臺灣臺北地方法院104年度訴字第4953號

• 裁判案由: 返還股票
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第4953號原　　　告　郭淑玲
訴訟代理人　施嘉鎮律師
複代理人　　張智偉律師
被　　　告　華南永昌綜合證券股份有限公司
法定代理人　劉茂賢
被　　　告　黃文昌
上二人共同
訴訟代理人　鄭涵雲律師
李協旻律師
被　　　告　林慧玲
訴訟代理人　高晟剛律師
追加被告　　陳凱宜
兼
訴訟代理人　鄭克強
上列當事人間請求返還股票事件，本院於民國105 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。查原告起訴時訴之聲明原為：「被告林慧玲、黃文昌、鄭克強應連帶返還原告興櫃鈺邦科技股份有限公司（下稱鈺邦公司）股票5 萬股（下稱系爭股票）。被告華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌公司）應與林慧玲、黃文昌連帶返還原告鈺邦公司股票5 萬股。」，嗣於訴訟進行中，原告追加民法第176 條、第177 條規定為請求權基礎，並追加陳凱宜為被告而變更聲明為：「先位聲明：㈠被告林慧玲、黃文昌、鄭克強、陳凱宜（下稱林慧玲等4 人）應連帶返還原告鈺邦公司股票5 萬股。㈡被告華南證券公司應與林慧玲、黃文昌2 人連帶返還原告鈺邦公司股票5 萬股。㈢前二項給付如有被告一人已為清償，其他被告於其清償範圍內免其清償責任。備位聲明：㈠被告林慧玲等4 人應連帶給付原告新臺幣（下同）205 萬5 千元。㈡被告華南永昌公司應與林慧玲、黃文昌2 人連帶給付原告205 萬5 千元。㈢前二項給付如有被告一人已為清償，其他被告於其清償範圍內免其清償責任。」。經核原告所為訴之變更、追加，均涉及被告5 人是否共同侵害原告系爭股票之所有權之主要爭點，與原訴之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，原已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，合於前揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
㈠原告於民國103 年12月8 日上午9 時30分以前，委託被告華南永昌公司營業部協理兼業務員即被告林慧玲，在興櫃市場以每股39.5元下單買進鈺邦公司股票5 萬股（即50張），林慧玲於同日上午10時16分許，通知原告系爭股票業已以5 元之價格成交（下稱系爭交易），並於同日上午10時19分許，透過LINE通訊軟體提供交易明細表予原告；詎林慧玲於同日上午10時30分許，在電話中向原告訛稱：因出售鈺邦股票之賣出證券商即群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益證券）發生錯帳，欲取消上開交易，惟倘若原告願於隔日交付80萬元現金，伊可幫原告取得系爭股票，否則系爭交易將被取消云云，因事出突然，原告並未應允，林慧玲旋於同日上午10時57分許，以LINE告知原告系爭交易已用錯帳方式處理而取消；嗣原告於同日下午2 時30分許，向華南永昌公司營管部虞先生提出申訴，虞先生承諾當天即會歸還系爭股票，惟隨後林慧玲竟告知原告：財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）已下班，當天無法回復股票等語。林慧玲於翌日（9 ）日又向原告訛稱：櫃買中心不同意回復系爭交易，華南永昌公司將以原告名義購買50張鈺邦公司股票，並將股票歸還原告云云，然華南永昌公司於同日仍未歸還原告任何鈺邦公司股票；原告隨即前往華南永昌公司詢問，由該公司營管部副總經理兼法人部副總經理即被告黃文昌與原告協商，黃文昌為掩蓋犯行，竟訛稱：此為業務疏失，故以錯帳方式取消系爭交易，雖雙方證券商均同意認定系爭交易，但櫃買中心不同意回復系爭交易云云。其後，原告向櫃買中心查詢，確認系爭交易並未被取消，原告再於同年月11日下午前往華南永昌公司與黃文昌進行協調，黃文昌於協調會一開始仍表示櫃買中心不同意回復系爭交易，然在原告表明已向櫃買中心確認上情後，黃文昌始坦承：系爭交易未被取消，惟交易帳號遭林慧玲竄改，並將系爭股票移轉至被告鄭克強配偶即被告陳凱宜之證券帳戶等語。
