臺灣臺北地方法院104年度訴字第1982號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1982號原　　　告　和仕國際商務股份有限公司
法定代理人　林志沛
訴訟代理人　丁穩勝律師
程立全律師
被　　　告　海納商務股份有限公司
法定代理人　柯毓輝
訴訟代理人　陳錦芳律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國105 年5
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170 條、第175 條、第177 條第1 項分別定有明文。本件被告之法定代理人，於本院審理期間由趙仲仁變更為柯毓輝，並經其於民國104 年8 月6 日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第83-1頁至第84頁），是其聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明。查本件原告起訴時原主張其已終止兩造於民國103 年2
月25日所簽立之「UNICO 國際商務中心委託經營合約書」（下稱系爭合約書），因被告已收受125 萬元之營運費用，遂依民法第541 條第1 項、第179 條規定，請求被告返還原告新臺幣（下同）80萬元本息，有起訴狀在卷可參；嗣於104
年10月30日以民事訴之追加、聲請調查證據暨準備書㈠狀追加以民法第184 條、第544 條為其請求權基礎（見本院卷第95至99頁），並主張就上開請求擇一為有利原告之判決（見本院卷第95頁及反面）。被告雖不同意原告所為訴之追加，惟核原告追加請求權基礎部分，與原起訴依兩造間系爭合約書請求被告返還所收受之營運費用之基礎事實同一，又兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，依首揭規定及說明，原告上開追加自屬適法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造簽立系爭合約書，由原告委任被告代為經營位於臺北市○○區○○路0 號27樓之商務中心（下稱系爭商務中心），為求被告經營系爭商務中心之方便，原告依系爭合約書第4
條第2 項b 款之約定，將原告台新銀行帳戶之公司章及負責人章（下稱原告公司台新銀行帳戶大小章）皆交由被告保管。詎被告卻藉保管印章之便，以系爭商務中心自103 年3 月起需支付營運費用（如大樓管理費等）每月25萬元為由，私自使用所保管原告公司台新銀行帳戶大小章，分別於103 年4 月3 日、4 月15日、5 月15日、6 月6 日、7 月10日各轉帳25萬元至被告帳戶，共計125 萬元。原告於103 年10月28日、104 年3 月17日多次發函要求被告依民法第540 、541
、179 條之規定，就系爭合約書所處理之事務及上開每月25萬元之管理費明細、流向，向原告報告其顛末，若有溢領自應返還，然被告未予置理，不僅未履行其報告義務，更未返還溢領之營運管理費用。依被告公司前法定代理人趙仲仁於電子郵件中所載：「每個月25萬的營運費用…為營管日常之費用，本費用將依據營運需要而進行調整。」，及依系爭合約書第4 條第2 項C 款：「營運管理費用說明⑴人員：甲乙雙方同意任職於商務中心之人員，由乙方（即被告）公司派任就職，薪資費用於每月由甲方（即原告）匯款予乙方後，由乙方發放予職員。…」之約定，顯見雙方對於上開每月營運管理費用係屬「實支實付」性質。
