臺灣臺北地方法院104年度重訴字第19號

臺灣臺北地方法院家事判決　　　　　　 104年度重訴字第19號

原告

佳緯建設股份有限公司

法定代理人

陳建陽

訴訟代理人

曾大中律師

複代理人

林致佑律師

被告

曹昌德

訴訟代理人

詹順發律師

上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠被告為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有人，於民國99年10月間與原告簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告提供系爭土地交由原告連同其他合建地主所有之相鄰土地一併開發興建房屋（下稱系爭合建案），並依系爭合建契約第4條約定之比例進行房屋、車位及土地之分配，該分配比例在房屋（含車位）部分包括兩大項目，即：⒈基本容積分配部分：該條第1項約定以被告所提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋由被告等得67.5%，原告分得32.5%，地下停車位部分則依實際規劃之車位數，按相同比例分配之（下稱基本容積分配部分）；⒉容積移轉買賣分配部分：該條第2項第1款第2目約定，除前述基本容積分配部分外，被告同意配合原告以容積移轉及（或）申請停車空間獎勵之方式，增加本案可建築面積，而原告則同意提供移入容積之23.17%分配予被告（下稱容積移轉分配部分）。而依本案建照執照所設計規劃之面積計算，被告共可分得之房屋面積為270.42坪（包括基本容積分配部分15 2.94坪，及容積移轉分配部分117.48坪），可分配之車位數為5.62個（包括基本容積分配部分3.18個，及容積移轉分配部分2.44個），嗣於100年9月22日選屋會議，被告選取1、2樓C戶（為同一戶）應有部分1/2（設計面積122.8坪，1/2即61.4坪，另外1/2由同樣參與合建案之另位地主即被告之胞弟曹昌鈴）、4樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪）、6樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），及7樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），以上共選取3.5戶房屋，總面積合計為285.89坪，已超出當時計算可分配之270.42坪達15.47坪，故該超出之坪數即列為7樓B戶之差異坪數，由被告依系爭合建契約之約定以每坪新台幣（下同）91萬元向原告價購該15.47坪補足。另車位部分，被告則共選擇地下一層編號2、5、地下二層編號13、21，及地下三層編號25、26等6個車位，超過依約得受分配之5.62個車位，被告同意以地下三層每車位280萬元之88折即2,464,000元計算，向原告價購以補足6個車位之完整產權。嗣本建案於103年2月13日完工取得臺北市政府都市發展局所核發103使字第41號使用執照，並辦妥建物第一次總登記，按實際登記面積重新計算，確認被告可分得之房屋面積為270.95坪（其中包括基本容積分配部分153.24坪，容積移轉分配部分117.71坪），停車位數量則為4.42個（其中包括基本容積分配部分3.13個，容積移轉分配部分1.29個），而被告所選取之上開3.5戶房屋之總計面積亦確定為286.5坪，超過其依約所得受分配之面積270.95坪達15.55坪，被告同意以每坪91萬元計算向原告價購以補足一戶，金額為14,150,500元，另加計以每車位2,464,000元計算增購之0.38車位為936,320元，合計為15,086,820元。原告於103年9月18日發函請被告於文到7日內支付，以辦理該7樓B戶產權之移轉及點交，被告於103年9月19日收受，迄同年月26日催告期滿未支付，已屬遲延。

㈡原告於103年4月24日將被告選取上述1、2樓C戶、4、6樓B戶房屋及地下一層編號2、5號車位、地下三層編號25、26號車位產權，全部移轉登記於被告名下，被告未依約給付應支付或返還予原告之諸多款項，上開款項分述如下：

⒈被告選擇負擔容積移轉買賣費用，以分取較多之移轉容積，依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定，應負擔容積買賣契約書內載總金額之37.78%，此費用由原告先行支付，待系爭合建案申報動工後15日內，被告應返還告。原告就前述容積移轉之買賣契約書內載總金額為103,777,744元，被告應負擔其中37.78%即39,207,232元，系爭合建案早於100年12月7日申報動工，原告於同年月12日通知被告於同年月23日前繳納，被告迄今仍未付款，爰依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目請求被告給付。

⒉被告將1、2樓C戶增設淋浴間及4、6、7樓B戶改為3房3衛，7樓B戶裝修及增設冷氣，因而增加工程費用計1,883,494元，依系爭合建契約第2條第7項約定，應由被告照價支付工程變更追加款，爰請求被告給付。

