臺灣臺北地方法院104年度重訴字第972號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第972號

原告

香港商羚越有限公司台灣分公司

法定代理人

周瑞國

原告

湛維漢

原告

王偉旭

原告

葉（火萱）

共同訴訟代理人

宋重和律師

共同訴訟代理人

陳寬遠律師

複代理人

廖國欽律師

複代理人

吳瑞清

被告

頂高建設股份有限公司

法定代理人

陳楊鳳霖

訴訟代理人

錢紀安律師

　　　　　　俞浩偉律師

　　　　　　陳福龍律師

上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：「⒈被告應給付原告香港商羚越有限公司台灣分公司（下稱羚越公司）新臺幣（下同）900 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉被告應給付原告湛維漢100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒊被告應給付原告王偉旭100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒋被告應給付原告葉（火萱）100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒌第1、2 、3 項聲明願供擔保請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷㈠第4 頁），嗣於民國105 年10月5日擴張請求金額並於106 年3 月22日減縮利息起算日為：「⒈被告應給付原告羚越公司10,902,584元，及自105 年10月6 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉被告應給付原告湛維漢1,628,000 元，及自105 年10月6 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒊被告應給付原告王偉旭100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒋被告應給付原告葉（火萱）1,816,848 元，及自10 5年10月6 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒌願供擔保請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷㈡第207 頁、卷㈢第67頁），核其所為，係擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。

二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，原告等人各與被告間就「頂高麗景」大樓（下稱系爭大樓）之房屋及停車位簽立「房屋買賣預定契約書」，依該等契約第32條約定，雙方同意就本契約涉訟時應以本院為第一審管轄法院（見本院卷第31頁反面、第41頁、第49頁、第57頁、第65頁、第73頁、第81頁、第89頁、第97頁），故本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告等人分別買受被告所設計、興建之系爭大樓房屋及停車位，購入情形分述如下：

⒈羚越公司部分：訴外人施蒙前於99年9 月29日與被告簽立買賣契約購入如附表㈠編號①之標的，嗣施蒙將之讓渡與羚越公司，雙方於99年12月30日簽立「房屋買賣預定契約讓渡同意書」，並將讓渡同意書通知予被告，關於施蒙依系爭契約應負之一切權利義務皆由羚越公司概括承受。易言之，羚越公司即為附表㈠編號①所示標的之買受人，得依契約主張行使權利。

⒉湛維漢部分：湛維漢前於96年5 月1 日與被告簽立合建契約書，雙方約定由湛維漢將其所有臺北市○○區○○段○○段0000○0000地號所有權之土地及地上之建築物所有權全部讓予被告興建高級住宅大廈，由被告出資興建該建物，並全權負責請領使用執照、營造施工、工程管理、工地安全衛生管理等與興建房屋有關之營建事宜，並就雙方合作興建完成之房屋由湛維漢分得一定比例之房地（就所分配之房屋及停車位，得自由選擇），其餘部分則由被告自行出售。嗣湛維漢分得如附表㈠編號②之標的，此有「合建案地主選屋明細表」、「合建案地主分得價值找補表」可稽。

⒊王偉旭部分：訴外人吳建興購買如附表㈠編號③之標的並與被告簽立系爭契約，嗣吳建興將之讓與原告王偉旭，雙方於100 年6 月14日簽立房屋買賣預定契約讓渡同意書，並將讓渡同意書通知被告，關於吳建興依契約應負之一切權利義務，皆由王偉旭概括承受。易言之，王偉旭即為附表㈠編號③標的之買受人，得依契約主張行使權利。