㈡被告林慧玲部分：
原告委託林慧玲下單購買系爭股票時，林慧玲本應按原告之指示下單，且原告業已以每股5 元之價格成交系爭股票，然林慧玲不僅訛騙原告系爭交易已取消，更擅自將系爭股票移轉至陳凱宜之帳戶。又林慧玲上開行為，業經本院105 年度審簡字第1295號刑事判決，認定林慧玲犯背信罪、行使業務登載不實文書罪，並判處有期徒刑4 月。綜上，林慧玲故意侵害原告系爭股票之所有權，造成原告受有財產上損害，自應負侵權行為責任，應返還系爭股票予原告。
㈢被告黃文昌部分：
黃文昌於103 年12月8 日即知悉林慧玲係以更改帳戶方式遂行本件犯行，明知不可能發生因價格偏離市場行情而取消交易，竟於⑴同年月9 日向原告謊稱：本件係業務疏失而將系爭交易認定為錯單，雖雙方券商均同意承認此交易，但櫃買中心不同意回復交易；⑵於同年月10日上午開盤前，向原告謊稱將歸還30張鈺邦公司股票，要求原告先行下單買進上開股票，原告因而下單後，黃文昌竟於同年月11日召開協調會時，要求原告必須簽立其提出之和解書（其上記載係因「偏離市場行情而取消交易」），否則將不支付30張鈺邦公司股票之交割款118 萬5,186 元，致使原告須於該日倉促籌措資金，以免違約交割；⑶於同年月11日召開之協調會中稱：「因價格偏離市場行情，故賣方商請取消交易」、「我有接電話，8 號有接到群益的，他本來一直堅持想說偏離太差是不是可以取消這個交易，但是後來我知道情形以後，可能他們有跟我回報說你堅持要拿這個股票，我才跟群益講這個不能夠取消，客戶要。」等語。黃文昌明知林慧玲擅自更改帳號，仍於更帳單上簽章同意，嗣後更與林慧玲共同為不實陳述，試圖欺瞞原告，具有主觀共同之決意，確屬共同侵權行為人，則黃文昌應與林慧玲、鄭克強、陳凱宜3 人負連帶返還系爭股票之責。
㈣被告鄭克強、陳凱宜2 人部分：
鄭克強提供其配偶即陳凱宜之證券帳戶予林慧玲使用，供林慧玲將系爭股票移入陳凱宜之帳戶，致原告受有財產上損害。且陳凱宜帳戶內用以購買系爭股票之26萬元，係由鄭克強存入，出售系爭股票之股款亦由鄭克強取得後再與林慧玲等人朋分，是鄭克強、陳凱宜2 人應與林慧玲、黃文昌負共同侵權行為責任。
㈤被告華南永昌公司部分：
林慧玲係華南永昌公司之營業員，於上班時間利用職務上替客戶下單之譏會，更改系爭交易之證券帳號，自與執行職務有關；又黃文昌為林慧玲之主管，事發後隨即知情，竟於更帳單上簽章同意更改帳號，並於協調會中與林慧玲共同欺瞞原告。故華南永昌公司對於林慧玲、黃文昌2 人執行職務時不法侵害原告權利所致之損害，應負連帶返還系爭股票之責。
㈥綜上，林慧玲等4 人共同侵害原告系爭股票之所有權，其等為共同侵權行為人，爰依民法第184 條、第185 條第1 項、第767 條第1 項前段規定，請求林慧玲等4 人連帶返還系爭股票。又依民法第184 條、第188 條規定，請求華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人負連帶返還系爭股票之責。
二、備位之訴部分：
縱認原告尚未取得系爭股票之所有權，被告之行為仍侵害原告原可依民法第577 條、第541 條規定，對華南永昌公司請求交付系爭股票之債權。原告之所以於103 年12月8 日買進系爭股票，是為了待系爭股票於同年月9 日興櫃轉上櫃開始交易後，有5 日不受漲跌幅之限制，欲先買入後再拋售獲利，而鈺邦公司之股價於同年月19日最高曾站上46.1元，原告若於該日賣出系爭股票，本可獲利205 萬5 千元【計算式：（46.1元－5 元）×5 萬股=205萬5 千元】，是原告就系爭