⒊如上述，被告選購超過依約所受分配面積達15.55坪，就此超出部分被告同意以每坪91萬元計算，向原告價購以補足7樓B戶之完整產權，此金額即為14,150,500元（910,000×15.55=14,150,500）；另增購之0.38個車位部分，是以2,464,000元計算，金額為936,320元（2,464,000×0.38=936,320），兩者合計即為15,086,820元（14,150,500+936,320=15,086,820），依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告應於7樓B戶過戶前，以現金繳納之。惟被告迄未依約繳納，爰依系爭合建契約之約定，請求被告如數給付之。

⒋原告已依系爭合建契約第7條第1項約定，分兩期支付金額各為150萬元及350萬元，合計500萬元之合建保證金予被告收受，再依同條第2項約定，被告應於合建案完成興建使用執照核准時，全額無息退還原告。系爭合建案業於103年2月13日取得使用執照，被告自當於其翌日即103年2月14日退還該保證金予原告，惟被告並未依約給付，自屬遲延無誤。

⒌依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝費用，係依雙方分取之房屋比例各自負擔，原告已於102年5月14日墊付本合建案之天然瓦斯外管線及安裝費用共1,028,747元，而本合建案共有房屋23戶，扣除另2名參與合建之賴姓地主所受分配共9戶房屋是由渠等自行繳納外，其餘金額由14戶共同分攤，被告分取3.5戶，依上開約定，即應負擔257,187元（1,028,747/14×3.5=257,187，小數點以下四捨五入，以下同），被告迄今尚未給付，爰請求被告如數返還。

⒍依系爭合建契約第6條第4項之約定，房地產權之移轉、登記所發生之登記規費、印花稅、複丈費及代辦費，由房地取得人各自負擔，而原告就被告所分得房屋其中已過戶之2.5戶房屋已代墊產權移轉規費271,135元；另又代墊產權移轉代辦費35,563元，共計306,698元，仍被告迄今尚未給付，爰請求被告如數返還。

⒎依系爭合建契約第6條第10項之約定，雙方分得之房地，為被告所有之土地與原告所興建房屋之等值互易，各無交易所得，雙方應參照稅法互開以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由「領受人」負擔稅費。而原告當初計算支付有關被告分得房屋部分之營業稅共3,622,290元，嗣再經精算，應僅有3,480,330元部分始屬正確，溢繳稅款部分由原告自行吸收，僅就3,480,330元部分依約應由房屋之「領受人」即被告負擔，惟被告等尚未給付，爰請求被告如數返還。

⒏依系爭合建契約第6條第3項之約定，被告因本件合建而移轉土地予原告所生之土地增值稅，於土地信託前之稅額由被告負擔，以後之稅額依雙方分得比例各自負擔。被告因本合建案移轉土地予原告所生之土地增值稅總額共1,755,856元，原告已於103年2月2日先全額繳款，嗣再依系爭合建契約契約第4條約定分擔方式計算出被告應負擔之金額為1,633,577元，惟被告僅於同年3月27日匯款1,132,135元予原告，餘501,412元迄未支付，爰請求被告如數返還。

⒐又依系爭合建契約第6條第1項之約定，房屋稅、地價稅等稅賦，於土地信託前由被告負擔，其後依雙方分得房屋面積各自負擔，依此計算，被告應負擔之房屋稅包括1、2樓C戶部分為13,914元，被告持分1/2即6,957元、4樓B戶及6樓B戶部分各為4,608元，共計16,173元，原告已於103年4月21日繳納，依上開約定比例計算後被告應負擔10,391元，惟被告尚未給付，爰請求被告如數返還。

㈢綜上所述，被告尚積欠原告共計65,733,564元未給付，為此，爰依系爭合建契約、民法第172條、第173條、第179條規定，請求被告給付原告65,733,564元及法定利息等語。

