臺灣臺北地方法院104年度重訴字第5號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第5號

原告

施純禮

訴訟代理人

楊東鎮律師

被告

施正峯

被告

施懿珊

共同訴訟代理人

張香堯律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國104 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，因請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。查，原告起訴時，原訴之聲明為：㈠、確認坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地權利範圍51168 分之528 暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物權利範圍全部為原告所有。㈡、被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地權利範圍51168 分之528 暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物權利範圍全部之所有權移轉登記予原告，並將上開建物騰空遷讓返還予原告。㈢、被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）770,000 元及自民國103 年11月1 日起至返還門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物之日止，按月給付原告35,000元。而原告於104 年3 月30日言詞辯論期日到庭撤回訴之聲明第一項，核原告所為訴之減縮，係基於同一基礎事實，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告丙○○與被告乙○○及戊○○係祖孫關係，而原告於64年間與訴外人即被告二人之父施養昇（已歿），基於成立借名登記契約之合意，約定原告將其購買如附表所示坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地權利範圍51168 分之528 暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物權利範圍全部（下稱系爭不動產），以訴外人施養昇為登記名義人，但仍由原告保留對系爭不動產管理、使用、收益等權利。而原告迄今仍執有系爭不動產之原始所有權狀正本，且系爭不動產多年來房屋稅、地價稅皆是由原告繳納，上開稅費繳費單據亦係投遞於原告位於吳興街之居所，原告也保留多年繳交系爭不動產房屋稅、地價稅之繳費筆記及原告對系爭不動產收取租金之筆記，復系爭不動產原係由原告委託訴外人即原告之女丁○○於99年12月24日將系爭不動產出租予訴外人詠裕科技國際有限公司，依租賃契約每月所收取之租金31,500元之支票均存入原告開立之合作金庫銀行代收，足證原告與其子施養昇間確就系爭不動產應成立借名登記之法律關係。況施養昇係於36年5 月15日出生，而系爭不動產係購於64年間，施養昇時年28歲，應無資力購買系爭不動產，原告雖為公務人員，然由原告所提出之裕成針織股份有限公司之股票，又原告於58年即投資投資大洋寶石股份有限公司、於60年間從事巧克力之進口買賣、投資偉福公司之筆記，及原告另一兒子施養鵬於61年間就讀私立大華工業專科學校參加畢業旅行時，不幸於61年11月13日遭落石擊中遊覽車因而致死，原告因而取得之補償費共計117,263 元，均顯示原告實有一定資力購買系爭不動產，況系爭不動產係屬以預售屋之分期付款方式所購入，並非一次性交付價金，是系爭不動產確係由原告出資購買。復由原告所提新國祥高級公寓第五批之預售屋介紹書、原告親筆就系爭不動產分期繳納之金額之筆記、系爭不動產之門牌地址變更證明書、購買臺北市吳興街新國祥公寓D1棟一樓房屋之規費648 元及代書費用之相關證明、原告記載系爭不動產購買價489,060 元之筆記（見本院卷第145 頁）、原告曾將系爭不動產設定最高限額500,000 元之債權予女婿黃景鴻之抵押權設定契約書、原告曾向臺灣土地銀行貸款250,000 元，並設定最高限額250,000 元之抵押權予臺灣土地銀行之相關抵押權設定契約書及借據等資料，益徵原告對系爭不動產購買流程知之甚詳，且上開無論房屋繳費之金額或契稅繳納或代書費用或相關規費之繳納文書，均置於原告之處，況至今系爭不動產原始所有權狀均放置於原告處，足證原告實為系爭不動產之借名人，施養昇僅為出名人，且施養昇於62年9 月及63年11月之月收入僅區區為650 元及7,499 元，如此微薄之收入焉有可能自己購屋之理，況系爭不動產又係屬分期購買，並非一次給付，對原告之負擔並非重大，是原告有資力購入系爭不動產一事，實屬有據。又因本件系爭借名登記契約之出名人施養昇於101 年10月6 日死亡，又系爭不動產已於101 年11月19日由被告乙○○以分割繼承為原因而登記為系爭不動產之所有權人，是出名者施養昇死亡時，類推適用民法第550 條本文規定，雙方間之委任關已於出名者施養昇死亡時歸於消滅，故原告即得依系爭借名契約消滅後之法律關係及不當得利暨侵權行為法律關係，請求施養昇之繼承人即被告乙○○返還系爭不動產。退步言，系爭不動產既為原告所購並借名登記於施養昇名下，已如前述，被告二人既係繼受被繼承人施養昇之權利義務，自亦承受出借名義人之地位，依民法第549 條第1 項之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，則本件原告爰以本件起訴狀繕本送達於被告二人視為終止借名契約之意思表示，兩造間借名契約即已終止，被告乙○○即負有返還系爭不動產所有權予原告之義務。又系爭不動產之使用收益權限自始至終均應歸屬於實際所有權人即原告，惟被告乙○○於101 年11月19日登記為系爭不動產所有權人，且自102 年1 月初即排除原告就系爭不動產之管理、使用、收益之權利，擅自出租系爭不動產予第三人收取租金，致使原告受有喪失收取系爭不動產租金之損害，損害計算額以原告100 年1 月至101 年12月以每月35,000元出租系爭不動產計算，原告喪失收取系爭不動產租金之損害與被告乙○○收取系爭不動產租金利益間具有相當因果關係，是原告爰依民法不當得利暨侵權行為之法律關係請求被告乙○○自102 年1 月1 日起至103 年10月31日止共計22個月損害賠償額共計770,000 元（計算式：35,000×22 =770,000 ），及請求被告乙○○應自103 年11月1 日起至被告乙○○返還系爭不動產予原告之日止，按月給付35,000元予原告等語。並聲明：㈠、被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地權利範圍51168 分之528 暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物權利範圍全部之所有權移轉登記予原告，並將上開建物騰空遷讓返還予原告。㈡、被告乙○○應給付原告770,000 元及自103 年11月1 日起至返還門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物之日止，按月給付原告35,000元。