㈡又被告經營期間，系爭商務中心招商進度落後，現場員工不僅人員不足，更欠缺訓練，甚或被告竟積欠系爭商務中心所在統一國際大樓5 到7 月之管理費3 個月之久，直至該大樓管理中心向原告催討時，另告知原告3 月、4 月為優惠期間無須繳交管理費等情，原告方知悉被告於兩造協商每月營運費用金額時，未照實告知上述優惠免繳管理費期間之事項，而有巧立名目詐領營運費用之事實，原告除致電向被告嚴正抗議外，並已於103 年7 月29日以電子郵件方式，通知被告終止委任契約。縱認雙方曾為每月給付25萬元營運費用之統包合意，亦係因被告提供錯誤之費用數據（如：4 月份並無管理費，被告仍將之計入估算費用中），致原告陷於錯誤而為意思表示，是該意思表示有瑕疵，原告亦得依民法第92條第1 項規定，撤銷意思表示。兩造委任契約既經原告終止或撤銷，則被告為原告處理事務所得之金錢、物品或權利，雖前有受領之法律上原因，然其後已不存在，原告自得依民法第541 條第1 項、第179 條請求被告返還溢領費用。而被告受領上開期間之營運費用共計125 萬，扣除掉被告確實有支出之系爭商務中心5~7 月大樓管理費共計251,715 元（計算式：83,905元×3 個月），被告對於剩餘之998,285 元營運
費用（計算式：1,250,000 元－251,715 元），仍未能提出支出證明，然因考慮被告可能另有支付部分營運費用，故原告僅向被告一部請求80萬元。
㈢另被告未經原告同意擅自用印提取原告金錢、遲繳管理費用、故意巧立名目詐取原告金錢等違約行為，致使原告受有金錢上之損失，被告亦應依民法第184 條及第544 條規定賠償原告因此所受損害。爰提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付原告80萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日為止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告從未保管原告公司台新銀行帳戶大小章，且兩造簽訂系爭合約書後，被告即就受託建置、行銷及招商系爭商務中心所需之費用，包含大樓管理費（不含商務中心之租金及水電費）、零用金及被告為處理受委託事項之人事管理、行銷等成本，向原告提出每月30萬元報價及請款，經兩造協商後，方合意由被告以每月25萬元統包辦理上開事項，並由原告每月匯款25萬元至被告帳戶。故原告給付給被告每月25萬元營運費用係含被告之報酬，但不含系爭商務中心之租金及水電費，此為被告為原告建置、行銷及招商系爭商務中心之統包費用，業經兩造合意，被告並無溢領費用問題。
㈡原告主張因可歸責被告之招商落後、現場員工人數不足、派駐商務中心人員缺乏訓練、詐領管理費等事由，被告否認之。且遲延繳納管理費乙事，係因被告發現統一大樓管理中心所開具之5 至7 月份管理費單據上記載項目「車位水電清潔費」金額應該是1,400 元，管理中心誤載為12,600元，導致單據總金額錯誤，經被告向管委會交涉反映，管委會在103
年8 月間更正管理費單據金額後，被告即向管委會繳納，非可歸責被告，被告並無任何原告所指違約或詐欺情事。
㈢原告雖主張於103 年7 月29日以電子郵件方式，通知被告終止系爭合約，然於103 年10月28日存證信函內容又改稱係於103 年7 月31日函知被告終止委任，關於終止日期主張已然矛盾。況原告並未依上開約定先行通知被告限期改善，其終止不生效力，且被告在103 年8 月份，仍持續依約提供勞務予原告，並派遣員工工作及為原告做廣告行銷至103 年10月份，原告亦持續受領被告勞務，足見兩造契約當時尚未終止。依系爭合約書之約定，被告對系爭商務中心之人事、議定財務、設備、經營和管理等事宜具有充分的指揮權和決策權，並由被告公司派任就職系爭商務中心之人員，及保管原告公司章。嗣因原告無視上開約定，突然凍結被告之人事決策及指揮權、收回原告公司大章，造成被告管理上之障礙，經被告於103 年7 月12日以電子郵件方式通知原告改善，原告仍未改善，被告另於103 年10月9 日發函終止契約，故兩造委任關係終止日應為原告收到上開函文之日期為據，而非原告所指之終止日期等情。退步言之，縱使兩造就每月營運費用係統包或實支實付之意思未合致，原告既已受領被告提出之給付，致被告受有損害，如認被告應退還費用予原告，被告亦主張以之於相同數額內為抵銷之。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、原告主張兩造於103 年2 月25日簽立系爭合約書，且於103
