臺灣臺北地方法院104年度建簡上字第10號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度建簡上字第10號

上訴人

芊盈營造有限公司

法定代理人

陳寶玲

訴訟代理人

詹義豪律師

訴訟代理人

黃亭韶律師

被上訴人

台北市政府都市發展局

法定代理人

林洲民

訴訟代理人

陳睿智律師

複代理人

鍾李駿律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年3 月30日本院新店簡易庭103 年度店建簡字第7 號第一審判決各自提起上訴，本院於民國105年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張:

㈠被上訴人於民國95年3 月14日就「基隆河六號地國宅社區B棟屋頂防水工程」之檢修工程（下稱系爭工程）辦理公開招標，由上訴人得標，並以工程總價新臺幣（下同）208 萬7,000 元簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭契約），承攬期間自95年4 月25日起至95年9 月26日止，業經被上訴人於95年12月5 日驗收完成，以基河六號地國宅社區管維基金提撥款支付系爭工程結算金額209 萬6,362 元，並保固5 年。惟系爭工程因施工不良，致基隆河六號地國宅社區中正路000號及000號00樓屋頂，自97年間（按：保固期間內）即發生漏水問題，被上訴人多次函請上訴人辦理保固檢修，惟未能解決，經兩造於98年6月3日赴現場勘查並做成會議記錄，係因上訴人屋頂洩水坡度施作不足，導致滯水現象而發生漏水情事，應屬系爭契約保固範圍，然因上訴人遲未改正，被上訴人只好依系爭契約第46條第6項約定及保固切結書，以上訴人所繳之保固保證金予以改正，其餘不足之數，則具狀向上訴人起訴求償。

㈡本件保固責任所生之損害賠償項目有二：基隆河六號地國宅社區中正路000號及000號00樓屋頂防水檢修工程之工程款及基隆河六號地國宅社區中正路000號00樓屋內天花板復原檢修工程之工程款，前者係100年5月18日由訴外人宏鼎土木包工業（下稱宏鼎包工業）以28萬8,000元承攬，後者則為上訴人敲除天花板檢修時，事後未恢復原狀致住戶屋內大量漏水且擴大漏水範圍，造成客廳、走廊、臥室天花板污損、腐壞，經被上訴人依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定，逕洽訴外人翔漢工程顧問有限公司（下稱翔漢公司）採購，並於100年10月13日取得報價單後，即翔漢公司以9萬2,000元承攬。基此，上開「基隆河六號地國宅社區中正路000號及000號00樓屋頂防水檢修工程之工程款」28萬8,000元與「基隆河六號地國宅社區中正路000號00樓屋內天花板復原檢修工程之工程款」9萬2,000元，共計38萬元，扣除上訴人所繳之保固保證金5萬2,409元，被上訴人實際受有之損害為32萬7,591元。為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈上訴人應給付原告32萬7,591元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

㈢對上訴人之主張所為之陳述:

⑴本件上訴人確有施作女兒牆防水工程與排風機台機座防水工程，與其後宏鼎包工業施作之工程範圍一致，要無宏鼎包工業施作範圍與上訴人施作不同之情事:

①上訴人確有施作女兒牆防水工程，即< 1:3 水泥砂漿粉刷>與< 3~5cm 滴水線> ，此與圖說均相符；再由上訴人所提之照片觀之，上訴人確有施作排風機台基座之包PU防水工程，故僅於基座立面施作且漏水常以立面與地板郵直交界處滲漏，故工程慣例多於立面施作防水即足，上訴人即係為相同之處理。

②原證12之大樣圖係就系爭工程為概括圖說，蓋上訴人承攬之範圍為系爭基隆河六號國宅社區B 棟全部屋頂防水工程，範圍包括000、000、000、000、000、000、000、000及000號之頂樓之屋頂，故未就各棟詳列細部施工圖說，原證12即為上位圖說。嗣發包予宏鼎包工業者僅000號及000號二樓屋頂之防水工程，原證5、9之圖說即係原證12大樣圖此架構下，詳列細部工程，換言之，此二圖說之施工法即係原證12大樣圖之細項施工法。

③而被證五編號③④⑤⑥所示施作位置與方法，即係原證12大樣圖所示「屋頂防水隔熱詳圖」之「1:3 水泥砂漿」與「3m/mTH .防水層（EPOXY 底層+PU 中塗+PU 面塗）」部分，再予以詳述「包PU防水」、「包防水材二道」等細部工法，不論工法細部差異，皆不脫原審原證12之圖說施工法。