股票確有於歷史最高點賣出之計畫，林慧玲等4 人之行為構成侵權行為，侵害原告之「所失利益」205 萬5 千元，應負連帶賠償之責。又原告下單後，本可待華南永昌公司移轉系爭股票之所有權後再賣出獲利，林慧玲等4 人竟擅自以「錯帳」之方式，將系爭股票移轉至被告陳凱宜之帳戶，再將系爭股票賣出獲利，林慧玲等4 人明知此屬原告之事務，卻為被告之利益為之，並朋分利潤，構成民法第177 條第2 項之不法管理，是原告仍得享有因被告不法管理所得之利益205
萬5 千元等語。
三、並聲明：㈠先位聲明：⒈被告林慧玲等4 人應連帶返還原告鈺邦公司股票5 萬股。⒉被告華南永昌公司應與林慧玲、黃文昌2 人連帶返還原告鈺邦公司股票5 萬股。⒊前二項給付如有被告一人已為清償，其他被告於其清償範圍內免其清償責任。㈡備位聲明：⒈被告林慧玲等4 人應連帶給付原告205 萬5 千元。⒉被告華南永昌公司應與林慧玲、黃文昌2 人連帶給付原告205 萬5 千元。⒊前二項給付如有被告一人已為清償，其他被告於其清償範圍內免其清償責任。
貳、被告方面：
一、被告林慧玲則以：
㈠原告係以39.45 元下單委託華南永昌公司買進50張鈺邦公司股票，但因賣方券商群益證券發生報價異常，導致原告以5
元之顯不合理價格成交，而系爭交易依正常程序必須以錯帳方式處理，原告本無請求系爭股票之權利。又買進股票之股票取得時點係在「應收券為成交日後第二營業日上午11時後取得」，而系爭股票並未劃撥進入原告之集保帳戶，自難謂原告已取得系爭股票之所有權。且原告並未支付系爭股票之交割款，原告既未支付買賣價金，自未取得系爭股票之所有權，當然無財產上之損害。況林慧玲已於103 年12月9 日與原告達成和解，並於同年月15日匯款146 萬4,125 元和解金至原告之帳戶，上開金額即係原告本件可獲利之金額，故縱認原告受有損害，該損害亦由林慧玲於本件起訴前已完全填補，是原告並未受有任何財產上損害等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告華南永昌公司、黃文昌2 人則以：
㈠查原告於103 年12月8 日成交之鈺邦公司股票股數及成交金額為：①以每股5 元成交50張；及②以每股39.5元至39.55
元間之價位成交52張。原告雖於同年月8 日以每股5 元成交系爭股票，但原告交割銀行帳戶內並無針對系爭交易扣款之記錄，再參原告103 年12月份之「保管劃撥帳戶異動明細」，也僅有以39.50 元至39.55 元之價格，共52張股票於同年月10日撥入原告證券帳戶之紀錄，並無系爭股票之撥入記錄，顯見系爭交易並未完成款、券交割之流程，足證原告尚未取得系爭股票之所有權，自無「所有權」可供侵害之可能，是原告依民法第184 條、第767 條規定，請求被告負侵權行為損害賠償及返還系爭股票之主張，於法無據。又林慧玲、黃文昌2 人既無構成民法第184 條侵權行為之可能，則華南永昌公司即無須依民法第188 條規定負擔連帶賠償責任。退步言之，即令原告受有損害，林慧玲已支付原告146 萬4,125 元作為和解賠償，原告之損害業已填補，自無再向被告請求返還股票之理。
㈡即令林慧玲將原告成交之系爭股票更改至陳凱宜之帳戶，致原告受有所有權以外之損害，然此乃林慧玲之個人行為，非屬執行職務之行為，不得僅因林慧玲受僱於華南永昌公司，即認華南永昌公司就林慧玲之個人犯罪行為負連帶責任。又黃文昌並未參與林慧玲更改交易帳號之行為，此業經臺北地檢署104 年度偵字第16692 號不起訴處分書確認無誤，是黃文昌對原告並無任何侵權行為。
㈢又原告未曾支付系爭股票之交割款，並未取得系爭股票之所有權，系爭股票亦未撥入原告之集保帳戶內，原告自無權向華南永昌公司請求任何股票之給付或賠償。退步言之，即令原告受有損害（假設語氣，被告否認之），原告於103 年12月19日鈺邦公司股價最高之日，並無任何出售鈺邦公司股票之計畫，則原告主張受有所失利益云云，顯無理由。再者，系爭股票損害金額之計算，應以本件起訴時之鈺邦公司股價每股29.6元作為計算基準，原告卻以起訴前之鈺邦公司歷史最高股價每股46.1元計算損害金額，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告鄭克強、陳凱宜2 人則以：