㈣並聲明：被告應給付原告65,733,564元，及自附表所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠兩造原約定系爭合建案房屋2樓格局為「4房2廳2衛」，有被告提出之被證13建材與設備建議內記載「參、貳樓以上住戶室內空間」、「各客、餐廳」、「臥室」、「廚房」、「客廳陽台」、「工作陽台」、「主臥衛浴」、「客廳浴」、「客廳即主臥室設置三路開關」、「客廳、臥室均設電視線即出線口」、「客廳、臥室、主衛浴均設電話插座」、「浴室、廚房、工作陽台之電氣迴路加設漏電段路器」等，核與原告提出原證10B戶之「建築工程基本圖」相符，即為「4房2廳2衛」格局，兩造合建契約約定系爭房屋2樓為住家，自應以此作為原告給付房屋之標準，原告將2樓格局變更如原證10第2項所示之辦公用的「1衛1室」，即應辦理減帳退費。故原告若可請求系爭合建房屋4樓、6樓、7樓等B戶之變更工程款1,883,494元，基於公平原則，被告然有權要求2樓C戶之減帳款2,268,851元。

㈡依營業稅法及財政部函釋，營業稅納稅義務人為營業人即原告，被告不負擔營業稅，亦為原告明知，所以原告出具之「103-4-17交屋費用明細單」才會未列營業稅。另依「對契約作成者不利解釋原則」，契約模糊條文，應由提供者負擔其不利益之法理，契約條文中之「領受人」,並非指被告，而是指「依稅法規定，應負擔營業稅」之原告。若營業稅應由被告負擔，即錯誤解讀兩造契約約定。另依原證21第1頁記載，1,755,856元增值稅是移轉應有部分1893/100,000之結果，但依原證23第2頁，上開應有部分1893/100,000，相當於21.07平方公尺，第3頁應移轉原告之持分為128/100,000給自己，因此該增值稅不正確，原告之請求未依債之本旨，自不生提出之效力，不得請求被告支付增值稅。因原告違約未將7樓B戶移轉給被告，且違約請求營業稅，並超過戶土地給自己，則該500萬元保證金作為賠償用，不得請求返還。

㈢就容移的購買，原告是地主們的受任人，地主之被告才是實質上的買受人，地主對於容移代墊款之返還，與地主們依合建契約所能取得之房屋（含加購部分），並不生同時履行關係。依合建契約第6條第10項，為地主之土地與建方之房屋互易，則原告未依約將7樓B戶房屋移轉給被告，自屬違約，被告自可對原告本案請求主張同時履行抗辯權。

㈣原告將被告分得2樓C戶格局改成1衛1室，不符契約定之4房2廳2衛格局，原告違約並屬瑕疪，並致被告有回復原本3房2廳2衛住家格局費用之損害1,184,348元，另原告違約未將1、2樓門窗修正為阻隔噪音達30分貝之氣密鋁窗，及搭配LOW-E玻璃，總價為1,084,503元，共計損害2,286,851元，原告應負損害賠償之責，且依合建契約第2條第7項減帳之約定，原告亦應退還減帳款2,268,851元，爰主張抵銷。再原告未將7樓B戶應受分配之59.36坪移轉登記給被告，應處違約罰，以7樓B戶之底價每坪114.77萬元計算，原告應支付違約金1億3,325萬4,944元；又原告已過戶房屋及車位面積，為房屋211.52坪，車位4個，依約被告至少應有房屋坪數215.63坪，車位4.47個，原告過戶房屋及車位面積顯有不足且逾1%，依被證9附註2約定，原告應負違約罰1億3,325萬元，均主張抵銷。訴外人曹昌鈴因合建案對原告取得違約金債權272,211,480元，曹昌鈴業將其中7,000萬元債權讓與被告，被告自得以之主張抵銷等語，資為抗辯。

㈤聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約，由被告提供其所有系爭土地與原告合建。

㈡被告就系爭合建案所選擇分配之房屋標的共3.5戶，總計面積286.5坪，具體標的分別為：⒈門牌號碼臺北市○○○路000巷00號房屋（即1、2樓C戶），所有權應有部分1/2，該1/2之面積為61.56坪；⒉門牌號碼臺北市○○○路000巷00號4樓房屋（即4樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；⒊門牌號碼臺北市○○○路000巷00號6樓房屋（即6樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；及⒋門牌號碼臺北市○○○路000巷00號7樓房屋（即7樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪。另選擇分配之停車位標的共6個車位，具體標的分別為：地下一層編號2、5號、地下二層編號13、21號，及地下三層編號25、26號。

㈢被告就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出其依系爭合建契約約定所得分配之房屋面積及車位數者，就超出部分雙方同意以房屋每坪91萬元、車位每位2,464,000元向原告價購之。

