104年度建字第398號｜民事：給付工程顧問費｜裁判日期：107 年 02 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第398號原　　　告　台灣新光不動產開發股份有限公司法定代理人　林伯翰訴訟代理人　林永瀚律師複　代理人　葉芷彤律師被　　　告　金門樂活假期酒店股份有限公司法定代理人　侯尊仁訴訟代理人　謝憲杰律師潘揚明律師複　代理人　倪子嵐律師上列當事人間請求給付工程顧問費事件，本院於中華民國107年 2月8日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰陸拾柒萬伍仟元，及自民國一○四年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查，兩造簽訂之委任契約書第8條約定：「…如因本契約涉訟時，雙方合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。…」（見本院卷一第10頁），是本院就本件訴訟應有管轄權。貳、實體方面：一、原告主張：㈠被告與金門縣政府於民國102年3月25日簽訂金門綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案（下稱系爭BOT案）投資契約，約定被告利用金門縣政府土地投資興建系爭BOT案，並負責營運，營運期間屆滿再移轉所有權予金門縣政府，嗣兩造於102年6月28日簽訂委任契約書（下稱系爭契約），由原告擔任系爭BOT案之工程顧問，約定依系爭契約附件一時程分期支付報酬，被告並於簽約時給付第1期定金新台幣(下同)10,000,000元。依系爭契約附件一之付款時程，被告應於第一期工程建築執照申請正式送件給付6,000,000元、第一期工程建築執照取得給付6,000,000元、第二期工程建築工程發包完成（含機電、消防、空調、弱電）給付9,600,000元、第一期工程建築工程動工時給付6,000,000元之工程顧問費用，然原告於102年12月20日開立發票向被告請領第二期、第三期工程顧問費用各6,000,000元，被告簽收後仍未支付，另於103年7月25日向被告請領第四期工程顧問費用9,600,000元，被告則拒收亦未支付款項，原告乃於103年9月11日委請律師催告被告文到10日內給付第2至5期工程顧問費用，逾期即逕行終止契約，被告仍未付款，爰依系爭契約第3條第2項約定、系爭契約附件一及民法第548條第2項規定提起本件訴訟。㈡並聲明：被告給付原告27,600,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以：㈠依系爭契約第2條第2項第3款約定，原告應協助被告複核專案建築師所提設計圖說，潘冀聯合建築師事務於102年10月 22日將系爭BOT案之基本設計及細部設計資料提供予原告審核，原告雖有協助被告審核，卻未對建築師設計所需金額超出整體預算部分提出質疑或要求調整，反催促被告儘速發包，導致第一次發包時流標，顯見原告未盡其審核圖說義務。又依系爭契約第2條第2項各款之約定，原告應協助被告辦理發包作業，並負有監督、蒐集資訊、分析市場趨勢、提供建議、協助專案建築師、執行定標、發標、開標、決標、比價、議價等作業，並有答覆被告疑問之責任，然原告未履行上開義務，經被告催告仍置之不理，被告為免工程延宕乃將系爭BOT案自行發包予昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司），然原告仍未履行系爭契約第2條各款契約義務，故系爭 BOT案固已於103年7月31日經金門縣政府函告准予備查，原告仍不得請求被告給付報酬，與系爭契約附件一付款時程無涉。另原告並未依民法第548條第1項規定於契約終止後報告委任事務顛末，該報告義務與委任報酬給付義務具對價關係，原告既未為之，自不得請求報酬。況系爭契約係因可歸責原告之事由終止，依民法第548條第2項規定反面解釋，原告亦不得請求報酬。