年4 月3 日、4 月15日、5 月15日、6 月6 日、7 月10日各有自原告台新銀行帳戶轉帳25萬元至被告帳戶，合計金額共125 萬元；被告於103 年8 月27日繳納103 年5 、6 、7 月份系爭商務中心每月83,905元之統一國際大樓管理費，另系爭商務中心103 年3 月份無須繳交統一國際大樓管理費等情，為被告所不爭執（見本院104 年11月12日言詞辯論筆錄，本院卷第112 至113 頁），並有系爭合約書、台新銀行帳戶明細、取款憑條及管理費繳款收據等件在卷可稽（見本院卷第8 至12頁、第122 至131 頁、第16至18頁），堪以信採。四、得心證之理由：
原告主張被告明知兩造所約定之每月營運費用係實支實付性質，卻未提出每月實際支出明細，即藉由保管原告公司台新銀行帳戶大小章之便，未經原告同意，分別於103 年4 月3
日、4 月15日、5 月15日、6 月6 日、7 月10日擅自用印由原告台新銀行帳戶轉帳25萬元至被告帳戶，合計金額共125
萬元，經原告終止系爭合約，系爭合約既經終止，被告自應依民法第541 條第1 項、第179 條規定返還未實際支出之溢領費用部分；另被告除有前述遲繳管理費之過失行為外，更有巧立名目詐取費用、未經原告同意擅自用印提取原告金錢等不法行為，致原告受有損害，故被告應依民法第184 條及第544 條規定賠償原告所受損害等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者厥為：㈠兩造就系爭商務中心開幕前營運費用25萬元部分，究屬實支實付或定額給付即統包性質？㈡原告得否依民法第541 條、第179 條之規定，請求被告返還80萬元？㈢原告主張被告應依民法第184 條及第544 條規定賠償原告80萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造就系爭商務中心開幕前營運費用25萬元部分，究屬實支實付或定額給付即統包性質：
⒈經查，兩造於系爭合約書約定：「第3 條：管理項目內容：㈠商務中心建置期間：a 設定商務中心的經營策劃及市場定位；b 根據市場調研、定位、經營需求，並從星級標準的管理和服務角度出發，對商務中心的功能設置和佈局規劃及裝飾格調等向甲方（即原告）提出意見；c 提供建置規劃：包括商務中心建置有關的所有設計、規劃、功能佈局、裝潢風格、主題及意見；d 為商務中心於購置各種設備、設施、系統、配件、傢俱、用具、裝飾和陳設用品時提供造型、安裝、裝飾設計和佈置方面的建議。並應評估最適成本之購買途徑；e 於商務中心裝潢期間進行工程管理和招商行銷工作。㈡商務中心開業和經營期間：a 開業前招商規劃：乙方將依UNICO 商務中心品牌行銷規劃進行招商，並於商務中心開業前進行包括招商及準備經營商務中心開業而需要進行的前置活動（簡稱開業前招商計畫）。開業前計劃應包括：①編制開業前（開辦費）預算、流動資金預算；②編制開業必須的營業用品、經營設備和經營用品的清單及購買預算；③開業前廣告、宣傳及促銷計畫源共同、市場的定位及價格政策；④商務中心年度經營預算。開業前預算是執行開業前計畫的一項全面的開業前費用計畫。該預算應包括商務中心開業所需的一切可預見費用。雙方確認，開業前預算僅是一個合理的估計，可以根據不可預見的情況及裝潢工程時間的推移而相應地調整。