㈣原告因系爭合建案已交付被告合建保證金500萬元。

㈤原告於100年5月10日與游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司及游世一等第三人，簽訂三份增補協議書，購買容積移入系爭建案興建，買賣價金共103,777,744元。

㈥系爭合建案已興建完成取得使用執照，且除上開7樓B戶房屋及地下二層編號13、21號車位外，其餘2.5戶房屋及4個車位之產權，均已於103年4月24日辦妥產權移轉登記予被告，並完成驗收點交。

四、兩造爭執及其論述：原告主張兩造簽訂系爭合建契約，由原告興建房屋後依約定比例分配房屋、車位及土地持分，被告積欠容積移轉費用、變更工程追加款、房屋增購找補款、保證金、瓦斯外管分攤費、產權移轉規費及代辦費、營業稅、土地增值稅、房屋稅等費用，共計65,733,564元未償，爰請求給付；被告則否認之，並以前揭詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告應否負擔容積移轉費用、變更工程追加款、房屋增購找補款、保證金、瓦斯外管分攤裝設費、產權移轉規費及代辦費、營業稅、土地增值稅、房屋稅等費用？其數額若干？㈡被告主張同時履行抗辯權，有無理由？㈢被告為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：

㈠被告應否負擔容積移轉費用、變更工程追加款、房屋增購找補款、保證金、瓦斯外管分攤費、產權移轉規費及代辦費、營業稅、土地增值稅、房屋稅等費用？其數額若干？

⒈容積移轉費用：系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定：「移入容積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之23.17分配予甲方。（容積移轉買賣之費用由甲方及其他合建地主共同負擔，甲方負擔比例為容積移轉買賣契約書內載總金額百分之37.78，但該費用由乙方先行代墊，待本案申報動工15日內，甲方即須返還乙方）」（下稱方案一）；系爭合建契約第4條第2項第1款第2目則約定：「移入容積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之12.28分配予甲方。（前項甲方應負擔之容積移轉買賣費用由乙方支出）」（下稱方案二），又「上述1、2兩項選擇，雙方同意於乙方申請建築執照前七天，由甲方確認並於本合約內註記。」，原告主張就容積移轉買賣土地支付價金共計103,777,744元，提出買賣增補協議書等為證（見卷一第38至40頁），為被告不爭執，被告前於系爭合建契約第4頁上親筆書立「甲方選擇採方案一，願價購移入容積並負擔費用」等語並簽名（見卷一第20頁），依方案一約定，被告應負擔容積移轉買賣總金額103,777,744元中之37.78%，即39,207,232元。

