臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1290號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度重訴字第1290號

原告

昶富國際開發有限公司

法定代理人

趙秀英

訴訟代理人

詹聰哲律師

被告

廖昭富

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

楊鎮宇律師

訴訟代理人

黃煊棠律師

被告

陳添發

　　　　　　林榮發

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國105年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原告對於被告廖昭富（下稱廖昭富）與被告陳添發（下稱陳添發）及林榮發（下稱林榮發）之債權有爭執，並於民國104年11月16日就本院民事執行處於同年8月25日製作(起訴書誤植為「104年9月9日」，應予更正)，擬訂於同年11月20日實行分配之強制執行金額計算書分配表聲明異議，本院民事執行處並未按原告之異議而更正，原告即於同年月25日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴狀影本為證等情，經本院依職權調取本院101年度司執字第3615號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗查核無訛，並有本件起訴狀可稽（見本院卷第1頁），堪認原告已於分配期日前具狀聲明異議，異議尚未終結，並於分配期日起10日內之法定期限內提起本件分配表異議之訴，並提出起訴之證明，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間。原告提起本件訴訟，程序即無不合，先此說明。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告於104年11月25日起訴時主張廖昭富對陳添發及林榮發債權不存在，訴之聲明為：本院系爭執行事件製作之系爭分配表，其中表一次序3及7、表三次序21所列廖昭富債權12億2,747萬0,952元，均不准列入分配。分配予廖昭富之金額應改分配予原告及其他債權人（見本院卷第1頁）。嗣原告於本院審理中將前開訴之聲明列為先位聲明，並將分配表更正為105年1月19日製作之分配表（下稱系爭分配表），並追加備位聲明：本院系爭執行事件製作之系爭分配表，除表一次序3執行費70萬4,353元應優先分配外，表一次序7及表三次序21之債權金額應改列為普通債權按債權比例受分配（見本院卷第34頁正、反面）。觀其追加備位訴之聲明部分，與變更前之第1項聲明，其爭點均在於廖昭富對於陳添發及林榮發是否有受抵押權擔保之債權12億2,747萬0,952元存在之認定，二者具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用。是以原告所為訴之變更，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定即無不符，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告以陳添發及林榮發債權人身分，聲請強制執行陳添發所有坐落於臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（應有部分4分之3，下稱系爭陳添發所有土地）及林榮發所有坐落於同小段39-5、39-12、39-15地號土地（應有部分各為6240分之1078、12分之3、12分之3，下合稱系爭林榮發所有土地），經本法院民事執行處以100年度司執字第000000號清償債務事件受理執行，嗣併案於系爭執行事件為執行。嗣本院民事執行處就系爭陳添發、林榮發所有土地執行拍賣，並於104年8月25日就賣得價金製作系爭分配表，並於表一次序3、7列入廖昭富執行費70萬4,353元、第2順位抵押權債權原本10億元、利息12億2,676萬6,599元、分配金額3億5,658萬5,862元；於表三次序21列入廖昭富表2分配不足額債權，並全數受分配，原告則以票款債權本金暨利息6,866萬4,877元列為表一次序44，獲分配218萬6,487元；於表三次序89列入原告表1分配不足額債權，分配金額177萬1,033元。然細繹廖昭富於系爭執行事件主張：訴外人僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）於77年間與陳添發、林榮發及訴外人劉祥宏、陳居德、盛素月（下稱劉祥宏、陳居德、盛素月）等5人成立買賣契約，由僑泰公司向上開人等買受坐落於臺北市信義區信義段5小段39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地(下稱39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地)應有部分，並交付價金10億元，且約定先暫不予辦理移轉登記，嗣因陳添發及林榮發個人債務問題，系爭陳添發及林榮發所有土地將遭債權銀行查封，僑泰公司遂要求陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人在39- 4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地上設定債權額10億元之抵押權（下稱系爭抵押權），嗣後系爭抵押權暨其所擔保之債權轉讓予昇陽建設企業股份有限公司（下稱昇陽建設公司）後，再轉讓予富邦建設股份有限公司（下稱富邦建設公司），復轉讓予廖昭富，應認系爭抵押權係擔保陳添發及林榮發不能移轉系爭陳添發及林榮發所有土地之損害賠償債務（下稱系爭給付不能債務或系爭給付不能債權）等情。惟僑泰公司向陳添發及林榮發購買土地一次給付價金10億元，卻逾10年未辦理移轉登記，實有違交易常情，又僑泰公司於94年12月30日將系爭抵押權暨擔保債權以3,000萬元低價出售予昇陽建設公司，另於96年10月7日重新議價而價金改定為1億8,000萬元，而所增加之價金均係給付予僑泰公司之關係人，其中陳居德、劉祥宏係系爭給付不能債務之債務人，卻未主張債務抵銷，嗣後昇陽建設公司又將系爭抵押權暨擔保債權以2億元低價出售予富邦建設公司，富邦建設公司復以同樣價格出售予廖昭富，而未獲取任何利潤，顯見系爭給付不能債權應係虛偽不實而不存在，不得聲請強制執行；再依僑泰公司與陳添發及林榮發於88年5月31日補簽訂之買賣契約（下稱系爭補充買賣契約）第7條約定，及觀之僑泰公司87年度財務報告第12頁記載，僑泰公司與陳添發及林榮發間業以特約約定債務無法履行時處理方式為返還價金，不得主張債務不履行之損害賠償；又系爭陳添發及林榮發所有土地遭法院查封拍賣係肇因於僑泰公司未能清償對富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資產管理公司）債務，經富邦資產管理公司向本院聲請強制執行，是不可歸責於陳添發及林榮發，陳添發及林榮發自無需負擔損害賠償義務；此外，廖昭富所執參與分配之執行名義為本院98年度司促字第34118號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令），該支付命令係以「基隆市○○區○○路000號2樓」對林榮發送達，惟林榮發早已因違反證券交易法刑事案件遭通緝，不可能居住在前開地址；該支付命令係以「臺北市○○路0段00號4樓之4」對陳添發送達，惟陳添發之住所地應為「臺北市○○路0段00號7樓之1」，是故系爭支付命令因未於3個月內合法送達債務人而失效，廖昭富不得據以參與系爭執行事件分配，故系爭分配表中關於廖昭富所受分配金額與執行費均應剔除，不得列入分配。縱認廖昭富對陳添發及林榮發有債務不履行損害賠償債權，系爭抵押權於87年12月3日設定，而僑泰公司遲至88年5月31日與陳添發及林榮發簽訂系爭補充買賣契約，可見交付系爭陳添發、林榮發所有土地履行期於88年5月31日迄未屆至，自無發生債務不履行損害賠償之可能，依抵押權從屬性，系爭抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗，系爭給付不能債權僅係普通債權，系爭分配表就此部分記載應予更正。爰提起本件分配表異議之訴，先位聲明請求：本院系爭執行事件製作之系爭分配表，其中表一次序3及7、表三次序21所列廖昭富債權12億2,747萬0,952元，均不准列入分配。分配予廖昭富之金額應改分配予原告及其他債權人。若認先位聲明無理由，備位聲明請求：本院系爭執行事件製作之系爭分配表，除表一次序3執行費70萬4,353元應優先分配外，表一次序7及表三次序21之債權金額應改列為普通債權按債權比例受分配。

