臺灣臺北地方法院103年度訴字第4531號

• 裁判案由: 返還價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 18 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第4531號原　　　告　乖乖股份有限公司
法定代理人　廖明輝
訴訟代理人　蘇文生律師
被　　　告　達能國際有限公司
法定代理人　蔡鴻德
訴訟代理人　孫秉棣
上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國104 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟陸佰元，及自民國一百零三年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前因中壢廠之全自動泡芙烘培設備須更換鋼帶，而向被告購買「泡芙烤爐鋼帶BPS-SB-1300C」一條（下稱系爭鋼帶），兩造約定總價為新臺幣（下同）139 萬元，簽約後付訂金30% ，發貨時50% ，驗收款20% ，並於民國102 年12月23日簽訂設備買賣合約書（下稱系爭合約）。被告於103 年3 月間委請實際製造系爭鋼帶之原廠即訴外人上海碧琨傳動系統有限公司（下稱碧琨公司）之技師，至原告之中壢廠更換安裝系爭鋼帶。惟當碧琨公司之技師拆開系爭鋼帶之包裝，開始拆卸舊鋼帶安裝新鋼帶時，原告始發現系爭鋼帶係兩片鋼片縱向焊接合成者，且接點有不平整及缺焊等問題，致鋼帶於烘培設備運轉時呈波浪狀且偏斜，無法順利運轉，不符驗收標準。嗣原告請求被告改正，在碧琨公司技師之要求下，遂拆除鋼帶緊張彈簧，改用螺桿鬆緊尾輪，以使鋼帶平整，詎此舉竟造成烤爐之機座地腳螺栓移位及脫出，後續更產生輸送機頭輪翹起及晃動等狀況。再經碧琨公司技師建議原告增做夾具後，非但未改善，更使烘培設備之彈簧ㄇ字支撐架傾斜損壞。故系爭鋼帶確實存有嚴重之瑕疵，不但使原告生產泡芙之平均不良率大增，更致原告之全自動泡芙烘培設備之構件損害，且鋼帶最後已形變。原告為求慎重，於103 年5 月13日委請臺北市機械技師公會鑑定系爭鋼帶不適原告烤爐之原因，究係烤爐抑或鋼帶之問題，經該公會所出具同年6 月5 日（103 ）北機技11鑑字第024 號鑑定報告書，鑑定結果為系爭鋼帶不適烤爐之原因是該鋼帶係二片縱向焊接合成之非均質鋼帶，品質嚴重瑕疵，目前業已形變，不宜繼續使用，至於烤爐部分，控溫功能正常，進出料輸送機除新購鋼帶外，機體、頭、尾、托輪等各部功能正常。準此，被告交付原告之系爭鋼帶，確實存有嚴重之品質瑕疵，且屬無法修復者，經原告依系爭合約第11條第2 款之約定，請求被告更換無瑕疵之同功能產品即一次成形之無縱向接縫之均質鋼帶，並賠償被告所受損害及無條件收回系爭鋼帶，竟遭拒絕。故依民法第359 條規定，解除雙方間之系爭合約，請求被告返還原告已給付之80% 貨款1,167,600
元，並依民法第184 條第1 項前段規定賠償更換彈簧ㄇ字支撐架之費用2,520 元、加裝五座夾具之費用28,350元，另一併賠償因被告所交付之系爭鋼帶有瑕疵，原告據以解除系爭合約而支出機械技師鑑定報告服務費6 萬元。並聲明：被告應給付原告1,258,470 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：原告所採購者為訴外人碧琨公司所生產之「BPS-SB-1300C」輸送鋼帶，而訴外人碧琨公司所生產之「BPS-SB-1300C」輸送鋼帶即為縱焊鋼帶，而被告已將碧琨公司生產之「BPS-SB-1300C」輸送鋼帶完成交付，原告自不能以日後生產之產品製造良率不佳為由，另行要求被告交付其他不同型號、價格的合約標的之理。原告於被告完成系爭鋼帶之交付後，曾向被告表示希望更換系爭鋼帶為一體成型之輸送鋼帶，被告亦向原告表示由於一體成型之輸送鋼帶與系爭鋼帶二者間有相當鉅額之價差，如原告願補貼被告二者之差價，被告可更換系爭鋼帶為一體成型之輸送鋼帶，系爭鋼帶報廢之損害，被告願自行吸收，惟原告要求被告以系爭鋼帶之金額無條件更換高價之一體成型之輸送鋼帶，不支付其他任何費用，被告僅得予以拒絕。