臺灣臺北地方法院104年度金字第26號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度金字第26號

原告

華南永昌證券投資信託股份有限公司

法定代理人

林怡君

訴訟代理人

邱淑卿律師

訴訟代理人

侯旻伸律師

被告

溫成德

訴訟代理人

李岳霖律師

　　　　　　黃意文律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

原告起訴依民法第544條、第227條第2項規定為請求（見本院卷㈠第7頁反面、第196頁），嗣追加依民法第227條之1規定為請求（見同上卷第222頁），經被告同意（見同上卷第270頁），依民事訴訟法第255條第1項第1款規定，自應准許。

原告主張：被告經原告董事會決議，自民國95年8月1日起受任為主管原告債券基管部之經理，處理基金投資業務，依證券投資信託及顧問法第7條第1項、第17條第1項及第108條第1項規定，應依該法、該法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，且運用證券投資信託基金投資或交易所依據之分析報告應有合理基礎及根據。另對於職務上之行為，不得要求、期約、收受財物或其他不正利益。又原告所定經理守則第9條第1款第1目規定，基金管理應符合法令及證券投資信託契約所准許之投資範圍、投資方針及投資限制進行。詎：

㈠訴外人彭日成在美創辦之Private Equity Management Group（下稱PEM集團）所屬Equity Resource Management在臺辦事處（下稱中文名稱宜恩公司），於95年9月間將同一集團之GVEC ResourceⅡInc.（下稱GVEC公司）所發行之保單融資貸款資產證券化受益債券（Collateralised Loan Obligation，CLO，下稱系爭金融商品）推銷給被告。系爭金融商品所連結而加以證券化之資產內容，乃貸款人就壽險保單為融資貸款所繳交之本息。如貸款人在貸款到期前身故，因該貸款以壽險保單作為擔保，自可以保險金償付貸款本息。且保單之保單價值不足清償貸款本息時，另由保證機構補足。惟被告自宜恩公司取得之系爭金融商品投資說明書及申購合約，均未經有權人員簽章，被告又未確認其內容，復未評估系爭金融商品之發行、保證及保管機構之財務與信用，即以系爭金融商品作為私募型之「華南永昌連動一號證券投資信託基金」（下稱一號基金）投資標的。在被告向原告提報之一號基金產品計畫書（下稱系爭計畫書）記載一號基金所投資者，應符合下列任一信用評等：「⑴經Standard&Poor Corporation（下稱標準普爾公司）評定，債務評等達BBB級（含）以上。⑵Moody's InvestmentService評定，債務評等達Baa2級（含）以上。⑶FitchRating Ltd.,評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。」（下稱系爭信評規定），然系爭金融商品並無取得任何信用評等。被告明知此事，卻隱瞞原告，致原告援引系爭信評規定作為原告與投資人間一號基金證券投資信託契約（下稱一號基金契約）第14條第1款第3目約定及風險預告書之內容。被告更將只負責補足系爭金融商品連結之保單融資貸款未能獲償本息，且獲標準普爾公司評定AA級信用評等之保證機構HCC Reinsuranc-e Co.Ltd（下稱HCC再保公司），指作保證系爭金融商品本身投資本息之信用加強機構，用以矇騙原告同意被告之基金募集申請，而於96年1月22日成立一號基金，募集金額達美金2245萬1529元。而被告於同日再以HCC再保公司可保證投資本金，故風險有限之欠缺合理基礎之投資分析，建議動用一號基金私募所得資金，買進系爭金融商品中30-Month DebenturesSeries 2006 A1至A5（下稱一號基金投資標的），佔淨資產之99.25％，投資標的並未分散。嗣被告循上開一號基金之產品設計架構，同以系爭金融商品為投資標的，獲標準普爾公司評定為A+級信用評等之訴外人Talanx Group Ag.（下稱Talanx公司）為保證機構，再以同上方式欺瞞原告同意私募型之「華南永昌連動二號證券投資信託基金」（下稱二號基金）之申請，原告亦同將系爭信評規定引為原告與投資人間二號基金證券投資信託契約（下稱二號基金契約）第14條第1款第3目約定（下與一號基金契約中同一約定合稱為系爭信評約定）之內容，而於97年3月6日成立二號基金，募集金額達美金3061萬6224元，而被告於同日再度建議將二號基金淨資產之99.26％用以購買系爭金融商品中36-Month Debentures Series 2008 A1至A5（下稱二號基金投資標的），該投資分析同欠缺合理基礎，並於翌日才事後補作投資決定書，投資流程顛倒。