二、被告廖昭富則以：僑泰公司於77年間，向陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人買受39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地之應有部分，並於77年、78年間支付價金10億元，惟擔心週邊土地之地主哄抬地價，遂與前開土地出售人約定暫緩辦理移轉登記。詎料，因陳添發及林榮發個人債務問題，債權銀行擬聲請查封陳添發、林榮發就39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地應有部分，致陳添發、林榮發無法辦理前開6筆土地應有部分之移轉登記，僑泰公司遂與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等人約定於前開6筆土地上設定系爭抵押權，並於87年12月4日辦理完竣，是以系爭抵押權係為擔保陳添發、林榮發不能給付系爭陳添發、林榮發所有土地之損害賠償債務，而當事人得以約定抵押權擔保將來發生債權，是系爭抵押權之設定有效成立等語，資為抗辯。併聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、陳添發為坐落於臺北市○○區○○段0○段00000地號土地應有部分4分之3（即系爭陳添發所有土地）之所有權人，林榮發為坐落於同小段39-5、39-12、39-15地號土地應有部分各為6240分之1078、12分之3、12分之3之所有權人（即系爭林榮發所有土地），有土地登記謄本在卷（見本院卷第260-264頁）。

㈡、陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人就39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地應有部分於87年12月4日設定系爭抵押權予僑泰公司，嗣於95年間系爭抵押權移轉登記予昇陽公司，於98年9月11日該抵押權移轉登記予富邦建設公司，再於100年3月17日該抵押權移轉登記予原告，有他項權利證明書、臺北市松山地政事務所105年3月23日北市松地籍字第10530462800號函檢附抵押權設定契約書、土地登記謄本在卷（見本院卷第8、78、92、115-117、260-264頁、本院100年度司執字第109901號卷）。

㈢、訴外人愛璞資產管理有限公司（下稱愛璞公司）於101年4月13日持臺灣桃園地方法院核發之91年度執字第4809號債權憑證為執行名義，向本院聲請對陳添發、林榮發及訴外人山仁工業股份有限公司（下稱山仁公司）之財產強制執行，經本院以101年度司執字第35747號給付票款執行事件受理在案，嗣經本院民事執行處於101年4月24日以北院木101司執未字第35747號函將前開執行事件併入系爭執行事件辦理。後原告受讓愛璞公司對陳添發、林榮發及山仁公司之票款債權，並於101年12月14日具狀陳報本院。本院於104年8月25日製作系爭分配表，並定於同年11月20日實行分配，原告則於同年月16日具狀對廖昭富受分配債權部分聲明異議，並於同年月25日提起本件訴訟，有本院101年度司執字第35747號執行卷全卷宗、系爭執行事件執行卷全卷宗及民事起訴狀暨本院收狀戳章在卷（見本院卷第1頁）。

㈣、廖昭富於100年11月14日持系爭支付命令暨確定證明書向本院聲請參與分配，併提出他項權利證書明及土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，經本院以100年度司執字第000000號清償債務執行事件受理在案，嗣經本院民事執行處併入系爭執行事件中為參與分配，有本院100年度司執字第000000號執行卷全卷宗、系爭執行事件執行全卷宗在卷。

㈤、依系爭分配表所載，原告於表一列為次序3執行費債權70萬4, 353元、次序7第2順位抵押權債權原本10億元、利息2億2,676萬6,599元，受分配金額為3億5,658萬5,862元；表三列為次序21表2分配不足債權4億7,145萬4,854元；原告於表一列為次序44票款債權本金4,518萬3,729元、利息2,329萬2,246元，受分配金額為218萬6,487元；表三列為次序89表1分配不足債權6,628萬9,488元，受分配金額為177萬1,033元，有系爭分配表在卷（見本院卷第298-329、346-377頁）。

㈥、中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）於87年11月24日以林榮發擔任山仁公司保證人，卻拒不還款，為恐日後有不能或難以執行之虞，向本院聲請假扣押，經本院於87年11月24日以87年度裁全字第4400號裁定中興商銀得以1,600萬元或同面額之中央政府建設公債甲類第二期債票供擔保後，得在林榮發財產4,700萬元範圍內為假扣押，並經中興商銀於87年12月2日以87年度存字第4790號提存事件提供擔保後，對林榮發財產聲請強制執行，本院以87年度執全字第2837號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月3日以北院義87民執全乙字第2837號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭林榮發所有土地辦理查封登記，經該地政事務所於87年12月4日辦竣登記，有土地謄本在卷(見本院卷第260-261、263-26 4頁)，並經本院依職權調閱本院87年度裁全字第4400號假扣押執行事件全卷宗、本院87年度執全字第2837號假扣押執行事件全卷宗可徵。