㈡縱認被告應給付第2至5期顧問費用，原告至多僅得請求3,129,000元，經抵銷後亦無餘額： ⒈加倍返還訂金20,000,000元：被告於簽約後10日內給付原告之定金10,000,000元，係委任報酬之預付，然因原告未履行系爭契約第2條約定之各項契約義務，經被告催告後仍不為之，而由被告代為完成，此屬不完全給付而不能補正之情形，依最高法院95年台上字第1234號判決見解，應有民法第249條第3款規定之適用，故被告得依民法第249條第3款規定，請求原告加倍返還訂金20,000,000元，並為抵銷。退萬步言，縱認原告未違約而得請求委任報酬，被告亦主張以預付之訂金10,000,000元為抵銷。 ⒉損害賠償171,730,000元：原告未履行系爭契約第2條約定之各項契約義務，單就原告未盡其審閱發包圖說之義務，未對建築師之設計所需金額超出整體預算金額171,730,000元之情形提出質疑，導致被告最終發包金額超出原訂預算達171,730,000元觀，係可歸責原告之事由致被告受有損害，依民法第227條規定，原告應賠償被告所受損害171,730,000 元，被告並主張依民法第 334條與原告可請求之委任報酬抵銷。㈢並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷二第2頁反面）：㈠被告與金門縣政府於102年3月25日簽訂金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案（本院卷一第13至19頁），由被告投資興建金門縣綠色休閒渡假園區（即系爭工程）。㈡兩造於102年6月28日簽訂委任契約書（即系爭契約）（本院卷一第6至12頁）。㈢被告於102年6月28日簽約時，一併按系爭契約附件一所示，給付訂金即第1期工程顧問費10,000,000元。㈣金門縣政府於102年12月16日核發（102）府建造字第5200 號建造執照（即系爭契約附件一所載第一期工程建築執照），被告於102年12月20日領取。㈤系爭工程第一期工程（含機電、消防、空調、弱電）已於 103年5月9日由昇邦營造股份有限公司承攬。㈥系爭工程第一期工程建築工程於103年8月26日動工。㈦系爭契約於103年9月25日終止。四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷二第2 頁反面至第3頁）：原告得否依系爭契約第3條第2項約定、系爭契約附件一及民法第548條第2項規定，向原告請求27,600,000元，兩造爭執在於：㈠原告是否應按民法第548條第1項向被告報告委任事務顛末？是否已按民法第548條第1項向被告報告委任事務顛末？㈡系爭契約終止原因為何？是否可歸責於原告？如可歸責於原告，是否按民法第548條第2項規定而不得為本件請求？㈢第2期工程顧問費即第一期工程建築執照申請正式送件：原告依系爭契約第2條應具體完成事務為何？已實際處理之事務為何？報酬為何？㈣第3期工程顧問費即第一期工程建築執照取得部分：原告依系爭契約第2條應具體完成事務為何？已實際處理之事務為何？報酬為何？㈤第4期工程顧問費即第一期工程建築工程發包完成（含機電、消防、空調、弱電）部分：原告依系爭契約第2條應具體完成事務為何？已實際處理之事務為何？報酬為何？㈥第5期工程顧問費即第一期工程建築工程動工部分： ⒈原告依系爭契約第2條應具體完成事務為何？已實際處理之事務為何？報酬為何？ ⒉原告是否自系爭工程第一期工程（含機電、消防、空調、弱電）於103年5月9日由昇邦營造股份有限公司承攬後，即完全未參與系爭工程事務？如未參與，是否係因為被告未告知原告、未參與原告主辦工程會議、未讓原告參與或提供原告相關圖說所致？是否因此不得請領本期費用？㈦經以上計算，經扣除定金即第1期工程顧問費10,000,000元，原告得請求之工程顧問費金額為何？㈧如㈦成立，被告得否以下列請求答辯抵銷原告本件請求： ⒈被告得否依民法第249條第3款規定，向原告請求加倍返還原告所受定金共計20,000,000元：原告是否有如兩造爭執事項㈢至㈥所示應盡而未盡義務？如有，是否致系爭契約不能履行或不能補正？應返還之定金金額為何？ ⒉被告得否依民法第227條第1、2項，向原告請求賠償發包金額超出原訂興建計畫成本171,730,000元之損害？原告是否有如兩造爭執事項㈢至㈥所示應盡而未盡義務？如有，是否致被告受有超出原訂興建計畫成本之損害？