被告於103 年3 月3 至7 日間，安排訴外人碧琨公司工程人員前往原告中壢廠安裝系爭鋼帶，由於原告欲更換系爭鋼帶之泡芙烤爐係已使用逾20年且需要實施大修之老舊烤爐，緊張彈簧已因逾20年之使用，已有彈性疲乏之現象，致使系爭鋼帶無法張緊使其平整，訴外人碧琨公司現場工程人員遂建議原告現場工程人員，需更換緊張彈簧使系爭鋼帶可以張緊後，始能開始使用，原告現場工程人員即表示由於更換緊張彈簧需要作業時間，原告目前烤爐係唯一生產設備，無法停工待更換緊張彈簧後始開始生產，要求碧琨公司現場工程人員設法先使該烤爐堪用，後續再予更換緊張彈簧，訴外人碧琨公司現場工程人員鑑於原告人員之請求，於是提供建議可暫時先行將緊張彈簧拆除，改使用螺桿鬆緊尾輪，以使系爭鋼帶平整，以應原告急需，並告知原告現場工程人員，須儘速更換緊張彈簧，以免造成設備之損害，又由於該烤爐已使用逾20年，機座地腳螺栓脫出移位，並有輸送機頭翹起及晃動等狀況，原告現場人員再向被告表示由於緊張彈簧未更換完成，希望被告或碧琨公司現場工程人員提供應急辦法，碧琨公司現場工程人員始建議暫先增加夾具固定以應一時之需求，詎原告現場人員竟於未告知被告或訴外人碧琨公司工程人員，自行鬆脫尾輪螺桿，造成系爭鋼帶位移走位，而使系爭鋼帶造成不可逆之波浪狀變形，致系爭鋼帶已因原告人員之過失產生不可逆之損害。又臺北市機械技師公會鑑定人員僅係看到變形後之系爭鋼帶，另由原告公司人員口述造成原因等內容，亦未通知被告或碧琨公司人員到場說明，鑑定報告有失公允，況系爭鋼帶有部分缺焊或接點不平整之情形，係屬可修復之瑕疵，被告始終均表示願無條件修復等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、查原告向被告購買「泡芙烤爐鋼帶BPS-SB-1300C」一條，兩造並於102 年12月23日簽訂系爭合約，約定總價為139 萬元，簽約後付訂金30％，發貨時50％，驗收款20％，原告並已給付80％貨款即1,167,600 元與被告；原告委請律師於103
年8 月18日發律師函通知被告解除系爭合約等情，業據原告提出設備買賣合約書、華洋法律事務所103 年8 月18日103
（文）字第0818號律師函附卷可參（見本院卷第10、11、45、46頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠被告交付之系爭鋼帶有無瑕疵：
1.按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，是買賣標的物有無瑕疵，應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之。
2.原告主張被告依約應交付原告一次成形之均值鋼帶，且應具備能在使用全自動泡芙烘焙設備之烤爐烘烤泡芙產品時，能耐400 ℃高溫，不會發生形變之功能，被告交付之系爭鋼帶係兩片鋼片縱向焊接合成，接點有不平整及缺焊等問題，存有嚴重瑕疵乙情，業據提出照片、報價單及所附品質證明書、臺北市機械技師公會103 年5 月13日鑑定報告書等件為證（見本院卷第12至14、18至40頁）。被告則辯稱原告所採購者為訴外人碧琨公司所生產之「BPS-SB-1300C」輸送鋼帶即為縱焊鋼帶，而被告已將碧琨公司生產之「BPS-SB-1300C」輸送鋼帶交付原告，並完成安裝，即已完成系爭合約約定之給付義務，至於系爭鋼帶是否給予原告預期之生產效能，非雙方合約之約定義務等語。
3.按系爭合約第1 條約定：「設備名稱：泡芙烤爐鋼帶BPS-SB-1300C一式。規格內容：詳細資料如乙方實際到場量測後所提供報價單& 規格明細。」，又依原告提出、被告自認於102 年11月13日提供之報價單（見本院卷第75頁）記載為鋼帶BPS-SB-1300C、85.4 3m ×1.0m×1.2mm 、內外表面：M 級