林慧玲為鄭克強之營業員及朋友；陳凱宜開立華南永昌公司證券帳戶後，將上開帳戶交由配偶鄭克強保管，林慧玲於103 年12月8 日打電話告知鄭克強希望借用證券帳戶，以完成鈺邦公司興櫃股票之交割，鄭克強便將陳凱宜上開證券帳戶出借林慧玲使用，陳凱宜事前毫不知情；鄭克強將系爭股票出賣後，已將全部款項自陳凱宜之帳戶轉帳予林慧玲，鄭克強、陳凱宜2 人並未收取任何報酬等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，林慧玲為華南永昌公司之營業員，並擔任原告證券買賣之營業員；黃文昌為華南永昌公司之副總經理；鄭克強為林慧玲之友人；陳凱宜則為鄭克強之配偶。原告於103 年12月8 日上午9 時27分許，委託林慧玲在興櫃市場以每股39.5元下單購買鈺邦公司5 萬股，於同日上午10時18分許，因出售鈺邦公司股票之賣方群益證券誤植賣出報價為5 元，而以每股5 元成交系爭股票。林慧玲於同日上午拒絕群益證券之改價協商請求，並告知原告系爭交易需以錯帳處理而取消交易，再將系爭交易之帳戶由原告申辦之帳號0000000 號帳戶（下稱原告帳戶）更改為陳凱宜申辦之帳號0000000 號帳戶（下稱陳凱宜證券帳戶）。林慧玲已於同年月15日匯款146
萬4,125 元至原告所申設華南銀行民生分行帳號：000000000000帳戶（下稱華南銀行帳戶）。又林慧玲上開行為，業經本院105 年度審簡字第1295號刑事判決認定犯背信罪、行使業務登載不實文書罪，判處有期徒刑4 月。再原告另案以黃文昌、鄭克強、陳凱宜3 人與林慧玲共謀本件犯行，對黃文昌提起刑法背信罪、行使業務登載不實文書罪告訴，及對鄭克強、陳凱宜2 人提起刑法背信罪告訴，均經臺北地檢署105 年度偵續字第444 號、、105 年度偵字第23385 號為不起訴處分等情，為兩造均不否認（見本院卷第125 、135 頁），並有原告與林慧玲往來之Line對話紀錄、原告證券帳戶委託成交明細表、帳號查詢交易成交紀錄、分戶歷史帳交易明細、錄音光碟及譯文、存款憑條、陳凱宜證券帳戶買賣對帳單、金融監督管理委員會（下稱金管會）104 年6 月16日金管證券字第10400174091 號裁處書、上開刑事判決書、不起訴處分書等在卷可稽（見本院卷第14至23、99、101 至103
、142 、152 至154 、166 、194 、221 、222 、頁）；復經本院調閱上開刑事案件全部偵審卷查明屬實，是上開事實均堪認定。
五、原告主張林慧玲等4 人之行為均構成侵權行為、不法管理，侵害原告系爭股票之所有權，華南永昌公司則為林慧玲、黃文昌之僱用人，故被告均應返還原告系爭股票，或賠償205
萬5 千元之所失利益等情，均為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠先位之訴部分：⒈原告是否取得系爭股票之所有權？⒉原告訴請林慧玲等4 人連帶返還系爭股票，或華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶返還系爭股票，有無理由？㈡備位之訴部分：⒈林慧玲是否侵害原告請求交付系爭股票之債權（下稱系爭債權）？⒉黃文昌、鄭克強、陳凱宜3 人是否侵害原告系爭債權？⒊鄭克強、陳凱宜2 人是否侵害原告系爭債權？⒋原告是否與林慧玲達成和解？⒌原告依民法第188 條第1 項規定，訴請華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶負損害賠償責任，有無理由？⒍原告訴請林慧玲等4 人連帶賠償205 萬5 千元，或華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶賠償205 萬5 千元，有無理由？茲分述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈原告並未取得系爭股票之所有權：
