲款潛逃，原告多次向被告全盛旅行社請求還款被告黃碧華於執行業務期間向原告訂購之機票款尚有1,607,202 元未為清償，被告等皆置之不理。此外，被告全盛旅行社既同意被告黃碧華於上開訂購機票期間在其處所上班及使用公司代號附掛於其公司名義訂票，且同意被告黃碧華對外使用其公司名銜之名片，亦申報為其從業人員，自係以自己行為表示以代理權授與他人，且知他人表示為其代理人而不為反對表示之情形，致使原告相信而與之交易，被告全盛旅行社應負表見代理之責。為此，爰依民法第169 條、第184 條第 1項前段、第188 條第1 項前段規定請求被告等對原告負連帶損害賠償責任。
㈡並聲明：⑴被告應連帶給付原告1,607,202 元，及自103 年4 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告全盛旅行社則以：
㈠被告黃碧華與原告公司之間交易倘為原告公司與被告全盛旅行社間之交易，必定以被告全盛旅行社所開立之本票為之，被告黃碧華何須開立本票，且至少應要求被告全盛旅行社於系爭本票上背書，但系爭本票未經被告全盛旅行社背書，依經驗法則，可知系爭交易為被告黃碧華個人與原告間之交易，與被告全盛旅行社無關。又被告全盛旅行社僅提供辦公處所供被告黃碧華使用，被告黃碧華則支付辦公室使用費與其他稅務費、材料費，即通常所稱「靠行」，且同時期被告旅行社其他靠行人員亦有向原告訂購機票，亦均由各該靠行人員自行支付機票款，均非由被告全盛旅行社與原告公司結帳支付，以及由被告黃碧華開立退票與退票理由單可證明，各次交易均為被告黃碧華與原告公司所為，並非被告全盛旅行社與原告公司間之交易。是以，被告全盛旅行社既不是被告黃碧華之僱用人，當無監督義務，被告全盛旅行社僅為靠行旅行社，亦為原告所知悉，故被告黃碧華使用被告全盛旅行社印製名片為當然之理，且原告公司與被告黃碧華所為機票交易，從未由被告全盛旅行社支付任何一筆金額或支票予原告公司，則原告應就被告全盛旅行社為被告黃碧華僱用人、被告黃碧華如何侵權之具體事實及被告全盛旅行社曾支付被告黃碧華訂購機票之事實舉證以實其說。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本件被告黃碧華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告黃碧華於103 年3 月26日開立如原證1 本票3 紙即系爭本票予原告支付訂購機票之款項，有系爭本票影本在卷可參（見本院卷第6 頁）。
㈡被告黃碧華開立面額分別為52,800元、136,400 元，並載有禁止背書轉讓之支票2 紙交付原告，業經退票，有支票及退票理由單影本2 紙在卷可參（見本院卷第12頁至第13頁）。㈢被告全盛旅行社於103 年3 月28日貼出聲明書，聲明書內容為：「茲本公司員工黃碧華因涉及業務侵占，導致本公司財務及對客戶業務詐欺行為，影響本公司對外營運與信譽，在此本公司聲明自103 年3 月28日起結束營業，如有任何業務賠償問題，請洽中華民國旅遊業品質保證協會洽詢。電話[phone]。本公司如造成您的不便，在此深表歉意。全盛旅行社有限公司負責人盧正芳」，有聲明書影本1 紙存卷可參（見本院卷第161 頁）。
五、得心證之理由：
原告主張被告黃碧華為被告全盛旅行社之員工，其於103 年3 月3 日至同年月24日間以執行業務為由向原告訂購機票，並於103 年3 月26日簽立系爭本票作為向原告訂購機票之付款保證，嗣因被告黃碧華於同年3 月26日捲款潛逃，被告等均置之不理等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠原告依民法第184 條第1 項前段規定請求被告黃碧華給付1,607,202 元，有無理由？
㈡原告依民法第169 條、第184 條第1 項前段、第188 條第 1項前段規定請求被告全盛旅行社應與被告黃碧華對原告負連帶損害賠償責任，有無理由？
茲分別論述如下：
㈠原告依民法第184 條第1 項前段規定請求被告黃碧華給付1,607,202 元，有無理由？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。依前開條文規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。
⑵次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例要旨參照）。
⑶被告黃碧華於103 年3 月26日開立本票3 紙予原告支付訂購機票之款項，及開立面額分別為52,800元、136,400 元，並載有禁止背書轉讓之支票2 紙予原告，嗣因存款不足退票等情，有本票影本3 紙、支票及退票理由單影本2 紙在卷可參（見本院卷第6 頁、第12頁至第13頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第165 頁及反面），堪信為真正。⑷原告主張：被告黃碧華於103 年3 月3 日至同年月24日間以被告全盛旅行社員工之身分，並以執行業務為由向原告訂購機票，嗣因交易金額逐漸龐大，且未見被告黃碧華付款之意，經原告要求出示相關擔保，被告黃碧華始於 103年3 月26日簽立免除作成拒絕證書，內載1,607,202 元之本票3 紙，作為向原告訂購機票之付款保證。