別，表面為熱處理，灰黑色亞氧化層，表面光滑，所附上海碧琨公司出具之品質證明書則載明：BPS-SB -1300C 是馬氏體碳鋼帶，經過熱處理後鋼帶特點是：硬度高、溫度高達400 ℃使用不發生形變、高耐磨性、用於烘烤鋼帶，有系爭合約、報價單及所附品質證明書附卷可按（見本院卷第10、11、18、19頁）。可見兩造所訂系爭合約已明定系爭合約買賣標的應具備之規格及品質，依約被告應提供原告能使用於原告原有泡芙烤爐烘焙、能耐400 ℃高溫、不會發生形變之鋼帶。
4.查，依原告提出之臺北市機械技師公會之鑑定報告書所載，該烤爐烘焙溫度160 ～210 ℃即已形變，顯不符合前述報價單所附品質證明書所稱之400 ℃使用不發生形變之特點，所稱耐溫400 ℃應係指一次成形之均值鋼帶，而非焊接合成者，凡鋼材，經焊接高溫後，其內部必產生不均勻分佈之殘留應力，此殘留應力雖可藉物理方法予以減小，但不可能等於零，因之，在鋼帶進出160 ～210 ℃烤箱時，由於熱脹冷縮，不均勻分佈之殘留應力，鋼帶即發生不規則之變形，因此認定新購鋼帶不適舊烤爐原因是新購鋼帶係二片縱向焊接合成之非均值鋼帶，品質嚴重瑕疵，有臺北市機械技師公會103 年6 月5 日（103 ）北機技11鑑字第024 號鑑定報告書一份可稽（見本院卷第20至40頁）。另佐以證人即前開鑑定報告書之鑑定技師陳其澤到庭具結證稱：從規格上面項目寫長度85.43 米、寬度1 米、厚度1.2 毫米，沒有說是焊接或整體的，一般來說如果是焊接的要特別提出來，溫度高達攝氏400 度使用不會發生形變，也看不出來是焊接或一體成型，但是系爭烤爐溫度只有一百多度，鋼帶就已經變形，顯見焊接無法滿足被告所開的規格等語明確（見本院卷第127 頁），亦足證被告所交付之系爭鋼帶未能達到兩造所約定之溫度高達400 ℃使用不發生形變、用於烘烤鋼帶之特性，故系爭鋼帶顯然不具備系爭合約預定效用而有瑕疵，堪予認定。被告辯稱已完成系爭合約約定之給付義務，至於系爭鋼帶是否給予原告預期之生產效能，非雙方合約之約定義務云云，殊不可採。
5.被告雖辯稱前開鑑定報告書僅由鑑定人看到變形後之系爭鋼帶，並由原告公司人員口述造成原因等內容，未見到未變形之產品，亦未通知被告或訴外人碧琨公司人員到場說明，有失公允，鑑定報告所指不適舊烤爐原因已因鑑定人員所得知之訊息非實，鑑定結果自無可信云云。然查，證人陳其澤到庭證述：有到現場看過機器，鑑定報告書之圖6 、7 、8 、9 、14、15、17照片都是原告提供，圖14、15說明是伊依據原告提供之照片所做的判斷，判斷是因為彈簧是為了保持鋼帶一定張力，如果將彈簧拆除改用螺桿鬆緊尾輪來調整前後輪距把鋼帶拉平，拉扯的力量是由頭尾輪軸及基座地腳螺斯來承受，如果超過輪軸或地腳螺絲的強度，輪軸就會翹起，地腳螺絲就會脫出，鑑定報告第12頁提到進出料輸送機除新購鋼帶外，機頭、尾、拖輪等各部功能正常，當時有檢查過確認正常，檢查當時彈簧是正常有彈性的狀況，除了鋼帶以外其餘都在正常狀態等情明確（見本院卷第126 頁背面、第127 頁），顯見證人係本於己身之專業就現場所看到之機械狀況及原告所提供之照片、報價單等相關證據為判斷。另據證人即原告中壢廠廠長陳建鄉到庭具結證稱：鋼帶是去年2
月進廠，延至3 月份才安裝，被告公司技師3 月份到廠安裝，他們在進行焊接的過程要求我們要把鋼帶上面的油漬擦拭完成才能下去點火，那時才發現鋼帶是兩條拼接縱焊的鋼帶，裝上去之後開始做調整，發現縱焊的鋼帶有一些缺焊的狀況，在加熱調整過程中，發現設備自動調整的張緊彈簧沒有作用，因為他沒有辦法把鋼帶撐到最適當的位置，因此原廠碧琨公司技師建議我們把彈簧拆除之後安裝鋼管，利用鋼管的鋼性把鋼帶撐平，隔沒多久，前段大滾輪的基座被鋼帶因為收縮而把它拉起來，這個部分我們就緊急跟被告做反應，被告技師建議要增加夾具固定滾輪組，把基座重新做定位，把支撐彈簧的螺桿放鬆，請我們工務單位的人把基座重新固定，測試之後還是發現鋼帶還是會有不平整的狀況等語（見本院卷第124 、125 頁），證人陳建鄉雖為原告中壢廠廠長，但其已為具結，應無干冒涉犯偽證罪嫌故為虛偽構陷之理，所為證詞應可憑採，而證人陳建鄉證述情形經核與前開鑑定報告書所附照片之說明大致相符，被告復未舉證證明原告所提出之訊息究有何不實，可見原告提供給證人陳其澤之相關資料與實際狀況並無不符。堪認證人陳其澤本於其專業判斷所為之鑑定結果自得供作本院認定系爭鋼帶有無瑕疵之依據。