⒉變更工程追加款：依系爭合建契約第2條第7項約定，被告分得之房屋若有進行內部隔間、增減設備裝修工程之變更設計，因而增加之工程費用，被告應於原告結算工程加減帳後即照價支付。原告主張被告就1、2樓C戶設淋浴間及4樓B戶、6樓B戶及7樓B戶改為3房3衛，7樓B戶裝修及增設冷氣，因而分別增加支出工程款878,864元、1,004,630元（含工程裝修費792,666元、冷氣設備費用211,964元），合計1,883,494元，提出原始設計圖、被告於101年8月22日簽認變更圖面、被告於103年6月13日簽認工程設計圖、工程計價單、被告於103年6月25日簽認冷氣型式確認單、報價單等為證（見卷一第47至68頁），被告則抗辯兩造於99年11月19日約定2樓以上房屋格局均為「4房2廳2衛」，100年9月19日、21日另作部分建材修改約定，原告建築規劃施工與兩造約定「4房2廳2衛」不符，即屬違約，且原告於103年4月17日交屋時，即稱工程變更款、房屋找補款、保證金等，因協議中無法結算，故未收取，並提出交屋費用結算清單、100年9月19日建材與設備建議、99年11月19日建材與設備建議為證（見卷一第124至126頁、275至279頁）。查依被告提出之100年9月19日建材與設備建議、99年11月19日建材與設備建議等文件，係記載「貳樓以上住戶室內空間」「客、餐廳、臥室、廚房、主浴、客浴、客廳陽台、工作陽台」等文字，並未明白記載2樓以上房屋格局均為「4房2廳2衛」，觀其內容多載有「建材搭配方式與建築師共同討論結果而定」「搭配設計大師之設計提案而定」等文字，且系爭合建契約第2條第7項前段已約定「本大樓施工用料依乙方公開銷售合約書建材設備說明施工」，而原告提出與第三人簽訂之房地預定買賣契約書上所附附件四建材設備表內容（見卷一第299至304頁），並無2樓以上為住家用途之記載，至被告提出之交屋費用結算清單就工程變更追加款係記載「協議中無法結算」，並非載明結算款為零元，故尚難以上開建材與設備建議、交屋費用結算清單等遽認兩造約定房屋格局均為「4房2廳2衛」。次查，1、2樓C戶房屋屬同一戶房屋，有建物登記謄本可稽（見卷一第32頁），訴外人曹昌鈴於101年4月1日以存證信函表示「原希望本案為純住宅設計，因賴氏兄弟地主希望一樓做店面規劃，故我等亦予配合。」等語（見卷一第309頁），另經被告於100年9月22日簽認之分屋平面圖首頁標明「依建照核准圖面」，第1、2頁關於1、2樓C戶房屋，均載明「金融保險業」，2樓平面圖為「1衛2室」格局設計（見卷一第148至150頁），被告無異議選擇1、2樓C戶房屋，顯係明知屬辦公室用途而非住家使用。再查，上開分屋平面圖第4頁以下，就4、6、7樓B戶格局，固為「4房2廳2衛」，訴外人曹昌鈴分得3樓B戶、5樓B戶、8樓B戶原先設計亦為「4房2廳2衛」之格局，惟因訴外人曹昌鈴之要求，改為「3房2廳3衛」，此有4、6、7樓B戶變更設計建築基本圖、戶內設備基本圖可稽（見卷一第48至50頁），另訴外人曹昌鈴針對分得3樓B戶室內格局變更，親自於變更設計圖上簽認，並指示有鋁窗、淋浴玻璃應如何施作，及書立「如有其他意見，隨時互相連絡確認」手註文字，亦有該變更確認圖可證（見卷二第36頁），再依訴外人曹昌鈴就被告分得7樓B戶房屋內部裝潢，於103年6月13日簽立之工程設計圖記載，該戶僅有小孩房、主臥及次臥共3房，為「3房2廳3衛」格局（見卷一第58至64頁），核與前開變更確認圖相符。又事後兩造就4樓B戶及6樓B戶以變更後之「三房二廳三衛」格局完成交屋驗收，亦有夏秀娟簽收之交屋文件清單，及訴外人曹昌鈴親簽之交屋物品清單、交屋確認書及房屋檢視單可佐（見卷二第37至44頁），而依上開交屋物品清單所載，上開房屋內部之「各房間鑰匙」共「三組九把」，可見室內確實僅有「三房」而非「四房」，另在4樓B戶房屋檢視單所載之瑕疵中，亦無關於房屋內部格局不符之問題，若原告違約任意減為「三房二廳三衛」之格局而為施工交屋，被告豈未異議而逕自驗收之理？足認被告分得4、6、7樓B戶格局之變更，係經其同意而施工。上開工程變更，原告已施作完成，且變更工程經加減帳後，被告尚應支付1,883,494元，已如前述，依系爭合建契約第2條第7項之約定，應由被告負擔。

⒊房屋增購找補款：承前所述，被告依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目（即前述方案一）約定，於系爭合建案建照核准後，可分得之房屋面積為270.42坪，可分得車位5.62個，被告於100年9月2日選取3.5戶房屋，總面積為285.89坪，車位選擇6個，就超出之房屋15.47坪及車位0.38個部分，被告同意以房屋每坪91萬元、車位每個2,464,000元增購，嗣興建完成辦理建物第一次總登記時，依實際登記面積計算，被告依約可分得房屋總面積則增加為270.95坪，被告選擇分配房屋實際登記面積為286.5坪，超過可分得面積共15.55坪，車位部分，被告選取6個車位，超出其依約得受分配之5.62車位達0.38個車位，有房屋分配明細同意書、車位分配明細同意書、車位交換協議書、使用執照、建物登記謄本可稽（見卷一第25至29頁、32至37頁），是被告尚應給付原告房屋價款14,150,500元（910,000×15.55=14,150,500），及車位價款936,320元（2,464,000×0.38 =936,320），總增購價款合計為15,086,820元（14,150,500+936,320=15,086,820），依系爭合建契約第4條第4項第2款、上開房屋分配明細同意書、車位分配明細同意書等約定，被告負給付義務。