按「經紀商應於成交日次二營業日上午10時前，以帳簿劃撥方式向客戶收取買進之價金或賣出之興櫃股票，…」、「證券經紀商與推薦證券商完成給付結算後，應即以帳簿劃撥方式對客戶撥付買進之興櫃股票或賣出之價金。」、「證券商使用興櫃股票電腦議價點選系統議價買賣興櫃股票者，應於成交日之次二營業日中午12時前，依成交日興櫃股票電腦議價點選系統回報之確定成交資料，與成交之他方證券商完成給付結算。」，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第33條第2 項、第4 項、第34條第1 項分別定有明文，可知投資人買進興櫃股票時，需於成交日後第二營業日上午10時前，將交割股款存入劃撥銀行所開立之帳戶，至投資人購得之興櫃股票亦於成交日後第二營業日上午撥入投資人之集保帳戶甚明。查系爭交易於103 年12月8 日上午10時18分許，雖以原告證券帳戶成交，然林慧玲於同日將系爭交易之帳戶由原告證券帳戶更改為陳凱宜證券帳戶後，系爭股票即於同年月10日撥入陳凱宜證券帳戶內，此為兩造均不否認，而系爭股票既未曾撥入原告證券帳戶，原告自未取得系爭股票，則被告抗辯：原告尚未取得系爭股票之所有權等語，應屬可採。
⒉原告訴請林慧玲等4 人連帶返還系爭股票，或華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶返還系爭股票，均無理由：原告固主張林慧玲等4 人侵害原告系爭股票之「所有權」，而依民法民法第184 條、第185 條第1 項、第188 條、第767 條第1 項前段規定，訴請被告連帶返還系爭股票，然原告尚未取得系爭股票之所有權，業經本院認定如前，是原告此部分請求即屬無據，不應准許。
㈡備位之訴部分：
⒈被告林慧玲侵害原告系爭債權：
⑴按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。」，最高法院86年度台上字第3760號判決意旨參照。是民法第184
條第1 項前段規定，係以債權以外之私法上權利為侵害之客體，倘債權受侵害，性質上不該當於該段之規定，僅能適用該條項後段之規定，此為一般通說之解釋。
⑵次按「依法經營之證券業務，其種類如左：三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「稱行紀者，謂以自己之名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。」，證券交易法第15條第3 款、民法第576 條分別定有明文。查系爭交易為原告透過證券經紀商即華南永昌公司在興櫃市場下單買進系爭股票，則原告與林慧玲、華南永昌公司間，自屬「行紀」法律關係。又依民法第577 條、第541 條分別規定：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，是林慧玲、華南永昌公司2 人身為行紀人，確負有交付系爭股票予委託人即原告之義務甚明。本件系爭交易因林慧玲擅自以更改交易帳戶之方式，使系爭股票撥入陳凱宜證券帳戶，致原告無法取得誤植賣出報價、已成交之系爭股票，則原告依民法第184 條第1 項後段規定，主張林慧玲故意侵害其系爭債權，應屬可採。
⑶至被告林慧玲雖辯稱：原告並未支付系爭股票之價金，並未受有任何財產上損害，故未構成侵權行為云云，然查，本件原告以每股39.5元下單購買系爭股票時，雖因群益證券報價錯誤而以每股5 元之異常價格成交，但系爭交易並未被取消，原告本可取得系爭股票上開價差扣除購買成本後之利益；且系爭交易係由林慧玲以更改帳戶方式交割股票，自無可能以原告之劃撥銀行帳戶交割股款，則原告縱未支出系爭交易之買賣價金，亦非可歸責於原告，是被告林慧玲所辯上情，尚非可採。
⒉被告黃文昌是否侵害原告系爭債權？