6.被告復辯稱原告欲更換系爭鋼帶之泡芙烤爐係已使用逾20年，需大修之老舊烤爐，緊張彈簧已有彈性疲乏之現象，應更換緊張彈簧使系爭鋼帶可以張緊，因原告表示無法停工，碧琨公司現場人員始建議可暫時先將緊張彈簧拆除，改使用螺桿鬆緊尾輪，又因烤爐業已使用逾20年，機座地腳螺栓業已鬆脫，由於螺桿鬆緊尾輪造成烤爐應力增大，導致機座地腳螺栓脫出移位，並有輸送機頭翹起及晃動等狀況，原告現場人員又表示緊張彈簧仍未更換完成，碧琨公司現場工程人員始建議暫先增設夾具固定，原告竟自行鬆脫尾輪螺桿，造成系爭鋼帶位移走位，使系爭鋼帶產生不可逆之波浪狀變形云云。然查，系爭烤爐控溫功能正常，進出料輸送機除新購鋼帶外，機體、頭、尾、托輪等各部功能正常，有前開鑑定報告書所載之鑑定結果第2 、3 點可稽，並經證人陳其澤證述：當時有檢查過確認進出料輸送機除新購鋼帶外，機頭、尾、拖輪等各部功能正常，檢查當時彈簧是正常有彈性的狀況，除了鋼帶以外其餘都在正常狀態等情明確。又據證人陳建鄉前開證述之過程，可見係碧琨公司技師建議將緊張彈簧拆除，改用螺桿鬆緊尾輪，而證人陳其澤證述：彈簧為了保持鋼帶一定張力，若將彈簧拆除改用螺桿鬆緊尾輪來調整前後輪距把鋼帶拉平，拉扯的力量是由頭尾輪軸及基座地腳螺絲來承受，如果超過輪軸或地腳螺絲的強度，輪軸就會翹起，地腳螺絲就會脫出等情明確，可見系爭烤爐在改用螺桿鬆緊尾輪後，造成機座地腳螺栓移位及脫出，而非如被告所辯係因烤爐業已使用逾20年，機座地腳螺栓業已鬆脫，由於螺桿鬆緊尾輪造成烤爐應力增大而導致。證人陳其澤復證稱：「（問：你現場看到的鋼帶已經變形，變形的原因是因為這個鋼帶是焊接的？還是有人為操作不當？）是鋼帶品質不好，因為它是焊接合成的，而不是一體成型的。」等語，可見並非系爭鋼帶瑕疵係因人為操作不當所致。此外，被告就其所辯均未舉證以實其說，尚難認被告所辯系爭鋼帶位移走位，造成不可逆之波浪狀變形，係因原告人員之過失所致云云為可採。
7.被告另辯稱系爭鋼帶有部分缺焊或接點不平整之情形，係屬可修復之瑕疵，被告願無條件修復乙節。然查系爭鋼帶不具備系爭合約預定效用之瑕疵，業如前述，且據臺北市機械技師公會鑑定報告書（見本院卷第33頁），凡鋼材，經焊接高溫後，其內部必產生不均勻分佈之「殘留應力」，此「殘留應力」雖可藉物理方法予以減小，但不可能等於零，因之，在鋼帶進出160 ～210 ℃烤箱時，由於熱脹冷縮，不均勻分佈之「殘留應力」，鋼帶即發生不規則之變形，並經證人陳其澤證稱：「（問：去現場有無看到鋼帶？鋼帶所述的瑕疵狀況是否可以修復？）有，無法修復，凡是經過焊接，都會造成殘留應力的存在，所以再次受熱時，就會發生變形。」等語，並提出有關殘留應力之資料（見本院卷第131 頁），載明：「熱軋鋼（含薄板) 在組合銲接過程均會造成殘留應力的存在，若有應力過度集中情況時，日後應力釋放較易造成結構銲件的變形」等語。再者，原告已依系爭合約第11條第3 款規定請被告更換無瑕疵之同功能產品，此為被告所不爭，並有系爭合約、電子郵件附卷可參（見本院卷第10頁背面、第103 、104 頁），然被告迄至言詞辯論終結前均未依前開約定辦理。故被告此節辯解，亦無可採。
8.又據原告提供給臺北市機械技師公會之鋼帶更換（作業）記事，未換新鋼帶前使用舊鋼帶之平均不良率為6.8%，使用新鋼帶及拆除彈簧，改以人工螺桿調整增加鋼帶緊張之平均不良率為13.6% ，5 月22日裝回緊張彈簧恢復既有輸送機結構之產品不良率為42.9% ，以彈簧調整加強鋼帶緊度之平均不良率為6.1%，固有前開鑑定報告書及所附之鋼帶更換（作業）記事附卷可按。然查，裝上彈簧正常位置不良率既係
42.9% ，而因彈簧可以調整鬆緊度，如果調整鬆緊度、加強彈力，鋼板會被拉平，不良率就會減少乙節，並經證人陳其澤證述在卷，參以證人陳其澤前已證述系爭鋼帶已發生變形，瑕疵無法修復，顯見調整彈簧僅係硬將已經變形之鋼帶拉平而減少不良率，並非因系爭鋼帶無瑕疵。況據證人陳建鄉所述，生產泡芙時可接受之不良率係2%左右，測試之後發現鋼帶還是會有不平整的狀況，不良率非常高，已經超出原告可以接受範圍等情無訛，足見調整後仍未改善。被告辯稱系爭鋼帶未經原告不當調整，致產生扭曲變形時，即可將不良率減至6.1%以下，顯見被告所交付之系爭鋼帶並非不符驗收標準云云，並不可採。