㈡被告於一號基金成立後，與原告當時之總經理即訴外人陸成堅共同向宜恩公司索得以募集金額美金2245萬1529元之0.1％計算即美金2萬2451.53元之佣金，折算新臺幣（以下除載明為美金者外，均同）約73萬元。嗣於二號基金成立時，被告與陸成堅為再取得佣金，要求宜恩公司將系爭金融商品固定年報酬率由原定之6.4％調降為6.2％，將該原屬於投資人利益之差額0.2％，及比照一號基金成立時收佣之募集金額0.1％，與二號基金募集金額之0.3%並分三年匯付，即共於二號基金成立首年將募集金額0.4%之即美金12萬2438.64元作為佣金，由PEM集團於97年4月7日匯入被告指定之友人即訴外人張家瑜帳戶並轉存成新臺幣，再由被告陸續提領其中之369萬3000元，並依陸成堅之指示將上開款項交與訴外人即當時原告後勤作業群副總經理張小萍，供非原告業務用途之使用。

㈢被告就一號基金及二號基金提出之計劃書及進行之投資流程，怠於審慎評估，復收受不正利益，均未盡善良管理人注意義務，而違反首揭規定及兩造間委任契約，且屬不完全給付，致原告違反系爭信評約定，及一號基金契約與二號基金契約第14條第1款所定原告作為經理公司應分散風險以確保基金安全之投資方針。而於98年4月間，美國證券交易委員會（UnitedStates Securities and Exchange Commission，下稱美國證期會）以彭日成非法挪用PEM集團透過GVEC公司發行金融商品所得資金，並涉及詐騙，而聲請美國法院核發暫時禁止令以凍結彭日成及PEM集團所有資產，並獲准許，嗣更指派接管人進駐PEM集團。此事經新聞披露後，原告始查知被告上開違約行為。原告經審慎研議並參考其他代銷GVEC公司所發行金融商品之銀行作法後，決定以投資人購買一號基金及二號基金原始申購金額扣除配息後，一次向投資人買回，致支出16億8758萬9777元。雖原告因此承受接管人清算後所得剩餘財產分配請求權，即對系爭金融商品連結標的之保單及不動產現值之分派請求權，然迄今原告僅實際就後者收回美金25萬元，折算新臺幣僅807萬5000元，然就承接之保單資產，經會計師逐年評估收回可能性，迄至104年底仍認列13億5012萬4070元（原告誤載為13億5002萬4070元）之備抵評價損失，並持續繳納保費達1億5759萬8757元，以維持保單有效性。此外，被告收取不法佣金一事經報導而侵害原告商譽，原告自98年4月起所募集基金之規模大幅衰退，亦受有損害。原告因本件所受損害，以上開備抵評價損失及保費計算，合計為15億772萬2827元，爰擇一依民法第544條、第227條第2項及第227條之1，一部請求被告給付1000萬元。並聲明：被告應給付原告1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被告則以：被告任職原告期間，係隸屬在總經理陸成堅及債券基管部所屬原告資產管理群主管即協理余睿明之下，每月自原告領得固定薪資，並依簽署之在職誓約書，絕對服從原告命令並遵從原告指派，乃從屬於原告而為受僱人，兩造間並非委任關係。被告在審視金融商品資料並撰擬分析報告之職務範圍內，就所提出之系爭計畫書，已依宜恩公司提供之系爭金融商品之說明及簡報如實審核填載。嗣被告依原告規定之基金申請募集流程，將系爭計畫書依序送交原告產品設計委員會、董事會、訴外人華南金融控股股份有限公司（下稱華南金控）集團風險管理委員會，均經審議通過，被告復依上開委員會決議之要求，取得宜恩公司出具載明GVEC公司確實有與HCC再保公司簽訂信用加強契約之承諾書，一號基金始開始募集。二號基金亦循同等流程而獲准募集，可見一號基金及二號基金募集及實際操作之決策，並非由被告一人可得左右。又彭日成嗣擅自挪用PEM集團就發行系爭金融商品所得資金，而未投資於先前宜恩公司提交被告之說明、簡報中所稱之連結標的，以宜恩公司早先促銷系爭金融商品之時空環境觀之，不惟被告，其他代銷系爭金融商品之銀行承辦人員，無人可得預先察悉，自無從得知系爭金融商品有何瑕疵。而原告於行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）就一號基金及二號基金為金融檢查時，係命原告說明，而非指被告有何疏失。且原告就金管會所詢原告未審核系爭金融商品重要交易對手、一號基金及二號基金投資標的未分散且不合於系爭信評約定等節，亦一一覆稱原告已審核系爭金融商品之保證機構及保管機構背景，然宥於證券化投資架構，無從查核發行公司背景；HCC再保公司就一號基金投資標的所連結之保單融資貸款為保證，在經濟實質上已達對一號基金投資標的為保證之效果，合於系爭信評約定；一號基金投資標的及二號基金投資標的乃投資系爭金融商品中各五檔受益證券，已屬分散投資等語，可認原告指稱被告就一號基金及二號基金未確實評估，皆屬不實。被告就原告募集一號基金及二號基金，實已就系爭金融商品書面資料分析之職務範圍，善盡受僱人之注意義務。至於因一號基金及二號基金之募集所收受之佣金及比例，被告皆係遵陸成堅指示與宜恩公司接洽，被告主觀認定該等款項皆屬原告所有，並交與陸成堅及張小萍，就佣金後續流向及用途全無涉及，更於原告經營團隊變更後於99年4月主動陳述轉交款項一事，自無因而違反受僱人義務或有何不完全給付。另原告全數賠付一號基金及二號基金之投資人，乃因金管會強力要求所致，與被告之行為全無因果關係。且原告乃法人，即便名譽權受損，亦不得以金錢賠償之。又備抵損失乃預計可能發生之壞帳損失，並非實際上已發生，原告自不得據該認列數額，即主張受有損失。而原告現既持有保單資產，將來自可取得被保險人身故之保險金，為之付出保費以維持保單有效性顯屬投資應支付之成本，於原告並非損害，亦不得歸咎於被告而請求被告賠償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