b 開業前工程檢驗：乙方應於商務中心開業前，對裝潢工程及有關開業手續進行開業前檢驗；開業前檢驗所發現的任何問題將會同裝潢廠商立即修正；c 商務中心開業：開業前裝潢工程驗收完畢及軟體試營運完成，則基本具備開業條件，甲乙雙方將共同訂定開業日期；d 開業後管理：開業後乙方將以UNICO 國際商務中心的管理標準對商務中心進行維運管理。」、「第4 條：委託管理約定事項：…㈡營運管理：…營運管理費用說明：⑴人員：甲乙雙方同意任職於商務中心之人員，由乙方公司派任就職，薪資費用於每月由甲方匯予乙方後，由乙方發放予職員。⑵費用及紅利：甲方雙方同意乙方於達成商務中心出租率標準之費用給付，及第5 年後之品牌服務費、及每年度結算時提撥紅利予乙方之內容如下：①建置顧問費（為投資總額之15 %，簽約時給付）、①開幕後出租率達損益兩平（前五年為投資總額之15% ）、②第六年起維持出租率達70% （品牌服務費為每月50,000元整）、③出租率達80% 以上（第一年起每年度結算獲利之15% ，按月給付），④特別約定事項：上列編號②之內容於第五年召開董事會依營利狀況調整等語，有系爭合約書在卷可參（見本院卷第8 至12頁）。綜觀上開條款，被告於合約期限內，為原告提供處理系爭商務中心建置、開募前招商規劃、開業前工程檢驗、商務中心開業及開業後管理等事務之相關服務，由原告授權被告對於系爭商務中心內營運所需之財務、設備、物品等有相當之管領權及使用權，是以被告就系爭合約書所約定之管理項目具有一定之專業獨立性，並非單純受原告指示而從事經營管理工作，核與委任契約本旨相符。
⒉原告雖主張依被告前法定代理人趙仲仁寄送予原告之電子郵件中記載「每個月25萬的營運費用…為營管日常之費用，本費用將依據營運需要而進行調整。」，及依系爭合約書第4
條委託管理約定事項第2 項營運管理C 款約定任職於商務中心之人員之薪資費用係每月由原告匯款予被告後，由被告發放，可知雙方對於營運管理費用係約定採「實支實付」之方式云云。經查，系爭合約書雖約定被告於系爭商務中心開幕前須進行商務中心之建置、招商規劃及工程檢驗等事務，然系爭合約書並未約定系爭商務中心開幕前原告所應給付之營運費用及報酬若干，業經證人楊立宇即被告公司員工到庭證稱：系爭合約書第3 條雖提及開業前之預算規劃等事項，惟第4 條明文約定的費用，除225 萬元的建置顧問費用外，其他都是開幕後費用的約定，系爭合約書僅係顧問合約，就是一個規劃性質的合約，規劃與執行是分開的，系爭合約書沒有針對開幕前的執行費用做約定，故簽約後兩造即針對開業前的營運費用，另行開會商談等語；並經原告公司法定代理人林志沛到庭證稱：系爭合約書並未約定系爭商務中心開幕前的費用要如何支付，伊是與被告公司斯時法定代理人趙仲仁於簽立系爭合約書後討論等語，有105 年3 月2 日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第201 頁反面至第206 頁、第207 頁），況系爭合約書第3 條第㈡項a 款已明載「開業前預算是執行開業前計畫的一項全面的開業前費用計畫。該預算應包括商務中心開業所需的一切可預見費用。雙方確認，開業前預算僅是一個合理的估計，可以根據不可預見的情況及裝潢工程時間的推移而相應地調整。」等語，堪認系爭合約書並未約定開幕前的費用，而係兩造於簽約後另行洽談乙節，堪以認定。從而，原告主張依系爭合約書第4 條2 項C 款人員薪資費用之約定據以推認兩造對於開幕前營運管理費用係採實支實付乙情，難認可採。