損害金額為何？㈨經以上計算，本件原告得請求被告給付之金額為何？五、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：㈠原告於各階段付款條件成就時，本可依約請求被告給付各期之工程顧問費用：按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。民法第548條第1項定有明文。而民法第548條第1項之立法理由謂：「謹按受任人應受報酬之時期，契約有訂定者，自應從其所定。若契約並未訂定，則須俟委任關係終止及為明確報告顛末後，始得請求給付。」是如契約已定有委任報酬給付時期，應依契約約定給付委任報酬；如無約定者，則於委任關係終止並明確報告顛末後給付之。查系爭契約第3條第2項約定：「甲方（即被告）同意依本契約附件一所載之時程支付乙方（即原告）工程顧問費用。」（見本院卷一第9頁）是兩造業已約定有系爭工程各階段即應給付之各期委任報酬，原告得於各階段付款條件成就時，請求被告給付各期之工程顧問費用，非於系爭契約終止及明確報告顛末後後方得請求，故被告辯稱原告在未向被告報告委任事務顛末前，不得請求本件之工程顧問費用云云，自無可採。㈡被告辯稱因可歸責於原告之事由導致契約終止，尚不足採：⒈依系爭契約第6條約定：「本契約經甲（即被告）、乙（即原告）雙方簽訂後，雙方均應確實依約履行，不得違反本契約各項約定，如有違約，經他方以書面通知限期履行或改善，而逾期仍未履行或改善時，他方得終止本契約並得請求損害賠償。」（見本院卷一第10頁），及第3條第2項約定：「甲方同意依本契約附件一所載之時程支付乙方工程顧問費用。」（見本院卷一第9頁），是被告應按系爭契約附件一所載之付款時程給付工程顧問費用予原告，若被告未依該付款方式之約定付款，則於原告以書面通知限期履行，而被告逾期仍未履行時，原告即得依上開約定，終止系爭契約。 ⒉經查，依系爭契約之附件一工程顧問費用分期支付時程表可知，於完成第一期工程建築執照申請正式送件時，原告即得請求被告支付第2期款600萬元，又於第一期工程建築執照取得時，原告即得請求被告支付第3期款600萬元。而系爭工程業已於102年11月4日向主管機關金門縣政府申請建造執照，金門縣政府嗣於102年12月16日核發建造執照，被告則於102年12月20日領得建造執照，有金門縣政府（102）府建造字第05200號建造執照、被告網頁之大事紀要在卷可按（見本院卷一第20至21、30頁）。則依前開約定，原告已得向被告請領第2期及第3期款，嗣原告於102年12月20日檢附請款單及發票，函請被告給付第2期及第3期款，而被告於102年12 月23日收受後，並未給付原告第2期及第3期款，有原告102 年12月20日台灣新光不動產字第1021220001號函、請款單、簽收單在卷可稽（見本院卷一第34至36頁）。嗣原告於103 年9月11日委請宇國聯合律師事務所，限期被告於該函文到 10日內給付已屆期之工程顧問費用（含第2期及第3期款），並敘明若逾期未依約付款者，則逕依系爭契約第6條約定終止系爭契約，然被告於103年9月15日受收該函文後，並未於函文所述期限內付款，有宇國聯合律師事務所103年9月11日103年宇字第09111號函及收件回執在卷足憑（見本院卷一第43至45頁）。而被告依前開約定，本應於系爭工程第一期工程建築執照申請正式送件完成，及第一期工程建築執照取得時，給付第2期及第3期款予原告，然被告並未依約付款，經原告催告被告限期履行付款之義務，惟被告屆期仍未付款，則原告自得依系爭契約第6條約定終止系爭契約。故原告依系爭契約第6條約定終止系爭契約，尚非無據。被告辯稱系爭契約之終止係可歸責於原告之事由所致，其不得按民法第548條第2項規定請求報酬云云，自無可採。㈢關於第2、3期工程顧問費即第一期工程建築執照申請正式送件部分： ⒈按系爭契約第2條（甲方委任乙方辦理事項）約定：「一、建築設計諮詢顧問：1.協助專案建築師及設計規劃團隊，提供金門BOT案之建築規劃、景觀設計、室內設計等之諮詢服務。2.協助甲方督導專案建築師執行其業務。二、建築工程發包作業管理：1.協助金門BOT案興建工程及專業分包（不含室內裝修之工程）之發包作業，以協助甲方有效控制興建成本。