㈦、慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐商銀）於87年12月10日以陳添發擔任山仁公司保證人，卻拒不還款，為恐日後有不能或難以執行之虞，向本院聲請假扣押，經本院於87年12月11日以87年度裁全字第4769號裁定慶豐商銀得以350萬元或同面額之臺北市政府建設公債86年度債票供擔保後，得在陳添發財產1,000萬元範圍內為假扣押，並經慶豐商銀於87年12月19日以87年度存字第5098號提存事件提供擔保後，對陳添發財產聲請強制執行，本院以87年度執全字第3056號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月24日以本院義87民執全午字第3056號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，經該地政事務所於87年12月31日辦竣登記。後慶豐銀行於88年9月3日具狀撤回假扣押聲請，惟因另有其他債權人併案執行，故不予啟封，有土地謄本在卷(見本院卷第262頁)，並經本院依職權調閱本院87年度裁全字第4769號假扣押執行事件全卷宗、本院87年度執全字第3056號假扣押執行事件全卷宗可徵。

㈧、陳添發所有之39-11地號土地（應有部分4分之3）於102年3月27日由富邦建設公司以共有人優先承買權以6億6,680萬元價格取得所有權；林榮發所有之39-5地號土地（應有部分6240分之1078）於同日由富邦建設公司以共有人優先承買權以1億3,600萬元價格取得所有權；林榮發、劉祥宏所有之39-12地號土地於同日由富邦資產管理公司以共有人優先承買權以11億1,760萬元取得所有權，其中林榮發就該土地應有部分12分之3之取得價格為5億5,880萬元；林榮發、劉祥宏所有之39-15地號土地於同日由富邦資產管理公司以共有人優先承買權以3億7,360萬元拍定取得所有權，其中林榮發就該土地應有部分12分之3之取得價格為1億8,680萬元，有富邦建設公司102年3月12日民事聲明優先承買狀、富邦資產管理公司102年3月12日民事聲明優先承買狀、本院102年3月29日北院木101司執未字第3615號不動產權利移轉證書等件在卷，並有系爭執行事件執行卷全卷宗在卷（見本院卷第388-396頁）。

四、本院得心證之理由：原告主張系爭抵押權係於87年12月3日設定，陳添發及林榮發交付系爭其等所有土地之履行期則迄至88年5月31日尚未屆期，自不發生債務不履行損害賠償債務，依抵押權從屬性，系爭抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗，另原告否認廖昭富與陳添發、林榮發間有系爭給付不能債權債務關係存在，認廖昭富受分配金額均應予以剔除，不得列入分配等情，則為廖昭富所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠系爭抵押權有無其擔保之債權存在？㈡系爭抵押權是否因違反從屬性而無效？㈢廖昭富、林榮發之執行名義支付命令是否合法送達債務人陳添發、林榮發？爰析述如下：