⒋葉（火萱）部分：葉（火萱）自被告購入如附表㈠編號④之標的，此有被告之「交屋確認書」可稽。

㈡系爭大樓於100 年5 月5 日完成興建，被告乃陸續交付房屋予原告或前手等買受人，並於交屋時交付一光碟（下稱系爭光碟），內容以動畫方式清楚顯現人員、車輛進出動線，其中車輛進出動線係顯示車輛可自永康街及17巷（後門）、23巷（側門）進出系爭大樓，並使用升降梯進入停車塔或地下停車場，故交屋當時被告係擔保住戶車輛可自永康街23巷及17巷進出，此為系爭大樓之預定效用。惟臺北市政府都市發展局於103 年10月21日發函與「頂高麗景大樓管理委員會」，告知系爭大樓之現況車道有自一樓後院進出，與原核准圖不同，未符合建築法第73條第2 項規定，須依原核准進出使用。被告明知依照系爭大樓原核准圖及建築相關法規，車輛無法自後門及側門進出，卻仍於交屋時交付系爭光碟，顯屬故意不告知瑕疵。又系爭大樓之側門內自始即有設置二具車輛升降梯設備，從後門進入後，左方為停車塔之升降梯、右方為進入地下停車場之升降梯，足見被告初始即規劃側門、後門皆可供車輛進出，側門係供車輛進入後利用升降梯進入地下停車場，後門係供車輛進入後利用升降梯進入停車塔或地下停車場。倘系爭大樓僅有前門之「單一通道」可供車輛進、出，遇有數車分別自前門、停車塔、地下停車場之升降梯進出時，將造成車輛壅塞、迴轉困難，致住戶使用上十分不便，亦有發生擦撞之危險，系爭大樓顯存有通常效用及契約預定效用上之瑕疵，而使房屋價值減損，被告自應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任。

㈢本件依「遠見不動產估價師事務所」所提出之估價報告書（下稱系爭估價報告書）可知，系爭大樓因無法使用永康街23巷及17巷停車場通道，致由被告原先預售時聲稱之雙車道變更為單車道，導致房價減損約為2.96％，故以羚越公司持有系爭大樓之房屋共計9 戶（皆含停車位），以自施蒙受讓系爭大樓之總價款乘以跌價2.96％計算，原告羚越公司共計有10,902,584元之損失（詳如附表㈡所示）。湛維漢分得之房屋暨停車位價值總計約為55,000,000元，故受有1,628,000元（計算式：55,000,000×2.96％＝1,628,000 元）之損失。王偉旭自王建興受讓系爭大樓價格總計為18,561,400元，故受有549,417 元（計算式：18,561,400×2.96％＝549,417 元）之損失。原告葉（火萱）以61,380,000元購入系爭大樓，故受有1,816,848 元（計算式：61,380,000元×2.96％＝1,816,848 元）之損失。

㈣綜上，系爭大樓存有物之瑕疵，致使房屋價值及效用減損，原告自得依民法第359 條規定請求減少價金，減少後依民法第179 條不當得利規定請求返還，又因被告給付義務有不完全履行情事，亦同時構成不完全給付且因該瑕疵無法補正，故依民法第227 條第1 項準用民法第226 條第1 項之規定，請求被告損害賠償。另湛維漢部分，因其與被告簽立之合建契約係約定由湛維漢（地主）提供土地與被告（建商），由被告出資興建房屋，雙方按約定比例分配所建房屋，且就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照，揆諸最高法院78年度台上字第2547號、82年度台上字第290號判決要旨，該合建契約之性質應屬「買賣與承攬混合性質之契約」，湛維漢自得援用民法買賣章節之規定主張權利。準此，本件原告上揭各請求權基礎屬競合關係，懇請擇一為原告有利之判決，並聲明：⒈被告應給付羚越公司10,902,584元，及自105 年106 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉被告應給付湛維漢1,628,000 元，及自105 年10月6日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒊被告應給付王偉旭100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒋被告應給付葉（火萱）1,816,848 元元，及自105 年10月6 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒌第1 至第4 項聲明願供擔保請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯則以：

㈠系爭大樓係依據兩造簽訂之買賣契約及臺北市政府都市發展局所核發97建字第231 號竣工圖（下稱系爭竣工圖）、100使字第0128號使用執照按圖施作，並移轉交付，符合契約本旨及建築法令，自原告等人受領後，至今均得正常使用，並無發生任何房屋海砂屋、凶宅、輻射屋等房屋瑕疵，且亦無停車位面積太小無法進出、倒塌、故障等停車位瑕疵以致無法使用等情事，故原告等人稱被告所興建之系爭大樓存有通常效用之瑕疵或構成被告之債務不履行，應無可採。