查被告於任職原告後之95年8月間，自宜恩公司取得PEM集團下轄GVEC公司所發行之系爭金融商品說明。依該商品說明所載，系爭金融商品係連結保單融資貸款作為資產之證券化受益債券，貸款人繳付之貸款本息轉付受益債券持有人。當貸款人無法清償貸款本息時，由保證機構支付本息。被告以上開宜恩公司提出之商品說明所撰擬之系爭計畫書中，對投資標的、典型交易條件及範例均有描述，並衡量可能產生之風險、交易策略等項後，據以提出私募一號基金之申請。嗣依原告之私募基金作業流程，系爭計劃書經會簽原告之「行銷企劃部（法務）、資訊管理部、財務行政部（會計）、風險管理部」，並經原告各部門組成之產品設計委員會討論一號基金投資標的及產品架構後，於95年12月4日經原告董事會決議通過募集申請。又依系爭計畫書審查表所載，一號基金之審查須經華南金控核准。一號基金於96年1月12日經華南金控集團風險管理委員會討論系爭計畫書後核准發行。繼而被告以一號基金之相同投資架構，撰擬產品計劃書以募集二號基金，依同上私募基金作業流程提交申請，先於96年10月12日經原告產品設計委員會通過，再於同年11月21日經原告董事會決議通過募集申請。又因二號基金投資標的與一號基金同屬系爭金融商品，無須於原告董事會決議通過後再經華南金控審核。而一號基金、二號基金於完成募集，經金管會備查後，各於96年1月22日、97年3月6日成立，各有7.36億元、9.42億元之規模，合計16.78億元。次查，一號基金及二號基金成立後，以所募集之資金購買之一號基金投資標的及二號基金投資標的，均屬系爭金融商品。繼於98年間，美國證期會以彭日成宣稱會將發行系爭金融商品所得資金，用以購買系爭金融商品所連結之保單融資貸款契約，然實際上部分資金遭挪用，以支付其他投資人之投資本息、購買分時度假資產、飛機、借貸與彭日成，或支付PEM集團營業費用為由，聲請美國加州中區聯邦法院對彭日成及PEM集團所有資產發布相當於假扣押、假處分之預先禁令，經該院認有PEM集團涉及詐欺之充分證據，而於98年4月27日准許，並指派接管人無限期接管PEM集團及彭日成之資產，致一號基金及二號基金之淨資產價值受影響。原告董事會於98年6月12日決議與申購一號資金及二號基金之投資人終止信託契約，以原始申購金額扣除已領配息，合計16億8758萬9777元向投資人買回一號基金投資標的及二號基金投資標的，並取得分派基金剩餘財產請求權等情，有系爭金融商品說明及簡報資料、系爭計畫書、原告私募基金之內部控制制度、系爭計畫書審查表、一號基金產品設計委員會會議紀錄、原告95年12月4日、96年11月21日及98年6月12日董事會議事錄、華南金控集團風險管理委員會96年第1次會議紀錄、二號基金產品設計委員會會議紀錄、原告提供金管會之發行流程圖及私募連動基金買回方案專案報告、原告98年7月6日函所附美國加州中區聯邦法院裁定書及原告98及97年度財務報表暨會計師查核報告節本附卷可憑（見本院卷㈠第61至65、184至192、226至233、257、260至262、321至324、332、365至367頁、卷㈡第283至284頁、外放之金管會卷第74頁反面至75頁、第183至207頁），堪信為真。