㈠、系爭抵押權有無其擔保之債權存在？

⒈據證人即時任僑泰公司財務長蘇威駿到庭具結證述：伊在83年至89年間任職於僑泰公司，擔任財務主管。伊進公司的時候，就有支付39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地款之交易記錄，伊有看到憑證，包含匯款單、收據、支票影本及地主簽收單據等，就伊的印象，前開土地交易應該係在77年間，簽約1、2年後就已支付大部分土地價款，因為付款後土地並未過戶，所以要計算利息資本化，伊當時有建議公司將土地過戶，但公司考量還要購買週邊土地進行整合開發，怕周邊地主哄抬價格，所以一直沒有過戶，也因為賣方都是公司董事或大股東，公司覺得沒有過戶不會有什麼問題等語可按（見本院卷第155頁反面-156頁），核與證人即僑泰公司87年度財報簽證會計師蔡添源到庭具結證稱：依據87年度財報第12頁記載，已支付39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地累計至86年12月31日金額為10億1,935萬3,000元，且該項係記載「預付土地款」，表示該筆交易僅有現金支付，土地還未過戶等語大致相符（見本院卷第199頁正、反面），足見僑泰公司於77年間，確有向陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人購買39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地之事實。再衡之僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人曾簽訂不動產買賣契約書，有不動產買賣契約書1份在卷可考（見本院卷第90-91頁），其真正復為兩造所不爭執，該契約書第3條第1項記明：「㈠第壹次付款：甲方（即僑泰公司）已預付乙方（即陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人）土地價款計新臺幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元整為第一次價金（含甲方所墊付之利息新臺幣陸億零捌佰壹拾萬伍仟元整）。㈡第貳次付款：甲方同意代乙方支付過戶增值稅，視為土地價款之一部分。㈢第參次付款：餘款於土地交付及過戶完成後付清」等字樣（見本院卷第90頁）；復稽之僑泰公司與陳居德、林榮發及劉祥宏於98年9月7日簽訂切結書內容記載：「本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元…」、「本公司與地主於八十八年五月三十一日簽訂之不動產買賣契約書，本公司及保證人均確認該契約書文件為買賣雙方真意合致及共同簽訂完成者，且本切結書第1項所列之價金已如數付迄無訛」等字樣，有切結書1紙附卷可稽（見本院卷第81頁）；且僑泰公司將松山區信義段5小段預付土地款10億1,935萬3,000元列入87年度財報內，有該財報存卷可憑（見本院卷第88頁反面），益見僑泰公司向陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人購買39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地，且約定先支付價金10億1,935萬3,000元後，仍以前開5人名義登記，暫不辦理移轉登記等情，堪以信實。雖原告質之前開不動產買賣契約書係於88年5月31日所簽訂，是前開6筆土地之買賣契約並非成立在77年間云云，然審酌僑泰公司87年度財報中業已記明截至86年12月31日止已預付松山區信義段5小段土地款10億1,935萬3,000元、截至87年12月31日止已預付土地款10億5,867萬5,000元（見本院卷第88頁反面），可徵僑泰公司於86年12月31日及87年12月31日已有支付土地買賣價金之事實，是以前開6筆土地買賣契約顯非係於僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人於88年5月31日簽訂不動產買賣契約書時始告成立，廖昭富抗辯該不動產買賣契約書係補充77年間成立之買賣契約，應較為可採。準此，僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人於77年間成立買賣契約，約定僑泰公司向前開5人購買39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地，僑泰公司迄至87年12月31日業已支付土地買賣價金10億5,867萬5,000元，且約定暫緩辦理移轉登記等情，應屬信實。