2.監督各項工程種類之分類，蒐集各類建築材料之產品資訊，分析比對各類建築材料之價格及市場行情趨勢，並就建築材料選擇之合理性提供建議。3.協助專案建築師及發包資訊作業人員，並執行蒐集商情、訪價、定標、製標、收標、開標、決標，及比價、議價之作業。三、建築工程之進度查核與稽核諮詢服務：1.協助甲方複核專案建築師所提設計圖說，營造包商所提各項工程說明及工程進度計劃。2.協助甲方稽核專案建築師、營造包商，督導其所承包各項工程施工之進度。3.定期進行工程進度查核，並出具工程進度查核報告書予甲方。4.對金門BOT案之專案建築師、甲方所聘建築助理人員及工程品質稽核人員提供必要之協助。5.工程實際進度與預定進度的比較、分析。6.協助審查建造執照的相關記錄。7.協助複核工地異常情形之處置。8.協助要求施工管理計畫及相關規定事項之提示。9.協助複核工程品質與進度之管理、要求事項與工作程序。10.協助複核、要求各項管理報告之提示。11.協助複核工安與環保相關事項之處理、追縱。12.協助審理變更設計相關事宜。13.協助審理竣工文件的提送與內容要求。14.協助複核各項施工文件暨保存作業。15.協助複核試車程序規範及提送記錄之要求。16.協助要求各項操作文件暨移交清冊之提示。17.協助甲方向金門縣政府及其他主管機關取得第一期及第二期工程興建及營運所必需之一切核准、執照及許可。18.乙方應自費成立或聘用具有必要能力、經驗且具備優良實績之工程履約管理顧問團隊辦理本約服務事項。19.乙方應自費成立或聘用適當之工程履約管理顧問團隊應負責對金門縣政府為監督金門BOT案進度而委託之外部履約管理工程顧問公司。四：乙方應盡最大努力處理本契約第二條所列舉之甲方委任乙方辦理之事項：1.乙方向甲方提出建議、協助方式或提案後，甲方於審閱過程中提出之疑問，乙方應於合理期間內以書面或會議方式予以答覆。乙方提出其建議、協助方式或提案之修正以三輪為上限。」（見本院卷一第7至9頁）是原告依系爭契約第2條應辦理之事項，可區分為三個階段：第1項建築設計諮詢顧問屬第一階段（即規劃設計階段）、第2項建築工程發包作業管理屬第二階段（即發包作業階段）、第3項建築工程之進度查核與諮詢服務則屬第三階段（即施工作業階段）。 ⒉經查，依系爭契約附件一工程顧問費用分期支付時程表（見本院卷一第12頁），被告應於第一期工程建築執照申請正式送件時，給付第2期工程顧問費用6,000,000元；於第一期建築執照取得時，給付第3期工程顧問費用6,000,000元。而第一期建築執照之申請正式送件及取得，均屬規劃設計階段之作業事項。又本院就兩造本件之爭議事項送請台北市建築師公會（下稱鑑定單位）辦理鑑定，而鑑定單位本於專業之知識及經驗，自得為本院審酌之依據。而依一般工程慣例及系爭契約約定，本規劃設計階段之工作項目可歸納分為：⑴設計進度之管理與業務督導（系爭契約第2條第1項第2款、第2條第3項第2、3、5款）；⑵設計圖說之審查與建議（系爭契約第2條第1項第1款、第2條第3項第1款）；⑶協助申請建造執照（系爭契約第2條第3項第6、17款）（見本院卷二第146頁）。復經鑑定單位依原告實際所完成本項工作內容判斷認定，原告所完成本項工作應計價之合理報酬為10,500,000元（見本院卷二第155頁）。故原告得請求第2期及第3期款之金額應為10,500,000元，逾此部分之主張，則不足採。㈣關於第4期工程顧問費即第一期工程建築工程發包完成（含機電、消防、空調、弱電）部分：依系爭契約附件一工程顧問費用分期支付時程表（見本院卷一第12頁），被告應於第一期工程建築工程發包完成（含機電、消防、空調、弱電）時，給付第4期工程顧問費用9,600,000元。而工程發包完成（含機電、消防、空調、弱電）應係發包作業階段工作。又依工程慣例及系爭契約約定，本件發包階段工作項目可歸納分為：⑴發包進度之管理與業務督導（系爭契約第2條第3項第3、5款）；⑵協助辦理發包作業（系爭契約第2條第2款第1、2、3款）（見本院卷二第147頁）。復經鑑定單位依原告實際所完成本項工作內容判斷認定，原告所完成本項工作應計價之合理報酬為8,512,000元（見本院卷二第157頁）。故原告得請求第4期款之金額應為 8,512,000元，逾此部分之主張，則不足採。