⒋保證金：依系爭合建契約第7條第1項、第2項之約定，原告應分期給付保證金計500萬元與被告，並於使用執照核准時無息退還原告。原告主張已分2期支付金額各為150萬元、350萬元之保證金與被告收受，系爭合建案業於103年2月13日取得用執照乙節，提出臺北市政府都市發展局103使字第0041號使用執照、支票、支票堡付款簽收單為證（見卷一第28頁、75頁），且為被告不爭執，被告即負有於使用執照取得翌日即103年2月14日退還保證金500萬元與原告之義務。

⒌瓦斯外管分攤裝設費：依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝費依雙方分取之房屋比例各自負擔。原告主張於102年5月14日墊付系爭合建案之天然瓦斯外管線及安裝費共1,028,747元乙節，提出瓦斯裝置工程估價單、裝置收據為證（見卷一第76頁），且為被告不爭執，系爭合建案共房屋23戶，扣除其中9戶由另名地主自行繳納外，由14戶共同分攤，被告分取3.5戶，依約應負擔金額為257,187元（計算式1,028,747元/14×3.5=257,187元）。

⒍產權移轉規費及代辦費：依系爭合建契約第6條第4項之約定，房地產權之移轉、登記所發生之登記規費、印花稅、複丈費及代辦費，由房地取得人各自負擔。原告主張代墊被告已移轉過戶2.5戶房屋之移轉規費271,135元、代辦費用35,63元，共計306,698元，提出產權移轉規費單據、代辦規費單據為證（見卷一第78至87頁），且為被告不爭執，依約應由被告負擔產權移轉規費及代辦費計306,698元。

⒎營業稅：按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第2條第1款及第14條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段分別規定：在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務…均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額…；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票。準此，銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之納稅義務人，然應納之銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業稅之負擔者；且不論營業人已否向非營業人之買受人收取得營業稅額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票。另依營業稅法第1條、第2條第1款及第3條規定，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第16條規定，列為銷售額。而合建土地之價款部分免徵營業稅，房屋價款部分應課5%營業稅，亦經財政部函示在案（見卷二第165頁）。是依上開規定，銷售貨物或勞務之營業人，固為營業稅之納稅義務人，惟其銷售稅額則由營業人於銷售時收取之，是以，營業稅法第2條第1款規定，僅是規範公法上納稅義務應由何人負責申報及繳納，與實際上由何人負擔無涉，當事人間自得依契約自由原則，決定由買方或賣方實際負擔營業稅。經查，原告就系爭合建案係居於房屋出賣人之地位，固為營業稅法規定之營業稅繳納義務人，應依法繳納營業稅。惟查，系爭合建契約第6條第10項約定：「雙方分得之房地，為甲方土地與乙方房屋等值互易，各無交易所得。雙方應參照稅法互開以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由領受人負擔稅費。」等語，已明示被告就分得房屋部分為原告興建之房屋及所開立發票（憑證）之領受人，即兩造於系爭合建契約中另行約定，應由被告就互易分得房屋部分負擔營業稅，被告自無從免除其應支付該營業稅額之義務。被告抗辯系爭合建契約第6條第10項條款內容不明確，依稅法及財政部函釋，應由建商之原告負擔營業稅云云，核不足採。原告已開立發票金額76,068,090元（其中3,480,330元為營業稅）之統一發票（見卷一第88頁），依系爭合建契約第6條第10項約定，應由被告負擔營業稅3,480,330元。

⒏土地增值稅：依系爭合建契約第6條第3項之約定，被告移轉系爭土地予原告所生之土地增值稅，於土地信託前之增值稅由被告負擔，以後增值稅依雙方分得比例各自負擔。經查，1、2樓C戶、4樓B戶、6樓B戶、7樓B戶及相關車位之土地應有部分移轉所有權登記到原告名下，因此產生之土地增值稅為1,755,856元，原告已繳納，有土地增值稅繳款書可稽（見卷一第89至91頁）。依系爭合建契約第6條第3項約定，被告須負擔信託前土地增值稅1,379,612元，及自信託後之99年12月1日起至102年間土地增值稅67.5%即253,965元，合計須負擔1,633,577元（1,379,612+253,965=1,633,577），被告已於103年3月27日匯款1,132,165元，經扣除後，被告尚餘501,412元（1,633,577-1,132,165=501,412）未支付。被告空言抗辯原違約將系爭土地持分100,000分之128辦理過戶云云，惟系爭土地係經被告同意後辦理信託登記，被告依信託後土地登記面積比例負擔土地增值稅，尚與系爭合建契約第6條第3項之約定無違，原告請求被告如數給付土地增值稅501,412元，即屬有據。