⒉再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第348條第1項、第226條第1項分別定有明文。次按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第129條（現行法第141條）規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。最高法院70年度第18次民事庭會議決議(二)、70年度台上字第1840號、88年度台上字第880號判決意旨同此見解。經查，廖昭富主張僑泰公司依買賣契約之約定，原得請求陳添發及林榮發將系爭陳添發、林榮發所有土地應有部分移轉登記，惟系爭陳添發所有土地嗣經債權人慶豐商銀於87年12月19日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第3056號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月24日以本院義87民執全午字第3056號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月31日辦竣登記；系爭林榮發所有土地嗣經債權人中興商銀於87年12月2日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第2837號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月3日以本院義87民執全乙字第2837號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月4日辦竣登記等情，有土地謄本在卷可參(見本院卷第262頁)，並經本院依職權調閱本院87年度裁全字第4769號假扣押執行事件全卷宗、本院87年度執全字第3056號假扣押執行事件全卷宗可徵，自堪信為真實。陳添發及林榮發既對系爭其等所有土地喪失處分權能，且系爭陳添發所有土地遭查封之原因為陳添發擔任山仁公司連帶保證人向慶豐商銀借款，詎拒絕依約清償山仁公司積欠慶豐商銀債務本金5,000萬元暨利息、違約金，因此慶豐商銀遂向本院聲請對陳添發財產為假扣押；系爭林榮發所有土地遭查封之原因則為林榮發擔任山仁公司連帶保證人向中興商銀借款，詎拒絕依約清償山仁公司積欠中興商銀債務，因此中興商銀遂向本院聲請對陳添發財產為假扣押，有本院87年度裁全字第4769號、第4400號假扣押執行卷全卷宗可考，陳添發、林榮發未能依約清償債務致系爭陳添發、林榮發所有土地遭債權人查封，嗣該等土地遭陳添發、林榮發之債權人恆毅資產管理顧問有限公司（下稱恆毅公司）等聲請強制執行，陳添發所有之39-11地號土地（應有部分4分之3）於102年3月27日由富邦建設公司以6億6,680萬元取得取得所有權；林榮發所有之39-5地號土地（應有部分6240分之1078）於同日由富邦建設公司以1億3,600萬元取得所有權；林榮發所有之39-12地號土地（應有部分12分之3）於同日由富邦資產管理股份有限公司以5億5,880萬元取得所有權；林榮發所有之39-15地號土地（應有部分12分之3）於同日由富邦資產管理公司以1億8,680萬元取得所有權，業經認定如上，自屬可歸責於陳添發、林榮發之事由致給付不能，則僑泰公司因之不能取得系爭陳添發、林榮發所有土地應有部分之所有權，並享受土地增值之利益，自得依民法第226條第1項規定請求陳添發、林榮發賠償其因此所受之損害。原告主張系爭陳添發、林榮發所有土地遭查封係肇因於僑泰公司積欠富邦銀行債務，不可歸責於陳添發及林榮發2人，容有誤會，殊非可採。又原告雖另陳稱僑泰公司與陳添發、林榮發間業已約定買賣土地陷於債務不履行時限於返還價金，不得請求損害賠償云云，惟考諸僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人簽訂之不動產買賣契約書，並未定有在可歸責於債務人致生債務不履行情況下，債務人不負損害賠償責任之約定，有該不動產買賣契約書附卷可徵（見本院卷第90-91頁），此外，原告雖復舉僑泰公司87年度財報佐證，該財報於附註㈢記載：依本公司與松山區信義段5小段地主之協議，土地交易後若因故無法完成過戶，地主應返還本公司已支付之土地款及銀行借款利率設算之利息等語（見本院卷第88頁反面），惟並未記載僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人間有何排除債務不履行損害賠償請求權之內容，是以原告主張自無可取，此外，原告復未能舉證證明確有其主張之排除債務不履行損害賠償請求權之事實，此部分難認原告主張信實可採。職是，僑泰公司將系爭陳添發、林榮發所有土地應有部分之所有權借名登記在陳添發、林榮發名下，因該等土地遭陳添發及林榮發債權人恆毅公司及其他債權人聲請強制執行，並經富邦建設公司、富邦資產管理公司依優先承買權取得所有權，故陳添發、林榮發已不能移轉系爭陳添發、林榮發所有土地所有權應有部分予僑泰公司，係因可歸責於僑泰公司之事由所致等情，是僑泰公司依民法第226條第1項規定，自得請求陳添發、林榮發賠償損害，堪以認定。

⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第226條第1項、第213條第1項、第215條分別定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，非「原來狀態」，而係「應有狀態」，故被害物之價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定被害物價格時，除債權人於起訴前已經請求外，自應以起訴時之市價為準，最高法院92年度台上字第829號、95台上字第653號判決意旨，同此見解。經查，系爭陳添發、林榮發所有土地土地遭債權人恆毅公司及其他債權人聲請強制執行，並經富邦建設公司、富邦資產管理公司承買取得所有權，是僑泰公司依民法第226條第1項規定，得請求陳添發、林榮發賠償損害，業如上述。廖昭富主張僑泰公司所受損害數額為僑泰公司以已給付價金中10億元，固不失為認定僑泰公司所受損害數額之依據，惟僑泰公司給付之價金尚包含劉祥宏、陳居德及盛素月等人就39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地應有部分所有權，是尚難逕以給付之價金數額逕為認定損害賠償金額。稽之內政部地政司網站公布之「歷年公告土地現值占一般正常交易價格百分比」，臺北市104年之公告現值為同年度土地市價之90.43%，有該資料在卷可參（見本院卷第291頁），系爭陳添發所有土地公告現值為每平方公尺64萬8,000元，系爭林榮發所有39-5、39-12、39-15地號土地公告現值分別為每平方公尺103萬3,097元、64萬8,000元、64萬8,000元，有臺北市10401年期信義區信義段五小段（0689）公告地價及公告土地現值查詢表可按（見本院卷第289-290頁），本院審酌系爭陳添發、林榮發所有土地週邊環境、土地交易現況及使用現況等，認陳添發出售39-11地號土地應有部分所得利益，自以104年1月公告現值之1.106倍〔即按上開104年度之百分比換算（1÷90.43%＝1.106，取小數點以下3位數四捨五入）〕計算為3億3,702萬2,532元（計算式：64萬8,000元×3/4×1.106×627平方公尺＝3億3,702萬2,532元）；林榮發出售39-5、39-12、39-15地號土地應有部分所得利益，自以104年1月公告現值之1.106倍計算各為5,684萬9,007元（計算式：103萬3,097元×1078/6240×1.106×288平方公尺＝5,684萬9,007元，元以下四捨五入）、2億8,237萬5,072元（計算式：64萬8,000元×3/12×1.106×1,576平方公尺＝2億8,237萬5,072元，元以下四捨五入）、9,424萬4,472元（計算式：64萬8,000元×3/12×1.106×526平方公尺＝9,424萬4,472元）。職是，僑泰公司得對陳添發及林榮發請求賠償合計7億7,049萬1,083元（計算式：3億3,702萬2,532元+5,684萬9,007元+2億8,237萬5,072元+9,42 4萬4,472元＝7億7,049萬1,083元），是廖昭富受讓自僑泰公司債務不履行債權後，得對陳添發、林榮發主張賠償7億7,049萬1,083元。