詎料，被告黃碧華竟於同年3 月26日即捲款潛逃，原告多次向被告全盛旅行社請求還款被告黃碧華於執行業務期間向原告訂購之機票款尚有1,607,202 元未為清償，被告等皆置之不理，認被告黃碧華係故意不法侵害原告之權利，且致原告因此受有損失，爰依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告黃碧華負侵權行為損害賠償責任云云（見本院卷第4 頁、第5 頁、第41頁反面、第45頁反面、第195 頁反面）。⑸經查，被告黃碧華於103 年3 月3 日至同年月24日向原告訂購機票，因未付款，經原告要求擔保，被告黃碧華遂於103 年3 月26日簽立面額共1,607,202 元之本票3 紙交予原告，作為付款保證等情，已如前述，則依原告所為指述，雖被告黃碧華嗣有未依約給付其向原告訂購機票之價金情事，然此乃買賣契約、票據關係之債權債務紛爭，亦即單純債務不履行，非屬事實行為之侵權行為，尚難逕指為被告黃碧華有故意或過失以不法行為侵害原告權利之情形，且有關債務不履行行為應負擔之責任，於民法上已有相關規定存在，亦無適用侵權行為相關規定據以求償之餘地。此外，原告復舉證證明被告黃碧華有何故意或過失不法侵害其權利之行為，以實其說，依舉證責任分配原則，原告主張民法第184 條第1 項前段有關侵權行為損害賠償之規定，請求被告黃碧華給付其所受之損失1,607,202 元，自屬無據，不應准許。
㈡原告依民法第169 條、第184 條第1 項前段、第188 條第 1項前段規定請求被告全盛旅行社應與被告黃碧華對原告負連帶損害賠償責任，有無理由？
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第169 條、第188 條第1 項前段分別定有明文。民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號判例要旨參照）。亦即，民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最高法院100 年度台上字第1314號判決意旨參照）。次按，民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院91年度台上字第122 號判決意旨參照）。又代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例、99年度台上字第1396號判決意旨併同參照）。
⑵原告主張：原告多次向被告全盛旅行社請求償還被告黃碧華於執行業務期間向原告訂購之尚未清償機票款1,607,202 元，皆不獲置理。被告全盛旅行社既同意被告黃碧華於上開訂購機票期間在其處所上班及使用公司代號附掛於其公司名義訂票，且同意被告黃碧華對外使用其公司名銜之名片，亦申報為其從業人員，自係以自己行為表示以代理權授與他人，且知他人表示為其代理人而不為反對表示之情形，致使原告相信而與之交易，被告全盛旅行社應負表見代理之責。為此，爰依民法第169 條、第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定請求被告等對原告負連帶損害賠償責任云云（見本院卷第5 頁、第198 頁反面至第200 頁）。
⑶查本件原告雖主張被告全盛旅行社以自己行為表示以代理權授與他人即被告黃碧華，且知被告黃碧華表示為其代理人而不為反對表示之情形，致使原告相信而與之交易，則被告全盛旅行社應就被告黃碧華本件交易行為，負表見代理之責等云云（見本院卷第197 頁反面至第199 頁反面），然原告訴訟代理人於本院103 年11月19日言詞辯論時，已再次當庭陳稱：「（問：本件原告對被告全盛旅行社部分，請求權基礎是否為民法第188 條第1 項前段？）答：是。」等語（見本院卷第45頁反面、第195 頁反面），而原告於本件訴訟繫屬中，至言詞辯論終結前，均未曾對被告黃碧華、全盛旅行社主張追加或變更民法第226 條、第227 條債務不履行損害賠償請求權為本件訴訟標的〔司法院82年7 月23日( 82) 廳民一字第13700 號函意旨參照〕，審諸原告之訴有無變更或追加，應以其起訴狀所表明之訴之要素（即當事人、訴訟標的、應受判決事項之聲明）有無變更或追加辨別之，其訴之要素中有一項變更或追加者，始為訴之變更或追加，是本件原告於103 年11月19日庭呈民事準備㈢狀事實及理由欄係載民法第169 條表見代理規定（見本院卷第197 頁反面），應僅為其攻擊、防禦方法之主張，非屬訴訟標的之追加或變更，堪認原告乃係就被告黃碧華本件交易行為所生之侵權行為損害賠償，主張被告全盛旅行社應負表見代理責任之意甚明。又表見代理之本人責任係指履行責任，並非損害賠償責任（最高法院44年台上字第1424號判例意旨參照），且不法行為及事實行為不僅不得成立代理，亦不得成立表見代理，已如前述，而被告黃碧華並未構成侵權行為，原告依民法第 184條第1 項前段規定請求被告黃碧華負損害賠償責任，於法無據，亦如前述，準此，揆諸上揭說明，原告請求被告全盛旅行社應與被告黃碧華對原告負連帶損害賠償責任云云，即屬無據，應無理由。
六、綜上所述，原告依民法第169 條、第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，請求被告應連帶給付原告1,607,202 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日民事第七庭 法 官 詹慶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日書記官 李云馨