⑵再就本件漏水原因，兩造於98年6 月3 日現場履勘會議即已確認係上訴人所施作之洩水坡度不足，上訴人亦允為修繕。

二、上訴人則以：

㈠系爭工程業於95年12月5 日驗收完成，上訴人並繳納系爭工程保固金10萬4,818 元，依系爭契約第47條約定，保固期滿1 年且無瑕疵待改善情事時，返還未經動用部分之保固金二分之一，本件被上訴人已依系爭契約第47條約定，於97年返還系爭工程二分之一保固金5 萬2,409 元予上訴人，顯見系爭工程並無原告所訴施工不良引起漏水之問題。又系爭工程並無被上訴人所訴洩水坡度不足問題，蓋該部分業經被上訴人於95年底竣工驗收通過，至於被上訴所稱之會議記錄結論，係被上訴人自己所填寫，未經上訴人技術人員會後確認，且系爭工程滯水現象係因系爭範圍內落水管疏於清理而易造成堵塞，上訴人已於97年11月20日及21日告知系爭滯水現象需定期疏通水管。而上訴人曾於97年11月20日及21日前往系爭工程會勘，並善意告知被上訴人因近幾年來地震頻繁，且系爭工程外牆、內牆立面、水管滲水及斬石面等漏水點，均不屬上訴人施作範圍，被上訴人負保固責任。

㈡雖被上訴人於100 年5 月3 日另行發包予宏鼎包工業之「基隆河六號地國宅中正路000、000號00樓屋頂防水檢修工程」（下稱防水檢修工程）與上訴人承攬之系爭工程二者工程項目名稱雖相同，但施作範圍並不同，宏鼎包工業承攬之防水檢修工程與系爭工程之工項中均有3m/mTH.防水層（EPOX Y底層+PU中塗+PU面塗）此項，然宏鼎包工業施作範圍係屋頂斜立面牆包防水二道及屋頂立面牆包防水，而上訴人就立面牆部分則未施全面施作防水工程。另被上訴人重新發包予宏鼎包工業施工之防水檢修工程施工範圍圖說之編號5及5-1屋頂排風機台2座包PU防水，此部分並非上訴人施作範圍。

㈢再者，系爭工程迄今皆未確定漏點為何，被上訴人亦未舉證上訴人原施作位置之損害證據、確切漏水點和裂縫來證明該漏水原因確係上訴人施工所致。至於翔漢公司所為室內裝潢工程，亦與上訴人承攬系爭工程無涉，故被上訴人所為之上開請求均無理由等語。並聲明：⑴原判決廢棄；⑵前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、兩造不爭執事項（詳如本院卷第135頁）

㈠上訴人與被上訴人有簽訂基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程承攬合約，該工程於95年12月5 日驗收合格，保固期間至100 年12月5 日屆滿。

㈡被上訴人嗣有於97年9 月5 日、12月17日以系爭工程有漏水情事，催告上訴人辦理保固檢修。

㈢嗣兩造於98年6月3日有至臺北市基隆河六號地國宅中正路436 號16樓屋頂辦理會勘，該次會議結論為:「經勘察住戶滲水位置為客廳及臥室部分比對直上層屋頂處，發現洩水坡度施作不足而有滯水現象，查屬契約保固責任範圍，請廠商芊盈營造有限公司於98年6月15日前進場施工改善，以利民居」。

㈣被上訴人嗣於100 年5 月18日有與宏鼎土木包工業簽訂基隆河六號地國宅社區中正路000、000號00樓屋頂防水檢修工程合約，工程款為288,000元，並已支付該筆款項予宏鼎土木包工業。

㈤另上訴人於敲除天花板檢修後，被上訴人有洽翔漢工程顧問有限公司回復原狀，共計支付92,000元。

四、本件被上訴人主張系爭工程係因上訴人洩水坡度施作不足而有滯水現象並致漏水，要屬兩造簽訂契約之保固範圍，然因上訴人遲未改正，乃重新發包予訴外人宏鼎包工業就上訴人所施作範圍重新施作，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為: 本件系爭工程漏水原因是否係因上訴人洩水坡度不足而屬保固責任之範圍? 又被上訴人重新發包予宏鼎包工業施作之項目及範圍是與上訴人所施作都完全相同? 茲說明如下:

㈠首就該建物有漏水之情是否係因上訴人施作洩水坡度不足而屬保固責任範圍部分:

⑴被上訴人主張本件建物有漏水之情，係因上訴人施作系爭工程時洩水坡度施作不足所致，並提出臺北市政府都市發展於98年6月3日至基隆河六號地國宅中正路000號00樓屋頁漏水現場勘查會紀錄1份為據（附於原審卷第38頁）。然觀諸被上訴人於原審所提出之系爭工程屋頂防水層翻修施工大樣圖（詳見原審卷第131頁），於施工說明項下有載明「七厘石面層時應作1/100洩水坡度」，嗣上訴人亦確通過被上訴人之驗收，且於被上訴人就系爭工程歷次提及之疏失，未曾敘及有洩水坡度施作不足之情，此亦有臺北市政府都市發展局於96年1月12日以北市都管字第09536612400號函有關系爭工程之驗收複驗紀錄1份在卷足憑（附於本院卷第129-13 2頁），此足徵上訴人就系爭工程洩水坡度施作部分確有符合契約之約定並通過被上訴人之驗收自明。

⑵而觀之卷附被上訴人所提之屋頂防水層翻修會議記錄，與會人士係基隆河六號地國民住宅社區管理委員會委員、上訴人與被上訴人之代表，結論係記載「經勘察住戶滲水位置為客廳及臥室部分，比對直上層屋頂處發現洩水坡度施作不足而有滯水現場，查屬契約保固責任範圍，請廠商芊盈營造有限公司於98年6 月15日進場施工改善以利民居」等語，是足徵該次會勘並未經任何專業人士為專業之鑑定，係純屬在場人員個人觀察即遽認定係屬上訴人洩水坡度施作不足而有滯水現象並致漏水。而證人即臺北市政府都市發展局員工汪振輝於本院105 年4 月21日準備程序時係證稱:98 年6 月3 日伊有代表台北市政府都市發展局到基隆河六號國宅中正路000號00樓屋頂進行漏水會勘，該日會議結論是伊判斷，判斷的依據是在現場有看到滯水現象，如果有滯水現象就代表洩水坡度施作不足，依當時看得位置，住戶是客廳跟臥室有漏水現象，相對應的頂樓確實有滯水現象，所以當時判斷就是因為滯水導致住戶房屋漏水，此部分是伊個人經驗，並未做進一步確認等語，嗣就本院詢問如何判斷因滯水導致住戶漏水乙節，證人則答以:施做屋頂防水工程時，會先敲除舊有地面，然後做防水層、粉刷層、隔熱磚，去到現場的時候隔熱磚那層有滯水，所以判斷是洩水坡度沒做好，再加上防水層沒做好，水就會滲下去，縱使防水有做好，但滯水久了，還是會被滯水給泡爛，導致漏水，至於這樣的情況要泡水多少，伊不敢確定，依當時的狀況，樓下有漏水，應該是防水層有破洞，而防水層沒有破洞，縱使有積水，短時間內就不會泡爛漏水，且本件案發時間距離完工時間沒有很久，所以本件防水層破洞應該跟長時間的泡爛沒有關係，至於防水層也可能會因為時間的經過導致耗損而有破洞等語明確，是由證人汪振輝上開證述可知，其認該建物會有漏水之情，實係因防水層有破洞，而頂樓又有滯水現象，方致漏水，是被上訴人主張本件係純因上訴人施作系爭工程洩水坡度不足致漏水，自難認為有據。至於系爭工程之防水層確亦係上訴人施作，然防水層之所以會有破洞，亦有可能係因時間經過而導致耗損，亦經證人汪振輝證述如上，是亦乏證據證明係因上訴人施作不當而致。綜上，被上訴人以臺北市政府都市發展於98年6月3日至基隆河六號地國宅中正路000號00樓屋頂漏水現場勘查會紀錄1份主張該建物有漏水之情係因上訴人施作系爭工程時，洩水坡度施作不足所致，應屬保固責任範圍乙節，自難認為有據。