㈡、系爭抵押權是否因違反從屬性而無效？

⒈經查，廖昭富之系爭抵押權係受讓自富邦建設公司，富邦建設公司受讓自昇陽建設公司，昇陽建設公司則受讓自僑泰公司，此據證人即富邦建設公司董事長李震華到庭具結證稱：伊公司以2億元價格向昇陽建設公司買一個債權，後來因為法院要拍賣系爭陳添發、林榮發所有土地，但土地價格一直無法確定，債權人陸續聲明異議，伊公司認為會拖很久，就決定把抵押權賣掉，價格上只要認為不賠錢，有人接手就可以了等語明確（見本院卷第225頁反面-226頁），另有證人即昇陽建設公司總經理簡伯殷到庭具結證述：僑泰公司於94年12月30日將系爭抵押權轉讓予昇陽建設公司的經辦係伊，因為擔保土地之地點非常好，伊公司有意願在這邊開發土地，但因為公司沒有土地所有權，所以若能掌握其中一個大的抵押權的話，伊公司就有機會來開發這些土地，當時僑泰公司提供土地名冊、土地所有權人、土地區分等資料與伊公司，希望兩家公司一起開發這些土地，伊公司知道系爭抵押權價值不止3,000萬元，為保障伊公司，伊便要求僑泰公司將其所有之系爭抵押權過戶到伊公司名下，伊公司有給付3,000萬元給僑泰公司，3,000萬元可謂係一個保證合作的價金。但經過2年，僑泰公司財務越趨糟糕，對土地掌握度越來越低，伊公司發現沒有辦法再繼續共同合作開發，遂協議僑泰公司退出土地開發，全部由伊公司獨自開發，伊願意把抵押權價金提高到1億8,000萬元，所以伊公司又付了1億5,000萬元給僑泰公司，又經過2年，伊公司發現富邦建設公司對該區土地持分越來越多，伊公司已經喪失土地開發主導權了，所以將系爭抵押權轉讓給富邦建設公司，當時只求趕快解套，不求利潤有多少等語綦詳（見本院卷第227-229頁），並有他項權利證明書、臺北市松山地政事務所105年3月23日北市松地籍字第10530462800號函檢附土地他項權利變更契約書、土地標示清冊、土地登記謄本、協議書、債權及抵押權讓與契約書、債權讓與契約書等件在卷可稽（見本院卷第8、73-74、78-80、82、92、115-117、260-264頁），此情堪以認定。

⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102年度台上字第2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院本院47年台上字第535號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；而抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既否認系爭抵押權所擔保債權存在，自應由被告就其所主張存在之債權負舉證責任。