二、被告則以：原告雖稱原告與被告之父即訴外人施養昇就系爭不動產成立借名登記契約，原告實為系爭不動產出資人及真正所有權人云云。惟被告之母即訴外人施養昇原配偶甲○○自小家境富裕，其父姜春玉自38年間即於宜蘭地區開立診所行醫，而原告於65年昇任經濟部商品檢驗局科長以前，數十年來僅擔任經濟部商品檢驗局之科員，薪資十分微薄，時常入不敷出，依當時公務人員薪資水準，原告於62年7 月以前每月薪資僅約1,500 元以下，而62年7 月至63年7 月則每月薪資不超過2,600 元，64年7 月至65年則每月薪資不超過3,900 元，當時連同被告之父施養昇一家七口窩居於經濟部所提供位於復興南路1 段253 巷7 號之五坪大之宿舍，而在被告之父施養昇於64年購買系爭不動產前，原告一家七口除原告、被告之父施養昇有工作之外，其他人均無收入，故系爭不動產實際上係由被告之母甲○○出資購買，而上開資金來源為被告外公姜春玉將其本預備作為原告之母甲○○留學之用之600,000 元轉作為甲○○嫁妝之用。且依原告當時之經濟狀況，根本無力購買系爭不動產，反觀被告之父施養昇於64年起因從事之廣告、演藝事業，每月之收入即高達50,000元以上，而當時公務員之薪資不過數千元，故被告之父施養昇之薪資收入實遠高於領固定薪水擔任公務員之原告，因此將系爭不動產交予原告使用，出租系爭不動產之租金收入亦交予原告以貼補家用。至69年底被告之父施養昇因收入豐盈即另購買臺北市○○路000 巷0 號4 樓之房屋、於72年又購買臺北市○○○路00號6 樓房屋、於76年又購買臺北市○○○路0 號7樓之6 、86年又購買新北市○○○○路0 巷00弄00號，是實係因被告之父施養昇房產眾多、收入豐厚，且極為孝順，故乃將系爭不動產交由原告使用收益至被告之父施養昇去逝時，且因系爭不動產之租金既然係交由原告收取，故相關之房屋稅等稅捐乃交由原告負擔，但系爭不動產租金收入之所得稅則由被告之父施養昇申報支付，故自不能因原告曾負擔系爭不動產之房屋稅，即認定本件原告與被告之父施養昇就系爭不動產有借名登記關系存在。另依原告所提出之新國祥高級公寓第五批之預售屋介紹書、原告就系爭不動產分期繳納之金額之筆記、合夥購置土地契約書、裕成針織股份有限公司之股票、原告於58年投資投資大洋寶石股份有限公司、於60年間從事巧克力之進口買賣、投資偉福公司之筆記、原告取得施養鵬意外死亡之補償費共計117,263 元之筆記、系爭不動產之門牌地址變更證明書、購買臺北市吳興街新國祥公寓D1棟一樓房屋之規費及代書費用之相關證明、原告記載系爭不動產購買價489,060 元之筆記、代書事務收據、系爭不動產抵押權設定契約書及借據等資料，並無法證明原告有資力及確實出資購買系爭不動產，亦無法證明系爭不動產係由原告借名登記予被告之父施養昇等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、經查，原告與被告二人係祖孫關係，訴外人施養昇為原告之子、被告之父，而系爭如附表所示不動產原登記於訴外人施養昇之名下，系爭不動產多年之租賃收益係由原告受領，又依原告提出之租賃契約書所載，100 年1 月1 日至101 年12月31日之租金為每月35,000元，亦由原告收取，嗣訴外人施養昇於101 年10月6 日死亡，旋於101 年11月19日由被告乙○○以分割繼承為原因登記為系爭不動產所有權人，自102年1 月1 日起系爭不動產之收益由被告乙○○收取等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、施養昇之除戶戶籍謄本、系爭不動產100 年1 月1 日至101 年12月31日之租賃契約書及公證書等件附卷可稽（見本院調解卷第21頁至第23頁、第30頁、第31頁至第32頁），此部分事實，堪信為真。