9.綜上，原告向被告訂購之鋼帶，既係為供原告原有烤爐烘焙泡芙使用，且依約被告應提供能耐400 ℃高溫、不會發生形變、烘焙用之鋼帶，被告所交付之系爭鋼帶顯然不具備契約約定之效用，未能達原告訂約之目的，是原告主張被告交付之系爭鋼帶顯有瑕疵等語，堪信為真。
㈡原告解除系爭合約是否合法？原告得否請求被告返還已付價金？
1.按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第
354 條第1 項前段定有明文；依同法第359 條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依上開規定應負擔保之責者，買受人得解除契約。查原告訂購鋼帶之主要目的係為供原告原有烤爐烘焙泡芙使用，因系爭鋼帶有前述瑕疵致無法適用於原告原有烤爐，並經原告要求更換無瑕疵之產品，然被告並未履行，業如前述，該瑕疵自屬重大而達可以解除契約之程度。查原告已委請律師於103 年8 月18日發律師函通知被告依據民法第359 條規定解除系爭合約，有該律師函附卷可參（見本院卷第45、46頁），故原告解除系爭契約，於法自為有據。
2.次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。查兩造對於原告已支付貨款1,167,600 元與被告乙節，並不爭執，又本件兩造間之系爭合約，業經原告於103 年8 月18日向被告發函解除，已如前述，是原告依上開規定，自得請求被告返還貨款元1,167,600 元，核屬有據，應予准許。
㈢原告得否依民法第184 條第1 項前段規定請求被告賠償加裝五座夾具之費用28,350元、更換彈簧ㄇ字支撐架之費用2,520 元、機械技師鑑定報告服務費6 萬元？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段固定有明文。惟由上揭規定可知民法第184 條第1 項前段規定之侵權行為成立要件有：須有加害行為、行為須不法、須侵害他人之權利、須致生損害、須有責任能力、須有故意或過失。另按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人則無適用之餘地（最高法院95年度台上字第338 號、80年度台上字344 號判決意旨參照）。。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。或該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，依民法第188 條之規定，該法人始須連帶負賠償責任。
2.原告主張被告委請安裝系爭鋼帶之碧琨公司技師要求拆除系爭烤爐之緊張彈簧，改用螺桿鬆緊尾輪，致系爭烤爐之基座地腳螺栓移位，為改善前開問題而建議原告增做夾具，更使烘焙設備之彈簧ㄇ字支撐架傾斜損壞等情，縱然屬實，然被告為公司法人，揆諸上開判決意旨之說明，自無該當適用民法第184 條規定之餘地。況原告支付機械技師鑑定報告服務費6 萬元部分，係原告於起訴前自行為蒐證所支出費用，亦難認與原告主張前開情事所受損害有相當因果關係。是原告依據民法第184 條第1 項前段規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。
五、綜上所述，兩造間簽訂之系爭合約既經原告依法解除，原告依民法第259 條規定，請求被告返還價金1,167,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許如主文第4 項所示；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日民事第二庭 法 官 沈佳宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日書記官 官逸嫻