⒊至兩造間就系爭商務中心開幕前每月營運費用25萬元，確已成立按月定額給付25萬元之約定，並非約定實支實付乙節，則經證人楊立宇到庭證稱：被告公司通知伊要與原告合作，由伊就擬定了系爭合約書，伊有參與兩造簽約的過程，就是把兩造談完的意思放到合約裡面，雖然有之前的版本，但兩造商議完畢後，確認內容後就簽了系爭合約書。因為系爭合約書沒有約定營運費用，所以兩造就開幕前費用開會後，趙仲仁即被告公司斯時法定代理人就要伊將開幕前會衍生的費用估算出來，伊在製作「營運費用申請表」前也有與林志沛討論交換過意見，確認趙仲仁與林志沛所洽談的金額是否確認了，原則上林志沛沒有同意，被告不會去執行。伊所製作的「營運費用申請表」請領費用每個月25萬元是統包的意思，伊是先核算開幕前被告公司需要多少費用，並且收取多少費用才不會賠本，才要接。伊原本是跟趙仲仁說初抓是每個月25萬元到30萬元之間，也有將核算的紀錄寄送給趙仲仁，之後原告公司每個月也都有匯25萬元給被告公司等語（見本院卷第203 頁至第206 頁反面），並有其所寄送予兩造斯時法定代理人趙仲仁、林志沛之電子郵件及附件在卷可參（見本院卷第217 至224 頁）。核與證人趙仲仁證述：楊立宇就系爭合約書有先作一個初估及提出「營運費用申請表」，表示被告公司就系爭合約書的執行應該要向原告公司收每月25萬元至30萬元才不會賠本，並稱25萬元是一個統包的費用，被告公司才不會賠本，伊和原告公司林志沛洽談時也是以25萬元是統包的狀況去討論，伊不記得林志沛是否有說25萬元要實支實付，剩餘要退還這件事，可能有，但伊不記得了。但伊最終是按照被告公司員工楊立宇的建議達成每月統包25萬元的建議達成協議內容等語相符（見本院卷第212 頁），堪認被告辯稱系爭商務中心開幕前原告所給付每月25萬元係被告為原告建置、招商及行銷系爭商務中心之統包費用，包含大樓管理費、人事費用、行銷費用及被告公司之報酬等語，並非無據。故原告稱與被告已達成實支實付之合意，尚非有據。
㈡原告得否依民法第541 條、第179 條之規定，請求被告返還80萬元？
⒈按委任契約依民法第549 條第1 項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號民事裁判參照）。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上字第1175號民事裁判參照）。本件兩造間所訂定之系爭合約書第6 條就系爭合約書之終止之方式雖有所特別約定，惟揆諸前開說明，委任契約所由立之信賴基礎動搖時，仍非不得終止之。而原告以被告未能提出每月25萬元之支出明細、流向及向原告報告始末為由撤銷委託辦理，並主張依據民法第549 條第1 項之規定終止系爭合約書，並提出電子郵件在卷可稽（見本院卷第15頁），依此堪認兩造之信賴基礎已經動搖，原告自得終止系爭契約。
⒉又按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第548條有明文
規定。系爭合約書既經原告終止依民法第549 條第1 項之規定終止，原告復未能舉證證明係因可歸責於被告之事由終止，被告自得就其已處理之部分，請求報酬。另依民法第548
條第1 項規定反面解釋，如受任人與委任人間就報酬之給付方式有特別約定，委任人即應依照約定方式支付報酬。又原告所給付每月25萬元款項，係同時包括被告處理事務之必要費用及報酬，且兩造所約定之每月營運費用係屬定額給付性質，並約定於每月10日匯款，有被告所提出之電子郵件在卷可參（見本院卷第59至62頁）。又被告辯稱其至少至103 年8 月15日間仍持續派駐人員為原告提供營運管理服務，更已代為繳付103 年7 月份之大樓管理費，亦據被告提出被告公司人員姚郁庭103 年8 月1 日至8 月15日出勤打卡紀錄表、薪資條、兩造往來電子郵件、刊登關鍵字廣告至103 年10月9 日止之證明以及管理費繳款收據附卷可參（見本院卷第168 頁、第178 頁、第169 至173 頁、第185 頁、第18頁），足見原告雖主張其已於103 年7 月29日終止系爭合約書，然被告於103 年7 月份仍持續執行系爭合約書所約定之管理項目，亦已繳納相關管理費用，且每月25萬元既屬按月定期給付，難認被告受領125 萬元有何溢領營運費用之情事。況且，終止效力既僅向將來發生，兩造已約定於系爭商務中心開幕前按月定額給付25萬元，被告就原告終止系爭合約書前已受領部分，自非無法律上之原因而受有利益。從而，原告依民法第541 條第1 項、第179 條規定請求被告返還已領款項，實屬無據。