四、至本件原告主張系爭不動產為其於64年間出資所購而借名登記於訴外人施養昇之名下，原告方為系爭不動產之實際所有權人，原告得依借名契約之法律關係及不當得利暨侵權行為法律關係，請求施養昇之繼承人即被告乙○○返還系爭不動產，另得依民法不當得利暨侵權行為之法律關係請求被告乙○○自102 年1 月1 日起至103 年10月31日止共計22個月損害賠償額共計770,000 元，及請求被告乙○○應自103 年11月1 日起至被告乙○○返還系爭不動產予原告之日止，按月給付35,000元予原告等語，則為被告所均否認，並以前揭情詞置辯。是本件訴訟之爭點厥為：㈠、原告與被告之父施養昇間是否就系爭不動產存在借名登記之法律關係？系爭不動產之真正所有權人究係原告或被告之父施養昇？㈡、原告是否得請求被告乙○○將系爭不動產之所有權移轉登記予原告？原告得否向被告乙○○請求賠償租金損害？茲析述如下：

㈠、原告與被告之父施養昇間是否就系爭不動產存在借名登記之法律關係？系爭不動產之真正所有權人究係原告或被告之父施養昇？

１、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990 號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

２、原告雖以其持有系爭不動產之原始所有權狀正本、新國祥高級公寓第五批之預售屋介紹書、系爭不動產之門牌地址變更證明書、購買系爭不動產代書費收據、規費明細表、報價單、系爭不動產設定最高限額抵押權設定契約書、借據、本票及清償證明書等資料原本（見本院司北調字第1423號調解卷宗第8 頁至第9 頁，重訴字卷第141 頁至第144 頁、第146頁、第148 頁至第161 頁），主張其方為系爭不動產實際所有權人云云。然查，系爭不動產原登記所有權人即被告之父施養昇，於66年以前，均與原告同住乙情，為兩造所不爭執，且由原告亦可提出被告之父施養昇62、63年間之薪資袋原本（見本院重訴字卷第147 頁），可徵被告辯稱係因被告之父施養昇於66年以前，均與原告同住，故當時被告之父施養昇有許多66年以前之文件資料均留存於原告住處乙情，應屬可採，況縱使被告之父施養昇於66年間搬離與原告同居之處所時，未同時攜帶系爭不動產之所有權狀，其本得於需要使用系爭不動產所有權狀時，隨時返回與原告居住之老家拿取，且因被告之父施養昇即係系爭不動產之登記所有權人，若其誤認系爭不動產之所有權狀係因搬遷而遺失，亦得隨時檢具相關證件，辦理補發，是以，縱使原告持有系爭不動產之原始所有權狀、門牌證明書等資料，亦難逕予推論原告即為系爭不動產之實際所有權人。復觀諸原告提出之新國祥高級公寓第五批之預售屋介紹書、購買系爭不動產代書費收據、規費明細表、報價單等購買系爭不動產之代書費、契稅、規費等費用收據（見本院重訴字卷第142 頁至第144 頁、第146 頁），收據名義人皆為被告之父施養昇，而非原告，則原告是否真實為實際支付費用購買系爭不動產之人，實有疑義，故縱使有66年以前之購屋資料甚至系爭房屋之原始所有權狀均留存於原告住處由原告持有，亦難證明系爭不動產即為原告出資購買，另原告提出之記帳明細（見本院重訴字卷第145 頁），其內容不明確，且縱使是由原告書寫，其真實書寫之時間，及內容真實性，均有疑義，尚難以原告此自行書寫之資料推論原告方為實際出資購買系爭不動產之人。再者，依原告所提出之系爭不動產設定最高限額抵押權設定契約書、借據、本票及清償證明書等資料（見本院重訴字卷第141 頁至第144 頁、第146 頁、第148 頁至第161 頁），系爭不動產於64年6 月間向訴外人臺灣土地銀行設定本金最高限額250,000 元抵押權、於65年間5 月間向訴外人黃景鴻設定本金最高限額500,000 元抵押權，被告之父施養昇不僅因係系爭不動產之登記所有權人故為上開抵押權設定之義務人，且依上開抵押權設定契約書所載，被告之父施養昇亦為債務人，而非原告為債務人，且係由被告之父施養昇簽發借據、本票等文件予臺灣土地銀行，因而背負債務，而非原告，設若被告之父施養昇非系爭不動產之實際所有權人，其如何以系爭不動產設定抵押借貸款項，況若如原告主張其方為系爭不動產之實際所有權人，被告之父施養昇僅為登記名義人，且係原告以系爭不動產設定抵押擔保借款，則何以原告非上開抵押權所擔保債務之債務人，而被告之父施養昇，既無系爭不動產之實際所有權，且無法使用、收益、處分系爭不動產，則其何以願意無端擔任原告以系爭不動產設定抵押擔保借款之借款債務人，並簽發本票、借據予銀行，而無端背負債務，又原告雖主張係其以系爭不動產設定抵押擔保借款，但其亦無法提出證據證明其有取得系爭不動產設定抵押擔保借款所貸得之款項，復無法提出證據證明係由原告清償系爭不動產設定抵押擔保借款之債務，是以實難認定原告有處分系爭不動產之權限，而難以原告持有上開文件資料即認原告有處分系爭不動產之權利而為系爭不動產之實際所有權人。

