臺灣臺北地方法院104年度訴字第4499號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 104年度訴字第4499號

原告

鄭幼宜

訴訟代理人

彭國書律師

訴訟代理人

邱筱雯律師

被告

博生診所

法定代理人

張清勝即博生診所之清算人

　　　　　　劉聖亞即博生診所之清算人

上列當事人間請求給付代墊款事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定。是以合夥組織，如具備非法人團體之要件者，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人，如未具備非法人團體之要件者，該合夥組織固無當事人能力，不得以該合夥名義為當事人，惟合夥財產既為合夥人全體之公同共有，即應列全體合夥人為當事人，否則，當事人之適格即有欠缺（最高法院98年度台上字第1634號判決意旨參照）。次按原告之訴如有原告或被告無當事人能力之情形，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第3款規定甚明。

二、原告先位之訴主張：張清勝、劉聖亞於民國81年間共同出資合夥開設被告博生診所，由張清勝擔任負責人，博生診所向訴外人山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）承租門牌號碼台北市○○區○○路00○00號1樓房屋為設立地點，並簽訂房屋租賃合約書，博生診所乃向原告借用應給付之租金額，由原告簽發支票予山圓公司，原告已墊付84年8月1日至85年7月1日之租金共計新台幣（下同）1,158,573元，惟迄未受清償，爰依消費借貸之法律關係為本件請求。如認兩造間不成立消費借貸關係，原告本無義務為博生診所墊付租金，原告為博生診所利益先行墊付，應成立適法之無因管理。再退步言，博生診所已構成不當得利。爰請求博生診所給付原告1,158,573元，及自99年9月20日往前回溯5年，即自94年9月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行等語。

三、按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，民法第667條第1項、第671條分別定有明文。次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之，民法第694條、第695條亦有明定。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院40年台上字第851號民事判例參照）。查博生診所係由張清勝、劉聖亞共同出資，在台北市○○區○○路00○00號1樓經營醫療診所事業，為民法上之合夥關係，此為兩造所不爭，依張清勝、劉聖亞間所簽訂之合夥約定書第1條、第9條約定：「本診所營運上所須資金由雙方各出資50%支應。雙方共同擁有經營權」、「本診所日常事務之管理大致分為⑴人事管理、診所維修、物品採購及對外事務之聯繫。⑵藥品管理、帳務管理、器具管理等事項。兩部分由雙方分別擔任，不得推諉，以事務均分為原則」等語，則博生診所係由合夥人全體執行合夥事務，並未約定合夥執行人。又博生診所已於85年7月31日解散，現正進行清算，尚未清算完結等情，業據博生診所清算人劉聖亞陳述在卷（見本院卷第139頁），復為原告所不爭（見本院卷第87頁），且有台灣高等法院93年度上更㈠字第161號民事判決在卷足憑（見本院卷第14頁），則博生診所之清算人為張清勝、劉聖亞2人，且應共同為之，並無各有代表權可言，自與前揭民事訴訟法第40條所定非法人團體具有當事人能力之要件不符，不具訴訟上當事人能力，且其情形無從補正，是原告對無當事人能力之博生診所提起先位之訴，顯非合法，應予駁回。

四、依民事訴訟法第249條第1項第3款，裁定如主文。