㈡原告雖主張被告有擔保住戶車輛可自系爭大樓後門及側門進出等語，被告對此否認之：

⒈遍觀兩造所簽訂之各買賣契約全文，均未約定被告需興建可供住戶車輛雙向通行之車道，亦未約定原告等人所駕駛車輛可自系爭大樓後門及側門進出，且被告於銷售系爭大樓時，不論是銷售人員、廣告、買賣契約等皆未曾向原告擔保系爭大樓之側門及後門可以開車之方式進出，是原告等人稱被告所興建之建物存有契約預定效用之瑕疵，自無依據。而停車位所應具備之通常效用及契約預定效用，係指車輛得以順利進出、車輛得以順利停放、駕駛人得以正常上下車、行使及停靠車輛時尚與建物牆壁保留合理間隔而不致擦撞等，系爭大樓停車位均有符合該等要求，自無原告所稱有不合於通常及一般效用之瑕疵。又原告雖主張倘有半數車輛同時進出，至少須1 個半小時以上時間消化車流云云，然系爭大樓總共不過20戶，縱住戶連同家人皆開車外出，同時一次出去40台車輛之機率有多高？原告並未提出車輛有回堵至新生南路之事證。

⒉而依系爭竣工圖所載機械停車塔、地下停車場之車輛動線，顯示車輛如欲出入系爭大樓之停車位，均應並能自大門駛入或駛出；且被告申請建築執照經核准設立車道者，本即准興設單車道，寬度為「3.5 餘公尺」，被告所規劃設計系爭大樓車道寬度並無違背建築法令之處。又系爭光碟係被告於契約簽訂後始交付予原告（或其前手）等人，則原告主張車輛可自系爭大樓後門及側門進出屬契約預定效用云云，顯無可採。況系爭光碟中就「車行動線圖」所示車輛可自後門、側門進入之動畫圖說內容，僅係建議住戶如遇緊急突發事故、大門無法進出或裝潢等臨時需要之情形下，可暫用系爭大樓之後門、側門作為車輛臨時進出之門戶，絕非向原告擔保系爭大樓之車位具備車輛得利用後門、側門進出之功效。

㈢系爭估價報告書於鑑定之程序上並不公正，誤導鑑定之方向，且鑑定報告內容亦不客觀，其鑑定之內容自不可採：

⒈就鑑定程序言：本案於105 年5 月3 日函請遠見不動產估價師事務所進行鑑價，鑑定人私下與原告議定現場會勘日期，僅有原告到場表示意見，並未通知被告表示意見亦未通知法院到場。此外，系爭估價報告書第13頁中記載「依原告律師陳述…本案將以此概念評估單車道與雙車道是否會對房價有所影響，並了解影響程度為何」等語，然被告從未向原告等表示塔式車位與地下車位各自擁有獨立出入口，被告又無法當場駁斥原告之主張，顯見本件鑑定人於鑑定過程中，已經嚴重受到原告不正確之資訊干擾，進而於估價過程中以「單車道與雙車道是否會對房價有所影響」作為估價之依據。

⒉就鑑定實質內容言：

①雙車道概念乃為從同一出入口進出，與原設計或原告提供之證據均有不合（單車道寬度3.5 公尺，雙車道寬度5.5公尺），估價單位以雙車道作為估價比較概念，有嚴重誤解。

②房屋價值影響因素甚多，舉凡建材、管理、景觀，乃至於住戶素質均會影響房屋價值，然影響房屋價值者，應與房屋使用或面積計算直接相關，方有影響之虞，車道僅為停車空間附屬設施，無論面積、使用用途，均與房屋無相關性，單、雙車道是否確實為影響房屋價格之因素並未見鑑定人提出相關事證說明。估價人僅以單、雙車道設計粗略篩選鄰近案例，忽略其他相對重要之影響因素，評估結果必然偏頗錯漏。