⒐房屋稅：依系爭合建契約第6條第1項之約定，房屋稅於系爭土地信託前由被告負擔，其後依雙方分得房屋面積各自負擔。原告主張被告分得1、2樓C戶持分2分之1、4樓B戶及6樓B戶部分，原告於103年4月21代繳應由被告負擔之10,391元，提出房屋繳款書為證（見卷一第96至98頁），且為被告不爭執，依約被告應負擔房屋稅10,391元。

㈡被告主張同時履行抗辯權，有無理由？

⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。又所謂對待給付，係指雙務契約之當事人所應為之相互給付而言，否則縱於為法律行為當時附帶約定，亦非對待給付。易言之，同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，須雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始得為同時履行之抗辯。

⒉經查，系爭合建契約第2條第7項之約定，被告應於原告結算工程加減帳後即照價支付工程款，第5條第1項約定，於房屋興建完竣後，按雙方分屋之約定辦理房屋保存登記，足見變更工程款之支付，與房屋產權登記無關，並非對待給付關係。另依系爭合建契約第7條第2項之約定，被告應於使用執照核准時全額無息退還保證金，而建物辦理保存登記之前提要件必須先取得使用執照，顯見被告就保證金之返還有先為給付之義務。再依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝費用依雙方分取之房屋比例各自負擔，可知此項費用係因天然瓦斯外管線及安裝而生，與7樓B戶移轉登記沒有對待給付之關係。又產權移轉規費、代辦費、營業稅及房屋稅部分，原告所請求者均係因移轉登記其餘房屋及車位所有權至被告名下而生之費用，與7樓B戶無關，二者無對待給付關係。至土地增值稅部分，係針對被告依系爭合建契約應移轉予原告之土地應有部分而生，與7樓B戶房屋之移轉登記與否並無對待給付之關係。被告就原告本件變更工程追加款、保證金、瓦斯外管分攤費、產權移轉規費及代辦費、營業稅、土地增值稅、房屋稅等費用請求，主張同時履行抗辯權，於法無據，不應准許。

⒊次查，依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告就7樓B戶房屋面積不足部分（15.55坪）之產權增購款及0.38個俥位增購款，應於「產權過戶前」，以現金繳納之，換言之，被告就此部分有先為給付之義務，尚未過戶之地下2層編號13、21號停車位部分亦然，被告以7樓B戶尚未移轉登記為由，主張同時履行抗辯，即非可採。又7樓B戶房屋面積中非屬增購之59.43坪，被告亦不得行使同時履行抗辯權，蓋因系爭合建契約之經濟目的乃在合建分屋，且因雙方各自分配之坪數均無法恰好分得整戶房屋之完整產權，會有剩餘坪數，故最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之情形，故兩造在系爭合建契約第4條第4項差特別約定定解決之機制，足見兩造顯然不願就各自分配剩餘而不足一戶部分之坪數，以共有方式持有房屋，因共有非但徒使雙方權利義務關係趨於複雜，且亦有損該共有房屋之價值，不利於房屋之利用，而與合建分屋之經濟目的有違。因此，應認為7樓B戶房屋係屬不可分之給付，被告自亦無從請求原告先就其中之59.43坪先為過戶，而行使同時履行抗辯權。

⒋再查，被告同意選擇採方案一，願價購移入容積並負擔費用，被告應負擔容積移轉買賣總金額為103,777,744元中之37.78%，即39,207,232元，已如前述。依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定，此費用由原告先行支付，待系爭合建案申報動工後15日內，被告即應返還原告，顯見被告就容積移轉費用之返還有先為給付之義務，自不得行使同時履行抗辯權。被告固抗辯容移代墊款返還是基於委任關係，被告取得合建建物是基於合建關係，故容移代墊款返還與7樓B戶產權移轉給被告間，非基於同一雙務契約所生，原告不得主張同時履行抗辯云云。查系爭合建案辦理容積移轉，係原告為自己利益施行之政策，列入系爭合建契約第4條第2項供被告選擇採行之方案後，由原告以自己名義向第三人購入積移轉之容入面積，依系爭合建契約第4條第2項約定，以是否負擔容移買賣費用之不同，而由地主分得23.17%或12.28%比例之容移面積，被告同意負擔37.78%之容積移轉買賣費用為條件，而分配取得23.17%之移入容積，二者顯立於相互給付之對價關係，原告就被告有先為給付義務之容積移轉費用尚未履行，自得行使同履行抗辯拒絕履行。被告所辯自不足取。