⑴被告黃文昌於另案偵查中辯稱：當時是營業員林慧玲擅自向電腦輸入員葉秋蓉謊稱伊已同意變更帳號，要求葉秋蓉幫林慧玲將系爭交易之原告帳號更改為陳凱宜帳號，葉秋蓉聽到後就幫林慧玲變更，之後列印出來單子到伊這邊，伊基於信任才蓋章；伊在系爭交易過程中，全程都沒有接觸到原告，直到後來申訴事件發生後，伊出來協調才接觸到原告，當時伊是要求林慧玲要賠償原告等語（見臺北地檢署104 年度偵字第16692 號卷偵查卷〈下稱另案偵字卷〉第10頁背面），核與證人即華南永昌公司鍵單員葉秋蓉於另案偵查中具結證稱：一般更改帳戶之程序應是營業員要先填寫更帳單，經過主管核章後拿給伊，伊才能更帳，但本件林慧玲跑來跟伊說客戶很急要改，黃文昌在開會，林慧玲已經過主管黃文昌之同意更改帳戶，伊信任林慧玲的話而便宜行事更改帳號，這是伊一時疏忽；事發後，黃文昌跑來櫃檯質問伊這件事情是怎麼搞的，為何沒有經過黃文昌書面同意就進行更帳；在更帳程序中，僅有林慧玲與伊接觸，伊沒有接觸黃文昌、鄭克強2 人，黃文昌應該是事後才知道此事等語（見另案偵字卷第65、66頁）；及被告林慧玲於另案偵查中供稱：當時黃文昌在開會中，伊自己就拿黃文昌的章蓋了；本件伊所為背信行為，黃文昌、鄭克強2 人都不知情等語（見臺北地檢署104 年度他字第4030號偵查卷〈下稱另案他字卷〉第23頁）大致相符，則黃文昌既未參與系爭交易過程，係因林慧玲假冒黃文昌之名義，使葉秋蓉誤信而協助林慧玲辦理變更系爭交易帳戶之行為，自難認黃文昌有參與林慧玲所為變更系爭交易帳戶之侵權行為。
⑵原告雖主張：黃文昌於103 年12月8 日有在興櫃股票電腦議價點選系統成交資料改帳申請書（下稱改帳申請書）上簽名；且於同年月9 、11日召開之協調會中，向原告謊稱系爭交易為錯帳，雙方券商均同意承認此交易，但櫃買中心不同意回復交易等語，故黃文昌係共同侵權行為人云云。查林慧玲要求葉秋蓉更改系爭交易之帳號後，黃文昌固有在改帳申請書上簽名之行為，此為黃文昌所不否認，並有改帳申請書附卷可考（見另案偵字卷第72頁）；然黃文昌係被告林慧玲之主管，因信任下屬及誤信林慧玲之說詞，而在改帳申請書上蓋章，充其量僅可認定黃文昌具有公司內控機制之行政上疏失，尚難認黃文昌具有民法第184
條第1 項後段之侵權行為之故意。
⑶又觀諸卷附原告與林慧玲、黃文昌2 人於103 年12月11日召開協調會之對話錄音譯文（見本院卷第17至22、152 至154 頁），發現黃文昌曾向原告稱：系爭股票之賣方群益證券誤植賣出報價而成交後，希望取消交易，伊跟群益證券表示不能取消交易，客戶要，但因系爭股票於交易之翌（9 ）日即由興櫃轉為上櫃，櫃買中心表示無法恢復更帳等語（見本院卷第17頁背面），俟原告向黃文昌表示其已自行查證，得知林慧玲擅自更改系爭交易帳戶之違法情事後，黃文昌始改口稱確有其事等情，可徵黃文昌於兩造上開協調過程之初，確有意圖隱瞞原告有關林慧玲擅自變更系爭交易帳戶之犯行。惟查，黃文昌於上開對話過程中，始終表示應由林慧玲賠償原告系爭交易取消之損失，並希望以此條件促成原告與林慧玲達成和解，則黃文昌於協調過程中，或因考量避免造成華南永昌公司商譽受損及林慧玲承擔民刑事責任，遂對原告隱瞞林慧玲之上開背信犯行，亦難認黃文昌此部分行為已對原告造成損害，或具有任何侵害原告權利之故意。況經本院調閱系爭交易之資金流向相關帳戶交易明細資料（含鄭克強大眾銀行東湖分行帳號00000000000 號帳戶、陳凱宜國泰世華銀行南京東路分行帳號：000000000000帳戶及林慧玲國泰世華銀行提款卡正反面影本，見本院卷第213 、214 、239 、249 至252
、276 頁），已確認系爭股票出售後，並無任何售股款項流向黃文昌之情，亦為原告所不否認（見本院卷第274 頁背面），益徵黃文昌並無侵害原告系爭債權之故意，則原告主張黃文昌應與林慧玲共同負侵權行為責任，洵不足採。
⒊被告鄭克強、陳凱宜2 人是否侵害原告系爭債權？
查鄭克強固提供其配偶即陳凱宜證券帳戶予林慧玲作為交割系爭股票之帳戶，然查，陳凱宜證券帳戶係交由鄭克強保管，此業據林慧玲、鄭克強2 人供述明確（見本院卷第133 頁；另案他字卷第23頁）。又觀諸上揭系爭交易之資金流向相關帳戶交易明細資料，可知系爭股票於103 年12月10日撥入陳凱宜證券帳戶後，已於同日賣出，鄭克強於同年月11日尚未取得出售系爭股票之款項前，即依林慧玲之指示，經扣除稅捐等成本後，將145 萬5,042 元匯款予林慧玲（見本院卷第251 頁）；而林慧玲亦利用上開款項，於同年月15日匯款146 萬4,125 元至原告華南銀行帳戶，以賠償原告之損失，則鄭克強、陳凱宜2 人所辯：鄭克強出借陳凱宜之證券帳戶供林慧玲使用，並未獲利等語，尚非不足採信。況原告並未舉證證明鄭克強出借陳凱宜證券帳戶予林慧玲時，明知林慧玲係用來更帳以欺瞞原告，自難徒以鄭克強、陳凱宜2 人出借帳戶之行為，遽認其等有侵害原告系爭債權之故意，是原告此節主張，亦不足採。