３、本件原告主張，系爭不動產係購於64年間，施養昇時年28歲，應無資力購買系爭不動產，原告雖當時為公務人員，公務人員當時薪資有限，但原告另外有投資桃園土地、裕成針織股份有限公司、大洋寶石股份有限公司，並從事巧克力之進口買賣等，另原告另一兒子施養鵬於61年間就讀私立大華工業專科學校參加畢業旅行時，不幸於61年11月13日遭落石擊中遊覽車因而致死，原告因而取得之補償費共計117,263 元，均顯示原告實有一定資力購買系爭不動產，況系爭不動產係屬以預售屋之分期付款方式所購入，並非一次性交付價金，是系爭不動產確係由原告出資購買云云。然查，原告於65年以前，職業為經濟部商品檢驗局之公務員乙情，為兩造所不爭執，衡情我國五、六十年代公務員待遇微薄，一般職員月俸入約一、兩千元，中高階主管月俸至多三、四千元，又遇上通膨不斷飆漲，公務員家庭普遍生活清貧，此亦有被告所提出行政院人事行政總處網站中關於六十年代之全國軍公教人員之俸額及工作補助費標準表附卷可證（見本院重訴字卷第176 頁至第186 頁），是以原告於64年間，每月薪資應不超過四千元，然依原告自行提出之被告之父施養昇62、63年間之薪資袋影本（見本院重訴字卷第147 頁），可知被告之父施養昇任職民間企業，且於63年間月收入已高達將近八千元，高於原告之收入甚多，是以尚難以系爭不動產係購於64年間，施養昇時年僅28歲，就認其相較於原告屬無資力購買系爭不動產，且系爭不動產於64年間購入時，被告之父施養昇亦於64年中旬有以系爭不動產向臺灣土地銀行設定最高限額250,000 元之抵押，以其為債務人向臺灣土地銀行借款250,000 元，此亦有抵押權設定契約書、借據等件在卷可參（見本院重訴字卷第150 頁至第152 頁），是以被告之父施養昇當時之收入加上以系爭不動產向銀行抵押貸款，實難認定被告之父施養昇無購入系爭不動產之資力。原告雖另提出合夥購置土地契約、合夥購買土地契約、裕成針織股份有限公司股票，及原告領取另一兒子施養鵬於61年間意外死亡補償費共計117,263 元之資料等件，用以佐證其因投資及領取上開補償費，故有資力購買系爭不動產，惟查依原告所提合夥購置土地契約、合夥購買土地契約（見本院重訴字卷第80頁至第94頁），並無任何原告出資金額之記載，亦無其他證據佐證原告確實有購買該等契約上所記載之土地，復無證據證明原告有出售該等土地以獲利，是以尚難單憑上開合夥透購買、購置土地契約，即認原告有因投資購買、出售土地獲利，另原告所提裕成針織股份有限公司股票當時市價不明，且亦無證據證明原告有投資該等股票獲利，亦難以原告當時持有該等股票即認其有相當資力購買系爭不動產，又原告縱使於61年間有領取補償費117,263 元，然因原告另有購買其現居住處所之不動產，且亦有家庭須扶養，實難僅以其有領取該等補償費即認原告將此金額拿去購買系爭不動產，況縱使原告有相當資力，但亦無證據證明原告有支出費用購買系爭不動產，此可由購買系爭不動產繳交代書費、契稅、規費等相關單據皆是記載被告之父施養昇為付款人（見本院重訴字卷第142 頁至第144 頁），而非原告，且原告亦無法提出購買系爭不動產之「買賣契約」及系爭不動產「支付買賣價金」之相關金流及單據，以佐證原告方為系爭不動產之買受人，是以本院無從認定原告有實際支付系爭不動產買賣價金，為系爭不動產之實際所有權人，原告上開主張，尚難盡信。