按僱傭與委任雖均屬勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人，係處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。查原告乃證券投資信託事業，依證券投資信託及顧問法第3條第1項規定，經營向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，及其他有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。次查，原告為強化固定收益型基金管理績效，於95年7月6日經董事會決議聘任被告於同年8月1日起出任原告資產管理群內債券基管部之經理，並任該部門主管，嗣被告於101年2月29日離職。在被告任職期間，原告有依證券投資信託事業管理規則第4條第1項第1款規定，以被告為部門主管及業務部門經理而屬主管人員，同時為基金經理人而亦屬業務人員，函送中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會併向金管會彙報，有一號基金公開說明書所附原告組織表、董事會議事錄、申報表、員工離職移交清單在卷可證（見本院卷㈠第12、90頁、第224頁反面、第239至240頁）。再查，被告主管之債券基管部主要職掌為基金投資決策、研究（見同上卷第224頁反面），被告亦自陳其就任上開職務，須分析金融商品並提出報告（見同上卷第196頁反面）。而被告就一號基金撰擬之系爭計畫書內容，包括產品可能發生之風險、交易策略、評比與績效衡量、風險模型及系統等項，復就購入一號基金投資標的出具陳明分析基礎及根據之基金投資分析報告，有系爭計畫書及分析報告附卷可參（見同上卷第15至19、184至192頁）。而二號基金亦經被告負責撰擬計畫書，據被告自承在卷（見同上卷第304頁）。被告復在本院102年度金重訴字第16號違反證券投資信託及顧問法等案件（下稱系爭刑事案件）警詢時陳稱：伊於95年8月間經宜恩公司業務副總裁戴子平主動聯繫，始接觸系爭金融商品，戴子平將產品介紹及DM給伊，公司內部針對其所說的部分、人壽保單抵押貸款市場作瞭解，還要評估系爭金融商品風險等語，有99年5月12日訊問筆錄在卷可按（見本院卷㈠第134頁反面），可認被告就其所任研究及投資金融商品之職務範圍內，為上開各項投資產品設計、投資策略及衡量之評估，自須裁量基金商品之交易及風險，則被告就其處理之事務自有指揮性、計畫性或創作性之影響，並非單純受原告指示而提供勞務。雖被告提交產品計畫書後，尚經原告內部流程之審核及決議通過，一號基金及二號基金始募集成立，已如前述，其間被告仍或受有原告董事會及其他部門及主管之指示。然此純屬為公司利益之考量而服從，無從更易被告就其職務範圍之裁量權，自與受僱人不同。準此，兩造間當存有委任契約。被告辯稱其領有固定薪資，尚須絕對服從原告命令及指派，乃原告受僱人等語，自非可採。

按證券投資信託事業及其經理人，應依證券投資信託及顧問法、與該法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，證券投資信託及顧問法第7條第1項定有明文。而證券投資信託事業之經理人於執行職務時，因故意或過失違反證券投資信託及顧問法之規定，或致證券投資信託事業未能履行證券投資信託契約所定義務，而損及基金受益人或契約相對人，均屬未盡善良管理人注意義務，就經理人處理證券投資信託事業委任事務亦屬不完全之給付。倘證券投資信託事業因之受有損害，經理人自須依民法第544條規定或不完全給付之法律關係負債務不履行之損害賠償責任。查：