⒋原告是否與被告林慧玲達成和解？
按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。被告固辯稱：林慧玲已於103 年12月9
日與原告達成和解，約定由原告先於翌（10）日自行買進鈺邦公司股票30張，交割款扣除系爭交易原本5 元之買進成本及交易稅後，由林慧玲墊付，至於剩餘20張鈺邦公司股票之價差，則由林慧玲另行以現金賠償原告，而林慧玲已於同年月15日匯款款146 萬4,125 元至原告華南銀行帳戶，原告亦於同年月10日買進30張鈺邦公司股票，可見原告已與林慧玲達成和解云云。觀諸被告提出之兩造往來Line對話紀錄、存款憑條及原告證券帳戶買賣明細表（見本院卷第95至100 頁），雖可證明原告曾與林慧玲約定，由原告於同年月10日買進30張鈺邦公司股票，林慧玲負責支付此部分交割款扣除系爭交易5 元買進成本及交易稅後剩餘之款項，且原告確於同年月10日買進鈺邦公司股票30張等情；然查，倘原告與林慧玲有以上開Line對話紀錄達成和解，則被告林慧玲理應於此部分30張鈺邦公司股票之交割時間即同年月12日即支付原告和解款項，豈有遲至同年月15日始付款之可能？尤以原告於同年月11日召開之協調會中並未簽署和解書，林慧玲亦當場詢問原告：是否將錢還給原告後，原告仍會對伊提告等語，此有上開協調會對話錄音譯文在卷可考（見本院卷第20至22頁），足徵林慧玲縱然事後自行匯款146 萬4,125 元至原告華南銀行帳戶，然此僅屬林慧玲自發之行為，尚難認原告有與林慧玲成立和解契約。
⒌原告依民法第188 條第1 項規定，訴請被告華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶負損害賠償責任，有無理由？
⑴關於華南永昌公司需否為林慧玲之行為負責？
按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為其與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。又按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內，最高法院42年台上字第1224號判例及91年台上字2627號判決意旨足參。
⑵查林慧玲為華南永昌公司之營業員，此為兩造均不爭執，且林慧玲受原告委託代為買進系爭股票，係在華南永昌公司及於上班時間對原告謊稱系爭交易已因錯帳而取消，並以更改交易帳戶方式，企圖獲取系爭股票報價錯誤之利益，自與林慧玲執行職務之時間或處所有密切關係，客觀上足認與林慧玲之執行職務有關。從而，林慧玲為華南永昌公司之受僱人，因執行職務不法侵害原告系爭債權，且華南永昌公司並未舉證其就林慧玲職務之執行，已盡相當之注意，是原告依民法第188 條第1 項規定，主張華南永昌公司應與林慧玲連帶負損害賠償責任，核無不合。被告華南永昌公司抗辯：本件屬被告林慧玲之個人行為，伊無庸負責云云，即屬無據。
⑶至黃文昌部分，因黃文昌並無侵害原告系爭債權之故意，核與民法第184 條第1 項後段規定不符，尚不構成侵權行為，業經本院認定如前，則原告訴請華南永昌公司與黃文昌連帶負損害賠償責任，並無理由。
⒍原告訴請被告林慧玲等4 人連帶賠償205 萬5 千元，或被告華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶賠償205 萬5 千元，有無理由？
⑴按民法第216 條損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又民事訴訟法第222 條第2 項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