４、另依原告提出之系爭不動產房屋租賃契約書及公證書（見本院司北調字第1423號調解卷宗第21頁至第23頁），出租人為被告之父施養昇，而非原告，而代理人為訴外人丁○○，設若非由當時系爭不動產登記所有權人即被告之父施養昇委託訴外人丁○○處理相關系爭不動產租賃事宜，及由被告之父施養昇委託訴外人丁○○簽訂上開租賃契約，則訴外人丁○○之合法代理即有疑義，足認應係由系爭不動產登記所有權人即被告之父施養昇委託訴外人丁○○處理系爭不動產租賃此管理使用之相關事宜，是系爭不動產租賃管理使用權，當時應係屬被告之父施養昇擁有，至於系爭不動產租金收益多年來係給予原告收取乙情，為兩造所不爭執，而被告辯稱系爭不動產雖由原告收取租金至今，係因被告之父施養昇，自64年間開始，在國華廣告公司媒體處上班，晚上復於西餐廳擔任主管，每月之收入可達數萬元，故將系爭不動產交予原告使用，出租系爭不動產之租金收入亦交予原告以貼補家用乙情，參諸被告所提之建築改良物登記簿、建物登記謄本、土地登記謄本（見本院重訴字卷第21頁至第31頁），可知被告之父母於69年間另購買臺北市○○路000 巷0 號4 樓之房屋、於72年又購買臺北市○○○路00號6 樓房屋、於77年又購買臺北市○○○路0 號7 樓之6 、86年又購買位於淡水之建物，堪認被告之父施養昇經濟狀況確實甚佳，故被告之父施養昇將系爭不動產所收取之租金交由原告使用以為孝養，亦符常情，被告上開所辯應非全無可信，則因系爭不動產之租金既係交由原告收取，故相關之房屋稅等稅捐乃交由原告負擔，亦合常理，是以本件亦難以原告多年來收取系爭不動產之租金，即認原告係系爭不動產之實際所有權人，況多年來系爭不動產租金收入，被告之父施養昇於申報所得稅時，皆將之列入所得而申報所得稅，此有被告提出之綜合所得稅納稅證明書、核定通知書等資料在卷可參（見本院重訴字卷第32頁至第34頁），亦堪認系爭不動產原登記所有權人即被告之父施養昇，有將系爭不動產之租金收益列入其所得之意，自難僅以原告有取得該出租系爭不動產之金錢即認原告方為有權收取系爭不動產租金之人而為系爭不動產之實際所有權人，亦無法僅以原告曾負擔系爭不動產之房屋稅，即認定本件原告與被告之父施養昇就系爭不動產有借名登記契約存在。