㈠按原告與投資人間簽訂之一號基金契約及二號基金契約，均以系爭信評約定劃定原告就募集之資金所投資證券之範圍。原告交付投資人之一號基金風險預告書中預告投資人該基金之信用風險，載明「本基金所投資之標的、或標的之擔保品或擔保機構等，為S&P、Moody's或Fitch信評A以上之機構發行或擔保，受益人需承擔投資標的、標的之擔保品、擔保品發行公司或擔保機構等之信用風險」；在二號基金之單張說明中，標榜二號基金乃「低信用風險」，因「本基金挑選標的之單一信用評等至少具國際信用評等公司評為A級以上，信用風險極低」且「本基金鎖定之CLO係經由獲得Standard & Poor's評定為A+之Talanx Group AG保險公司作為保證機構，針對其本金與利息作全額之擔保，享保本保息優勢」，有一號基金契約、二號基金契約、一號基金風險預告書及二號基金單張介紹（見本院卷㈠第23至47頁、卷㈡第214頁、外放之金管會卷第108頁），堪認系爭信評約定除用以限制原告投資範圍外，亦關乎投資人於注資時所認知將承擔之信用風險高低，即金融機構或發行機構到期能否履約償付之程度，投資人亦係據之評估其獲利與風險，進而決定是否投資，自屬契約重要之點。

㈡依系爭信評約定，一號基金及二號基金所投資之外國有價證券，即屬於系爭金融產品之一號基金投資標的及二號基金投資標的，須有符合該約定所指機構所發給具一定等級之信用評等。惟查，一號基金及二號基金各別之保證機構Hcc再保公司及Talanx公司，係就系爭金融商品所連結之保單融資貸款到期發生借款人未清償貸款本息，就處分擔保之保單後不足清償貸款本息之部分為保證，係就系爭金融商品所連結之資產為保證，並非就一號基金及二號基金投資之系爭金融商品本身之本金及利息為保證，有金管會98年7月31日檢查報告、宜恩公司之產品說明（見外放之金管會卷第375頁反面、本院卷㈠第324頁）附卷可據。被告辯稱Hcc再保公司及Talanx公司就一號基金投資標的及二號基金投資標的連結之保單融資貸款本息為保證，其經濟上實質效果即等同就一號基金投資標的及二號基金投資標的之投資本息為保證等語，即欠依據。從而，Hcc再保公司及Talanx公司雖各屬標準普爾公司評定為AA級與A+級信用評等之公司，然不得以之替代系爭信評約定所指一號基金投資標的及二號基金投資標的需有之信用評等。準此，原告將一號基金及二號基金所募集取得之資金大部分投注於不合於系爭信評約定之系爭金融商品，即未遵守該約定劃定之投資範圍，並使投資人承擔其於決定投資時無從預見之信用風險，自屬違反一號基金契約及二號基金契約。而原告於選擇將募集資金購買系爭金融商品之際，如能確實審核有無符合系爭信評約定，則發行系爭金融商品之GVEC公司與所屬PEM集團，自當受信用評等機構審核其信用風險程度，因而PEM集團之資金運用狀況即可在原告作成一號基金及二號基金投資前預先有受檢視之可能。縱原告以宜恩公司交付系爭金融商品當時所可查悉之交易對手資料，無從預知後續PEM集團挪用投資資金情事，亦可認原告決定一號基金投資標的及二號基金投資標的時，已盡基金經理公司之注意義務。然原告不此之為，就一號基金及二號基金淨資產因前述PEM集團資產遭挪用而減損，致投資人權益受損，自應負債務不履行損害賠償責任。