⒊按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院100 年度台上字第858 號判決、44年台上字第75號判例意旨參照）。準此，原告既主張因被詐欺而為定額給付之合意，自應就被詐欺之事實負舉證責任。經查，被告前法定代理人趙仲仁於103 年3 月20日寄送予原告法定代理人林志沛之電子郵件所檢附之營運費用申請表，已記載「大樓管理費、費用：83,905、備註：4/1 起支付」等語（見本院卷第59至60頁），故被告辯稱其已向原告表示103 年3 月份免繳大樓管理費之意旨，並非完全未告知關於優惠免繳管理費期間之訊息乙節，並非無據。復審諸原告既係在知悉103
年3 月份優惠免繳大樓管理費之情況下，仍自103 年3 月份起，按月定額給付被告25萬元營運費用，並於103 年4 月3
日轉帳匯款第一筆該年度3 月份營運費用25萬元予被告，而每月營運費用25萬元之定額給付，乃兩造針對103 年3 至7
月份每月營運費用統一磋商之結果，業如上述，且據趙仲仁於103 年3 月27日寄送予林志沛及楊立宇之電子郵件內容所載：「剛剛跟James 老大（即林志沛）通電話，我們先跟和仕請款，每個月25萬，先維持5 個月，為信義館日常營運使用，之後再做討論增減」等語，有電子郵件在卷可參（見本院卷第62頁），可見兩造係於103 年3 月27日前即已達成定額給付25萬元之約定，實難以被告於兩造磋商合意後未告知103 年4 月份大樓管理費優惠免繳，即認為被告有消極施加詐術之行為。故原告此部分主張，洵難採信。
㈢原告得否依民法第184 條、第544 條之規定，請求被告返還80萬元？
⒈原告雖主張被告有未經原告同意，擅自使用所保管之原告公司台新銀行帳戶大小章，於103 年4 月至7 月間，按月匯款25萬元至被告帳戶之違約行為，致原告受有損害云云。惟審究系爭合約書第4 條第㈡項b 款約定：「甲乙雙方同意，甲方之公司章（大章）由乙方管理；負責人私章（小章）由__管理；乙方因營運管理需要，將另管領甲方公司之發票章、簽約專用之大小章」，足見兩造於締約時係約定由被告管理原告之公司章大章、發票章、簽約專用大小章，並未包含原告公司銀行帳戶大小章甚明。另佐以原告公司法定代理人林志沛到庭證述：原告公司於簽立系爭合約書前後，曾委任被告公司會計謝宛蓉兼任原告公司之會計，並由原告公司按月支付1 萬或1 萬5 千元的記帳費用予謝宛蓉，但未報原告公司的健保及勞保。之所以會請謝宛蓉擔任原告公司之會計，是因為謝宛蓉與趙仲仁為夫妻，基於信任，且伊與趙仲仁有共同之廣聚公司，也是由謝宛蓉擔任會計，共同公司就是伊與趙先生都是廣聚公司的股東。伊於簽訂系爭合約書後將原告公司台新銀行帳戶大小章、印有公司簽約專用章的公司大章及統一發票章交予謝宛蓉保管。原告公司台新銀行帳戶於103 年4 月3 日、4 月15日、5 月15日、6 月6 日、7 月10日各轉帳25萬予被告部分係由謝宛蓉辦理。嗣原告要求謝苑蓉將所保管之印章及存款簿交還原告，謝宛蓉已於103 年7
月底8 月初已將上開物品及資料交還原告公司人員曾子若及張小姐等語（見本院卷第207 頁反面至第208 頁反面），核與證人趙仲仁證稱：伊與謝宛蓉為夫妻，兩造為精簡成本，曾委請謝宛蓉同時擔任原告及被告公司會計，且保管過原告公司台新銀行帳戶大小章，原告公司相關匯款均由謝宛蓉辦理，若謝宛蓉沒有空，就由其代為辦理等語相符（見本院卷第209 頁反面至第210 頁），並有台新銀行函文及所附交易傳票影本等件在卷可證（見本院卷第122 至131 頁），是謝宛蓉既曾同時兼任原告公司及被告公司會計，並基於原告公司受任會計職務而保管原告公司台新銀行帳戶大小章。