㈢被告為抵銷抗辯，有無理由？被告抗辯原告違反兩造約定2樓以上房屋應為「4房2廳2衛」格局，將被告分得之2樓C戶改成辦公用之「1衛1室」，4、6、7樓均減為「3房2廳2衛」，未施作工程屬減帳，應退還被告2樓格局變更之減帳費用2,268,851元，另原告未依約將7樓B戶應受分配之59.36坪移轉被告，依100年9月22日房屋分配明細同意書上附註2約定，原告應支付違約金1億3,325萬4,944元，原告過戶房屋及車位面積顯有不足且逾1%，應負違約罰1億3,325萬元，又訴外人曹昌鈴對原告有違約金債權272,211,480元，曹昌鈴已將其中70,000元債權讓與被告，爰為抵銷抗辯，提出債權讓與書、室內裝修工程估價單等為證（見卷一第123頁、127至129頁），並舉證人楊立安證言為憑。經查，被告分得2樓C戶房屋係供商業用途使用，室內格局為「1衛2室」，交屋前被告已知悉，4、6、7樓B戶格局係經被告代理人曹昌鈴要求始變更，被告於辦理交屋手續時並無異議，已如前述，足認2樓C戶房屋供商業使用及4、6、7樓B戶格局變更為「3房2廳2衛」，均經被告同意後始施作，並無違約或瑕疪給付之情事。被告主張原告就違約未施作工程，應退還2樓格局變更之減帳費用及賠償回復損害2,268,851元，即屬無據。次查，被告提出之100年9月22日房屋分配明細同意書背面條款所載，「地主分配之建坪由建方依合建合約精算誤差超過1%時，建方需賠償地主不足部分之底價貳倍之金額，作為違約金。」（見本院卷一第165頁反面），所謂之「誤差超過1%」，依正面條款之前後文句所示，乃是指被告實際受分配之房屋建坪興建完成辦理產權移轉登記後，地政機關最終實際「登記坪數」與依約被告應分配建坪，二者精算結果發生超過1%誤差而言。嗣房屋興建完成後，原告已移轉登記予被告之房屋面積在1、2樓C戶部分為61.56坪，大於分配同意書所載61.4坪；另4樓及6樓B戶部分均為74.98坪，亦均大於分配同意書所載之74.83坪，有建物登記謄本存卷可考，均係有利於被告，且誤差均未逾1%。再依系爭合建契約第4條第4項第2款約定，被告就7樓B戶房屋面積不足部分（15.55坪）之產權增購款，應於「產權過戶前」，以現金繳納之，被告就此部分有先為給付之義務，已經原告主張同時履行抗辯而拒絕給付，已如前述，是被告辯稱原告違反分配同意書「背面附註」第2點之約定，得分別請求原告支付違約金1億3,325萬4,944元、1億3,325萬元云云，顯非可採。末查，訴外人曹昌鈴於另案訴訟中，主張對原告有272,211,480元違約金債權乙節，經法院審理結果，認定原告並無違約責任，曹昌鈴主張以上開272,211,480元違約金債權抵銷原告另案請求之抗辯為不可採，有本院104年度重訴字第18號民事判決書可佐，被告就其主張曹昌鈴對原告有272,211,480元違約金債權暨受讓其中7,000萬元債權事實，僅空言主張未舉證以實其說，自不足採。被告抗辯以對原告前開損害賠償、減帳款、違約金及受讓曹昌鈴對原告之違約金等債權與原告本件請求為抵銷云云，為無理由，不應准許。

五、綜上，原告主張被告依系爭合建契約應負擔容積移轉費用、變更工程追加款、房屋增購找補款、保證金、瓦斯外管分攤費、產權移轉規費及代辦費、營業稅、土地增值稅、房屋稅等費用，共計65,733,564元未償乙詞，堪可採信。被告前開抗辯，均非可採。從而，原告請求被告給付65,733,564元，及自附表所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。