㈢依被告撰擬之系爭計畫書所載，一號基金所投資之外國有價證券應符合系爭信評規定（見本院卷㈠第184頁）。而二號基金之產品計畫書亦由被告負責撰擬，其投資架構與一號基金相同，足見應同附有系爭信評規定。又一號基金及二號基金之申請私募作業流程，均始於提交上開計劃書，已如前述。原告與投資人間簽訂之一號基金契約及二號基金契約，其內容與上開計畫書相同者，係援用計畫書而來，經被告自承在卷（見本院卷㈡第200頁反面）。而一號基金契約及二號基金契約中之系爭信評約定，與系爭信評規定相符，堪認系爭信評約定出自被告提出之上開計畫書，且一號基金及二號基金依系爭信評約定劃定投資範圍，乃源自被告在上開計畫書提出之投資架構。另被告在系爭計畫書中就「產品可能產生之風險」中之信用風險一項記載：「本基金所擬投資之保單抵押貸款受益證券無信用評等，可能隱含發行主體無法償付本息之信用風險」（見本院卷㈠第186頁），則系爭金融商品無經信用評等，並不符合被告於同一計畫書所設定之系爭信評規定一事，被告自難諉為不知。然在原告依被告上開計畫書，將系爭信評規定引用為上開契約中之系爭信評約定以劃定投資範圍後，被告仍建議原告以一號基金及二號基金募集資金購入不符系爭信評約定之系爭金融商品，其分析基礎及根據之一竟為上開保證機構「對於本金之部分做出保證與信用加強，故風險相對而言十分有限，在風險與收益的考量下建議買進」，有基金投資分析報告附卷供參（見本院卷㈠第15至19頁），被告復自承其在該報告所述之本金為投資本金（見本院卷㈡第200頁反面），堪認被告後續作成之投資建議，不合於一號基金契約與二號基金契約受限系爭信評約定之投資範圍，復致原告違約。而上開基金於原告內部進行作業流程之始，直至成立後注資購買系爭金融商品，被告均有參與。如被告能善盡善良管理人注意義務，就參與上開作業流程於商討基金投資架構及作出投資建議時，能對作為原告後續製作基金契約基礎之計畫書及基金契約再為審視，當可防止原告購買實際上違反系爭信評約定之系爭金融商品，則被告未盡其善良管理人注意義務，與原告對投資人違反上開基金契約間，自有因果關係。被告辯稱一號基金及二號基金之募集經原告各部門及華南金控之審核，非其一人可決定，不能歸咎被告等語，自不足採。

㈣按證券投資信託事業之經理人，對於職務上之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第108條第1項定有明文。又證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，除法令另有規定外，不得在運用證券投資信託基金買賣有價證券及其相關商品時，有未將證券商、期貨商或其他交易對手退還手續費或給付其他利益歸入基金資產之行為，同法第69條及第77條第3項規定授權訂定之證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第2項第4款亦有明文。查被告職務範圍包括與宜恩公司人員接洽佣金報酬比例及商品收益報酬之調整事項，有被告102年7月30日陳述意見書在卷可憑（見外放之金管會卷第428頁）。次查，陸成堅指示被告以提供業務獎金為名，向戴子平索取佣金報酬，戴子平於96年2月14日交付以一號基金銷售金額0.1％計算，約73萬3500元之佣金與被告，被告再轉交陸成堅。嗣於募集二號基金後，陸成堅透過被告要求宜恩公司將固定收益報酬由6.4％調降為6.2％，將其間差額0.2％；比照一號基金成立時收佣之募集金額0.1％；二號基金募集金額之0.3%並分三年匯付，共支付二號基金銷售金額0.4％之佣金，並於97年4月7日由PEM集團匯至被告提供之張家瑜帳戶並轉存成新臺幣，再由被告陸續提領其中之369萬3000元，並依陸成堅之指示將上開款項交與陸成堅或張小萍，部分用於發放原告慰問金、贊助員工旅遊、以人頭名義發放共同基金或供陸成堅私用等情，為被告所不爭執（見本院卷㈠第197頁），復有被告99年4月21日陳述書、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）99年度偵字第19504號、100年度偵字第19057號起訴書（見本院卷㈠第13至14、138至170頁）、張家瑜調查筆錄、張小萍調查筆錄及陳述書、張家瑜帳戶交易明細（見臺北地檢署99年度他字第2408號卷七第116至118頁、99年度警聲搜字第950號卷第29至40頁、系爭刑事案件所附法務部調查局臺北市調查處證據三【金管會資料部分】卷第216至224頁），足信為真。被告固陳稱其未將上開佣金據為己有等語，惟無論是否屬實，然被告未將此等交易對手所給付之利益歸入基金資產，已違反上開規定，其中以宜恩公司交付被告之二號基金佣金中調降固定收益率所生差額0.2％部分，更原屬投資人所得利益。被告上開所為，自未盡善良管理人注意義務。

㈤綜上，被告明知系爭金融商品並無信用評等，惟於提交原告之計畫書中仍規劃一號基金及二號基金所投資標的均須符合系爭信評規定，後續原告亦援用作為一號基金契約及二號基金契約內之系爭信評約定，並用以限定投資範圍。然被告作成之投資分析仍建議購入不符系爭信評約定之投資標的，致原告違約，被告復違反上開規定而未將PEM集團給付之佣金歸入上開基金資產，均違反受任人之善良管理人注意義務。原告主張被告依民法第544條規定，應負債務不履行損害賠償責任，自屬有據。又原告主張之其餘請求權，與上開規定乃擇一競合之關係（見本院卷㈡第203頁），無庸論究，附此敘明。