⒉參以原告公司法定代理人林志沛曾於103 年4 月2 日以電子郵件方式回信予趙仲仁載稱：「我與婉蓉說25萬匯款了」（見本院卷第63頁），而此25萬元即為兩造因系爭商務中心開幕前所約定之營運管理費用乙節，亦經證人趙仲仁證述在卷（見本院卷第211 頁反面），再審酌於103 年4 月3 日、4
月15日、5 月15日、6 月6 日、7 月10日自原告台新銀行帳戶轉帳25萬元至被告帳戶各次匯款時間均在簽立系爭合約書之103 年2 月25日至謝宛蓉交還原告公司台新銀行帳戶大小章之103 年7 月底8 月初之間，足證被告公司並無擅自使用原告公司台新銀行帳戶大小章而私自轉帳125 萬元之情。故原告此部分主張，顯無足取。再者，原告公司法定代理人林志沛雖到庭陳稱其於103 年4 月2 日以電子郵件方式回信予趙仲仁之郵件內容所記載：「我與婉蓉說25萬匯款了」，係指南京館、忠孝館及廣聚公司費用之匯款，且是匯到廣聚公司帳戶，與本件無關，並非表示同意給付25萬元營運費用等語（見本院卷第208 頁反面至第209 頁）。惟此經證人趙仲仁證述：103 年4 月2 日林志沛以電子郵件回信所稱之25萬元，即係指原告公司台新銀行帳戶匯給被告之25萬元款項等語（見本院卷第211 頁反面）。況原告公司迄未提出上述林志沛所稱之103 年4 月2 日電子郵件所稱25萬元款項係匯至廣聚公司帳戶或為其他館別營運匯款之用，而與本案無關之證明，自難認證人林志沛上開所述為可採。從而，原告此部分主張，洵難採信。
⒊原告另稱被告有遲繳管理費及詐領營運費用之違約行為，致原告受有損害云云。惟查，被告雖於103 年8 月27日方繳納103 年5 至7 月之大樓管理費，然此乃因統一國際大樓管委會（下稱管委會）開具之繳費單據上將金額為1,400 元之「車位水電清潔費」項目誤載為12,600元，經被告向管委會交涉反映，待管委會於103 年8 月更正繳費單據金額後，被告方行繳納管理費及車位水電清潔費等情，業據被告提出103
年7 月9 日電子郵件、原誤載及更正後之103 年5 月份繳費單據等見附卷可參（見本院卷第71至74頁），故被告辯稱其遲繳103 年5 至7 月大樓管理費，係因不可歸責之事由所致，並非無據，從而此部分難認構成可歸責被告之違約情節。況被告縱然有遲繳管理費之情事，原告亦未證明有何因此而受有何損害，揆諸前諸說明，原告以被告有遲繳管理費之情，而依民法第544 條及第184 條之規定，請求被告應負損害賠償之責，亦非有據。原告復主張被告經營期間，具招商進度落後，現場員工人員不足、欠缺訓練等違約情事，致原告受有損害云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101 年度台上字第1697號判決意旨參照）。原告雖於民事訴之追加、聲請調查證據暨準備書㈠狀泛指被告有招商進度落後、現場員工人員不足、欠缺訓練等違約情事，致原告受有損害，但就前述違約情事及所致損害為何，原告並未舉證以實其說，其主張尚難憑採。
⒋從而，被告並無擅自用印提領原告台新銀行帳戶內金錢之行為，另原告未能舉證證明被告有何受託處理系爭商務中心開業前之事務有過失致生損害之情形，故原告依民法第544 條、第184 條等規定請求被告負損害賠償責任，要非有據。
五、綜上所述，本件原告於系爭商務中心開幕前所按月給付之營運費用125 萬元既屬定額給付性質，且終止契約行為僅向後發生效力，又原告並未舉證證明被告具可歸責之違約情節及所致損害為何，則原告依民法第541 條第1 項、第179 條、第184 條、第544 條等規定，請求被告給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此指明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日民事第五庭 法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 14 日書記官 陳憶文