㈤關於第5期工程顧問費即第一期工程建築工程動工部分：依系爭契約附件一工程顧問費用分期支付時程表（見本院卷一第12頁），被告應於第一期工程建築工程動工時，給付第5期工程顧問費用6,000,000元。而建築工程動工應係施工作業階段工作。又依工程慣例及系爭契約約定，動工階段工作項目可歸納分為：⑴施工進度之管理與業務督導（系爭契約第2條第3項第1、2、3、5款）、⑵五大管線（電氣、弱電、給水、排水、消防）設計圖說審查及建議（系爭契約第2條第3項第17款）、⑶協助辦理申報開工（系爭契約第2條第3 項第17款）（見本院卷二第148頁）。復經鑑定單位依原告實際所完成本項工作內容判斷認定，原告所完成本項工作應計價之合理報酬為5,663,000元（見本院卷二第159頁）。故原告得請求第5期款之金額應為5,663,000元，逾此部分之主張，則不足採。被告辯稱原告本項完成未施作，不得請求任何報酬云云，亦無可採。㈥綜上，原告得請求之工程顧問費金額，即第2期及第3期款10,500,000元、第4期款8,512,000元、第5期款5,663,000元，合計得請求24,675,000元（10,500,000+8,512,000 +5,663,000=24,675,000），於扣除定金10,000,000元，原告尚得請求被告給付14,675,000元。㈦被告不得主張下列抵銷： ⒈被告辯稱以向原告請求加倍返還原告所受定金共計20,000,000元，主張抵銷，為無理由：按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。經查，被告於102年6月28日簽約時，已一併按系爭契約附件一工程顧問費用分期支付時程表所示，給付定金即第1期工程顧問費10,000,000元予原告，為兩造所不爭執。而系爭契約係因被告未按契約之約定給付報酬，是原告得依系爭契約第6條約定終止系爭契約，業經本院認定如前所述，是自難認系爭契約之終止係可歸責於原告之事由所致，故被告依前開之規定，請求原告加倍返還所受領之定金，自無可採。 ⒉被告辯稱以向原告請求賠償發包金額超出原訂興建計畫成本171,730,000元之損害賠償，並主張抵銷，亦無理由：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定有明文。查系爭契約第1條後段約定：「…合計：依[甲方母公司金門渡假村股份有限公司（以下稱『金門渡假村』）申請金門BOT案最優申請人時向金門縣政府提交之]規劃書（以下稱『BOT案規劃書』）所定預估造價為新台幣（以下同）84,800萬元。」（見本院卷一第6頁）足見系爭工程之造價僅為預估值。參以系爭契約第3條第4項約定：「若日後金門BOT案工程（含一、二期工程）完工結算之工程總造價（以下稱『結算總造價』）高於100,000萬元時，甲乙雙方同意仍依本條第一項約定計算乙方工程顧問費；若結算總造價低於100,000萬元時，甲乙雙方同意按結算總造價之 7%實際計算乙方工程顧問費用，且彼方實際工程顧問費用少7,000萬元之部分，甲方得自本契約附件一所載時程中應付之最後一期款金額中扣抵。」（見本院卷一第9頁），足見原告簽約時亦不排除結算總造價超出預估造價，且被告支付工程款，其對價係取得工作物，故縱使系爭工程實際造價超出預估造價，亦難認被告受有損害，是被告抗辯其得依民法第227條規定請求原告賠償超出原訂興建計畫成本之損害云云，應非可採。六、綜上所述，原告依委任契約之法律關係，請求被告給付14, 675,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年10月6日（見本院卷一第50頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟第79條。中華民國 107 年 2 月 27 日民事第六庭法官杜慧玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 2 月 27 日書記官陳惠娟

臺灣臺北地方法院104年度建字第398號

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