查被告未盡善良管理人注意義務，致原告違反系爭信評約定而投資系爭金融商品。嗣一號基金及二號基金之淨資產因PEM集團不當挪用發行資金而減損，已如前述。原告因上開違約行為，難謂已盡基金經理公司本於證券投資信託契約所應盡之受託人注意義務，則雖原告陳稱向一號基金及二號基金投資人買回基金投資標的，乃本於金管會之要求等語（見本院卷㈡第201頁），惟實亦因原告就投資人因投資資產減損所受損害，有可歸責之事由之故。準此，被告違反委任契約，與原告因支付買回款項所受損害之間，自有相當因果關係。被告辯稱原告支付買回款與一號基金及二號基金之投資人，乃因金管會強力要求所致，與被告之行為全無因果關係等語，自不可採。

按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。查原告支出16億8758萬9777元向投資人買回一號基金投資標的及二號基金投資標的，同時取得對PEM集團資產之剩餘財產分派請求權，並因之承受PEM集團資產中部分人壽保險保單，原告將該等保單價值認列在資產科目中之「其他應收款」項下。雖截至103年12月31日，因原告評估所承受之保單資產價值及匯率變動，故累積提列備抵評價損失為13億5012萬4070元，並同時帳列減損損失，復經會計師查核完成，有原告104及103年度會計師查核報告節本在卷可憑（見本院卷㈡第300至302頁）。雖該備抵評價損失係用以向下調整所認列「其他應收款」資產項目之帳面價值，惟僅係預估數額，於原告處分所承受之保單資產時，若可回收金額高出原先預估之備抵評價損失金額時，依原告就資產減損所採之重要會計政策，於提列備抵評價損失時所生帳列減損損失將迴轉認列為利益，有原告98及97年度會計師查核報告節本附卷可按（見本院卷㈢第96之6頁）。次查，原告所承受之保單，依面額計，乃美金1億250萬元，經會計師依Lewis &Ellis Inc.之精算報告評估，認為原告以美金730萬9655元之價格承受應屬合理，有保單資產承受價格合理性意見書在卷可據（見本院卷㈡第281至282頁），可認原告係以低於保單面額之價格承受保單資產。再查，PEM集團之資產由接管人接管後，正持續清算中，其中屬於原告承受之保單資產部分，接管人認為可提供較高回收比例，且依Lewis &Ellis Inc.更新之資料，保單貼現估計淨回收金額就原估計高出4倍，如持有至到期可全數收回全部保單面值。且持有至到期之保單價值乃立即出售價值之4倍，有接管人第5、6次進度報告附卷可依（見臺北地檢署99年度他字第2408號卷六第112頁反面至第148頁）。而原告仍在持續繳納保費中，尚未處分所承受之保單資產，且自103年度以後即未再增提上開備抵評價損失，有原告102年度以降之會計師查核報告節本供參（見本院卷㈡第297至302頁），可認原告長期持有即可極大化保單回收價值，並存有將保單持有至到期而依面額收回保單價值之可能。從而，即便原告於提列備抵評價損失同時因帳列減損損失，該損失金額將影響原告當年度損益。然原告因買回所承受之保單資產，其收回價值持續變動，且隨處分決策之不同，可能相差數倍，並隨持有期間越長，收回價值越高，復可能以高於承受價格之面額回收保單資產，自不得憑上開備抵評價損失數額，即認被告確實受有該數額之損害。另原告為維持上開承受保單資產有效性而支出之保費，亦係維護並擴大化其資產價值之必要支出，均難認係原告所受損害。被告辯稱原告不得將帳列備抵損失及為維持保單有效性所支出之費用計作損害範圍等語，當為可採。

綜上所述，原告依民法第544條規定主張被告應負債務不履行損害賠償責任，固屬有據。惟原告主張因此受有承受保單資產減損之備抵評價損失13億5012萬4070元及支出保費1億5759萬8757元，共15億772萬2827元之損害。然前者無從認定為原告事實上已發生之損害；後者則為原告維持保單資產價值應承擔之成本，均不能認屬原告因被告上開違約行為所致損害，因而原告一部請求被告賠償1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自難准許，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。