⒊查系爭抵押權為一普通抵押權，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可佐。觀之僑泰公司為權利人之他項權利證明書記載，抵押權權利種類：「抵押權」、抵押權債權範圍：「全部」、抵押權權利價值：「債權額新台幣壹拾億元整」、抵押權存續期間：「自87年12月3日至117年12月2日」、債務清償期：「依照各個契約約定」，此外別無抵押權所擔保之債權種類及範圍之約定（見本院卷第92頁）。是有關系爭抵押權擔保之債權究為何，即應探究兩造當事人之真意而為認定。參以僑泰公司與陳居德、林榮發、劉祥宏簽立之切結書記載：「僑泰建設股份有限公司（簡稱本公司）及陳居德、林榮發、劉祥宏（簡稱保證人）茲共同就本公司所有對台北市信義區D1地主陳居德等五人（合稱地主）之土地買賣契約請求權含衍生之不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權及從屬之抵押權（下稱讓與債權）等事實，聲明並切結如下：⒈本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標的土地之抵押權設定登記以供擔保」等字樣（見本院卷第81頁），足悉僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人已明白約定設定登記系爭抵押權所擔保之債權為將來發生僑泰公司對該等5人就39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地無法履行之損害賠償債權，非屬虛妄。準此，系爭抵押權擔保之債權範圍，僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人係約定以將來應發生之債權，即僑泰公司因39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地無法移轉登記時而可請求之損害賠償，對陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人可行使之相關權利而設定，洵足認定。原告主張系爭抵押權設定時僑泰公司仍未有債務不履行債權，系爭抵押權有違抵押權成立之從屬性而無效云云，尚非可採。

㈢、廖昭富、林榮發之執行名義支付命令是否合法送達債務人陳添發、林榮發？

⒈債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令；法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；支付命令送達於債務人後，法院應速通知債權人；發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力；債務人對於支付命令，得不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；送達，除別有規定外，由法院書記官依職權為之；送達，由法院書記官交執達員或郵政機關行之；由郵攻機關行送達者，以郵差為送達人；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，92年9月1日修正施行前之民事訴訟法第123條、第124條、第136條第1項、第137條第1項規定甚明。

⒉富邦建設公司於98年9月21日執39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地之他項權利證明書及臺北敦南郵局第760號存證信函等件為證據資料，以「臺北市○○路0段00號4樓之4」為陳添發之住所、以「基隆市○○區○○路000號2樓」為林榮發之住所，向本院聲請核發支付命令，經本院於同年月24日以98年度司促字第25903號核發系爭支付命令，命陳添發、林榮發與盛素月、劉祥宏等人連帶清償10億元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並連帶賠償程序費用500元，系爭支付命令由法院書記官交郵政機關在前開處所送達陳添發、林榮發，其中送達陳添發之支付命令付與有辨別事理能力之受僱人即「家美信義大廈」管理委員會管理員、林榮發之支付命令寄存送達於基隆市警察局第三分局碇內派出所，陳添發、林榮發均未提出異議，嗣經本院發給於98年11月11日確定之確定證明書，有本院98年度司促字第25903號執行卷宗可按，上情堪以認定。而陳添發於支付命令送達時之戶籍地設於「臺北市○○路0段00號4樓之4」、林榮發戶籍地設於「基隆市○○區○○路000號2樓」，有戶籍謄本2份存於本院98年度司促字第25903號卷內可按，原告復未能舉證證明於當時陳添發及林榮發未實際居住於戶籍地，是以，系爭支付命令之送達合於當時民事訴訟法之規定，應認該支付命令業因陳添發、林榮發未於法定期間內異議而告確定，與確定判決有同一之效力，廖昭富持系爭支付命令為執行名義聲請參與本件系爭執行事件分配，核屬無誤。

五、綜上所述，廖昭富業已舉證證明對陳添發、林榮發確有系爭抵押權及系爭給付不能債權存在，惟系爭債務不履行之債權本金金額應認為7億7,049萬1,083元，故原告提起本訴，主張系爭分配表表一次序7所列廖昭富之債權原本及表三次序21所列廖昭富表2分配不足部分，應變更如附表一、二所示之範圍內，即無不合，應予准許。至上開原列如表一次序7債權原本、逾7億7,049萬1,083元部分經剔除不列入分配後，廖昭富如附表所示仍得分配之金額部分，攸關其他債權人及原告受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求於系爭分配表表一次序7所列廖昭富之債權原本欄及表三次序21所列廖昭富之表2分配不足額部分，應變更如附表一、二所示之範圍內（實際分配金額嗣執行法院重新製作分配表始得特定）即無不合，應予准許。至原告逾上述應予准許部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段，判決如主文。