⑵原告固稱：伊之所以於103 年12月8 日買進系爭股票，是為了待系爭股票於同年月9 日興櫃轉上櫃開始交易後，有5 日不受漲跌幅之限制，欲先買入後再拋售獲利，而鈺邦公司之股價於同年月19日最高曾站上46.1元，若原告於該日賣出系爭股票，應可獲利205 萬5 千元【計算式：（46.1元－5 元）×5 萬股=205萬5 千元】，故本件所失利益
為205 萬5 千元云云。觀之卷附原告保管劃撥帳戶異動明細表（見本院卷第143 頁），可知原告陸續於同年12月4
、5 、8 、10日買進鈺邦公司股票，合計156 張，然原告於同年12月期間並無任何出售鈺邦公司股票之紀錄，是原告主張其早已計畫於同年12月19日鈺邦公司股票最高價時出售系爭股票，本件損失預期利益205 萬5 千元之情，洵不足採。
⑶本件原告確因林慧玲以變更系爭交易帳戶方式，致系爭債權受損，已如前述。然查，有價證券集中交易市場之股票價格每日變化，本無固定之價格，原告雖已證明其受有系爭債權之損害，然原告證明系爭債權之價值確有重大困難。準此，本院參酌系爭交易之時間為103 年12月8 日，成交價格為每股5 元，斯時原告委託林慧玲下單買進鈺邦公司股票50張之價格為每股39.5元，倘原告於系爭交易當日立即出售系爭股票，應可獲得接近每股34.5元之差價【計算式：39.5元－5 元=34.5 元】之利益；又林慧玲事後為賠償原告損失，指示鄭克強於同年月10日出售系爭股票，出售之價格為每股39.45 元（下稱系爭賣出交易），此有陳凱宜證券帳戶買賣對帳單存卷可查（見本院卷第166 頁），而系爭賣出交易既已將系爭股票全部出售，經扣除成本後即為林慧玲之犯罪所得，且系爭賣出交易時間又與系爭交易時間僅相隔2 日，堪認以系爭賣出交易之所得款項作為本件損害賠償金額計算之依據，應屬公平合理之方式。
⑷又依陳凱宜證券帳戶買賣對帳單及其國泰世華銀行南京東路分行帳戶交易明細資料（見本院卷第166 、213 、214
頁），可知系爭賣出交易完成款券交割後，匯入陳凱宜上開銀行帳戶之交割款為196 萬3,773 元；又原告買進系爭股票之成本為25萬元356 元【計算式：（每股5 元×50張
×1,000 股）＋手續費356 ＝25萬356 元】，且興櫃股票
之買賣需課徵稅率百分之十五之證券交易所得稅，此為兩造均不否認，並有財政部新聞稿可證（見本院卷第167 頁），是系爭賣出交易之所得款應課徵之證交稅為【計算式：（196 萬3,773 元－25萬356 元）×15% ＝25萬7,013
元，元以下四捨五入】。承上，林慧玲侵害原告系爭債權之損害金額應為145 萬6,404 元【計算式：196 萬3,773
元－25萬356 元－25萬7,013 元＝145 萬6,404 元】。
⑸末查，林慧玲已於同年月15日匯款146 萬4,125 元予原告，已如前述，則原告縱因林慧玲侵害系爭債權而有145 萬6,404 元之損害，損害仍已獲完全填補。從而，原告訴請林慧玲等4 人連帶賠償205 萬5 千元，或華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶賠償205 萬5 千元，均不足採。六、綜上所述，原告先位依民法第184 條、第185 條第1 項、第767 條第1 項前段規定，請求被告林慧玲等4 人連帶返還系爭股票，及依民法第184 條、第188 條規定，請求被告華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人負連帶返還系爭股票之責；暨備位依民法第184 條、第177 條第2 項規定，請求林慧玲等4 人連帶給付205 萬5 千元；及依民法第184 條、第188
條規定請求華南永昌公司與林慧玲、黃文昌2 人連帶給付205 萬5 千元，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日民事第五庭 法 官 羅立德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日書記官 林奕瑋