５、至本件原告所聲請傳喚之證人即原告之女丁○○，於本院審理時雖證稱系爭不動產為原告於64年間出資購買僅借名登記於被告之父施養昇名下（見本院重訴字卷第40頁至第43頁），然被告所聲請傳喚之證人即被告之母甲○○，於本院審理時亦證稱系爭不動產為被告之父施養昇拿其嫁妝之現金於64年間出資購買，非原告出資購買（見本院重訴字卷第44頁至第45頁），且因上開證人對本件系爭不動產之實際所有權歸屬，均有甚深之利害關係，是以本院認上開證人之證詞憑信性均顯有疑義，而難盡信。況證人即原告之女丁○○，於本院審理時證稱：原告另一兒子施養芬現居住之臺北市○○街000 巷00弄00號4 樓房子也是原告出資購買，登記在施養芬兒子名下，是施養芬全家在住等語（見本院重訴字卷第42頁），惟證人施養芬於本院審理時卻證稱：伊現在的戶籍地臺北市○○街000 巷00弄00號4 樓房子，登記在伊兒子名下，是原告多多少少幫伊兒子一點忙買下的房子，丁○○證稱伊現在住的臺北市○○街000 巷00弄00號4 樓，是原告用伊小孩的名字買的，是丁○○的說法，伊不清楚，伊跟原告說，幫伊兒子出頭期款，剩下的讓伊兒子分期貸款等語（見本院重訴字卷第62頁），是原告其他子女丁○○、施養芬於本院審理時對原告究竟有出資購買哪些不動產，渠等證詞亦有出入，均難採信。另證人施養芬於本院審理時亦證稱：這個事情其實可以不要這樣，主要是伊母親當時死的時候，名下留有些遺產，伊叫被告乙○○蓋章遺產分割協議，當時的意思是說，系爭不動產這個是要給伊哥哥（即施養昇），現在伊母親名下，原告現在住的房子這個是要給伊，羅斯福路另外有個房子是要給伊姐姐，基隆路的房子現在是原告在收租，大家共有，房租用來做公基金，是伊哥哥施養昇先走，伊母親才走，伊哥哥的小孩也是伊母親的繼承人，本來是要把系爭不動產即原本登記在伊哥哥施養昇名字的系爭不動產，給伊哥哥施養昇小孩，但他們也要配合把伊母親名下登記現在原告住的房子過戶給伊家，但被告不配合蓋分割遺產協議等語（見本院重訴字卷第63頁），由此可略知本件訴訟糾紛之緣起。而本件系爭不動產於64年間購入時，究竟是否確實為原告出資購買，又縱使當時係由原告出資購買，其當時登記於被告之父施養昇名下，究竟係因原告出資所購買但僅借名登記在被告之父施養昇名下，或係因原告出資所購買但有贈與被告之父施養昇之意，僅係為避免相關稅捐故以被告之父施養昇名義購入，均有疑義，然設若如原告所主張，係原告出資所購買但僅借名登記在被告之父施養昇名下，衡情，豈有放任40年不取回之理。況依上開原告所提之證據，本院尚難認原告確實有實際支付購買系爭不動產之價金，即其與被告之父施養昇有成立借名登記契約之合意，是以本件原告主張其為系爭不動產之真正所有權人，與被告之父施養昇間就系爭不動產存在借名登記之法律關係云云，均難遽採。

㈡、原告是否得請求被告乙○○將系爭不動產之所有權移轉登記予原告？原告得否向被告乙○○請求賠償租金損害？本件依原告所提之證據，本院尚難認定原告確實有實際支付購買系爭不動產之價金，及其與被告之父施養昇有成立借名登記契約之合意，是以本件原告主張其為系爭不動產之真正所有權人，與被告之父施養昇間就系爭不動產存在借名登記之法律關係等情，尚無可採，業如前述。是以原告既然未能證明其方為系爭不動產之真正所有權人及其與被告之父施養昇間就系爭不動產存在借名登記之法律關係為真，故其本件依民法借名契約消滅或終止之法律關係及不當得利暨侵權行為法律關係，請求施養昇之繼承人即被告乙○○返還系爭不動產，及依民法不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告乙○○賠償原告所喪失使用收益系爭不動產租金之損害，即請求被告乙○○自102 年1 月1 日起至103 年10月31日止共計22個月租金損害賠償額共計770,000 元（計算式：35,000×22=770,000），及請求被告乙○○應自103 年11月1 日起至被告乙○○返還系爭不動產予原告之日止，按月給付35,000元予原告，尚無所據。

五、綜上所述，本件原告依民法借名契約消滅或終止之法律關係及不當得利暨侵權行為法律關係，聲明請求：㈠、被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地權利範圍51168 分之528 暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物權利範圍全部之所有權移轉登記予原告，並將上開建物騰空遷讓返還予原告；㈡、被告乙○○應給付原告770,000 元及自103 年11月1 日起至返還門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號建物之日止，按月給付原告35,000元，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。