㈡被上訴人重新發包予宏鼎包工業施作之屋頁防水工程之項目及範圍是與上訴人所施作系爭工程之項目及範圍是否相同?⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。被上訴人主張宏鼎包工業所施作之防水檢修工程與上訴人所施作之系爭工程均相同，既為上訴人所否認，上訴人自應就此事實負舉證責任。被上訴人係以上訴人於95年3 月14日投標臺北市政府都市發展局採購名稱為基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程投票書所附之基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程詳細表（原審卷第104-106 頁）與宏鼎包工業於100 年5 月3 日投標臺北市政府都市發展局採購名稱為基隆河六號地國宅社區中正路000、000號00樓屋頂防水檢修工程所附之基隆河六號地國宅社區中正路000、000號00樓屋頂防水檢修工程詳細表（原審卷第107-108頁）相比對，認二者之施工名稱與說明均相同，而認二工程係屬同一工程。查，比對二詳細表，系爭工程項次為「屋頂版防水翻修工程」部分，其中③1：2防水水泥砂漿+七厘石洩水處理，④3m/m TH.PU防水層施作〈EPOOXY底塗+PU中塗+PU面塗〉，⑤1：3水泥砂漿粉刷，⑥原有隔熱地磚復原（含耗損），⑦落水罩頭連附件更新，⑧既有設施配合拆除及復原；第二項次則為「斜屋頂版防水翻修工程」，其各工項包含：①原有斜屋頂紅磚瓦敲除，②1：2防水水泥砂漿+七厘石洩水處理，③3m/m TH.PU防水層施作（紅色）〈EPOOXY底塗+ PU中塗+PU面塗〉，④落水罩頭連附件更新。與宏鼎包工業得標承攬之防水檢修工程詳細表中第一項次「中正路436號16樓屋頂防水工程」所包括之工項為：①現有屋頂層面打除處理，②1：2防水水泥砂漿+七厘石洩水處理，③3m/m TH.PU防水層施作〈EPOOXY底塗+ PU中塗+ PU面塗〉，④1：3水泥砂漿粉刷，二者工項確屬相同，然工項相同，僅足以證明上訴人與宏鼎包工業均有在上址施作上開名稱之工項，惟尚難據此即認定二者施工工項之範圍、面積均相同。

⑵再者，觀之卷附被上訴人所提出上訴人施作系爭工程之施工規範圖說（附於原審卷第131頁），就女兒牆部分，係自下而下，係施作:1:3水泥砂漿粉刷、1:3水泥砂漿粉刷3~5cm之滴水線，然僅有自地面起向上計算30公分之範圍內有施作3m/mTH 防水層（EPOXY底塗+P U中塗+PU面塗）及1:2防水水泥砂漿+七厘石之工程項目，而就宏鼎包工業嗣所施作之防水檢修工程部分，觀之被上訴人與宏鼎包工業所簽訂之施工規範圖說（附於原審卷第115、120頁），就女兒牆部分，於②部分已明確載明「屋頂立面牆包防水」，是足徵宏鼎包工業嗣就該址之女兒牆係採取整面均施作防水工程之方法，是此部分自與上訴人僅就女兒牆自地面起算30公分內有施作防水工程不同。

⑶另就屋頂排風機台之防水工程部分，就上訴人所提出於95年8 月2 日施工後之照片可見，其等僅就排風機臺底座之立面處有施作防水工程，就排風機臺之上方平面則未施做（詳見原審卷第121 頁），然依卷附宏鼎包工業承作之防水檢修工程施工圖說（詳見原審卷第120 頁），就排風機台部分，係載明5-1 屋頂排風機台包PU防水，且本院於105 年1 月27日至現場履勘，就屋頂排風機台上方平面，雖未見有整片完整PU，然尚可見有部分PU施做之情形（詳見本院卷第111 頁），是就屋頂排風機台之方水工程，上訴人施作之範圍確與宏鼎包工業施作之範圍有異。

⑷綜上，被上訴人所舉之證據尚不足以證明宏鼎包工業所施作之防水檢修工程與上訴人施作之系爭工程均相同，且上訴人主張宏鼎包工業所施作之防水檢修工程之項目與範圍與上訴人所施作之項目不同，亦屬有據。故被上訴人主張上訴人施作系爭工程與宏鼎包工業施作之防水檢修工程相同，故屬系爭契約保固範圍乙節，自難認為有理由。

六、綜上所述，本件被上訴人應舉證宏鼎包工業嗣所施作之防水檢修工程與上訴人所施作系爭工程全然相同且該建物漏水屬上訴人之保固範圍，惟被上訴人所舉之證據並不足以證明，是被上訴人依兩造所簽訂之系爭契約第46條主張上訴人應改正瑕疵，然未改正，而請求上訴人給付327,591 元及自民國103 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之損害賠償責任，即難認為有理由，不應准許；原審判命上訴人應給付被上訴人327,591 元及自民國103 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。被上訴人之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。