③系爭估價報告書比較之單坪價格，其包含房屋及土地以及停車空間，車道為系爭大樓停車空間附屬設施，功能為供停車空間使用，車道面積由地下平面車位平均持分，與社區各戶房屋及土地登記面積無涉，然估價報告書竟認定於未減損房屋、土地面積及功能之情況下，車道設計將同步減損房屋、土地及停車位之總和價值，實無理據。

④系爭鑑定報告單車道標的之門牌、鄰路狀況、交通條件等地段條件均不及雙車道標的，且單車道標的結構均為鋼筋混凝土RC，雙車道標的結構多為鋼骨SC、鋼骨鋼筋混凝土SRC ，建築成本差異甚大，可見標的物之基礎條件原即不同，無法僅單就單、雙車道設計差異判斷價格差異，倘若真要評估「單車道與雙車道是否會對房價有所影響」，那唯一變因應僅「單車道」及「雙車道」，其他因素均應該相同為是，然而系爭估價報告書在選取單車道之標的及雙車道標的時，其他因素根本已經不相同，而這些因素均會實質影響房屋價格，是系爭估價報告書並無參考價值。

㈣末查，系爭大樓側門、後門、車道寬度及動線於契約訂立時即非原告在意之處，此觀系爭契約書即明，又兩造就側門、後門進出、車道寬度動線，亦別無其他約定，應難認此與本件買賣標的即系爭大樓房屋車位之通常效用或契約預定效用有何關聯。另依通常交易觀念，系爭大樓側門、後門可否供車輛進出，並不影響車位之效用，非足以構成車位之物之瑕疵，故原告就此請求被告應負物之瑕疵及債務不履行責任，洵屬無據。況車輛因建築法規限制無法自系爭大樓側門、後門進出，亦符合第354 條第1 項「但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」之要件，原告之主張，仍無理由。

㈤爰聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠施蒙前向被告價購由系爭大樓之建物及停車位，並簽立如原證2 至原證10所示之「房屋買賣預定契約書」。嗣於99年12月30日，施蒙另與原告羚越公司簽立如原證11所示之「房屋買賣預定契約讓渡同意書」，並將前述房屋買賣合約內之一切權利義務讓渡予原告羚越公司，及同時通知被告。

㈡原告湛維漢於96年5 月1 日與被告簽立如原證22所示之「合建契約書」，雙方約定由湛維漢將其所有座落於台北市○○區○○段○○段0000○0000地號所有權之土地及地上之建築物所有權全部予被告出資興建高級住宅大廈，並約定就雙方合作興建完成之建物，由湛維漢分得一定比例之房地（就所分配之房屋及停車位，得自由選擇），其餘部分則由被告自行出售。嗣於98年9 月29日，原告湛維漢再與被告約定選擇分配編號A1棟第5 樓房屋1 戶、地下4 樓編號36、37及38號停車位計3 位、停車塔編號79號停車位計1 位。

㈢吳建興前向被告價購系爭大樓之建物及停車位，並簽立如原證25所示之「房屋買賣預定契約書」。嗣於100 年6 月14日，吳建興另與原告王偉旭簽立如原證26所示之「房屋買賣預定契約讓渡同意書」，並將向被告購買之房屋及停車位、房屋買賣預定契約書等契約一切權利義務，全部讓渡予原告王偉旭，同時並通知予被告。

㈣原告葉（火萱）前向被告購買系爭頂高麗景大樓A1棟13樓，及平面停車位編號39、40、66、67號共計4 位、停車塔車位編號89號共計1 位。

㈤臺北市政府都市發展局103 年10月21日北市都建字第10364462600 號函（下稱系爭函文）說明第2 點認定「旨揭建物之現況車道自1 樓後院進出，與原核准圖不同，未符合建築法第73條第2 項規定」等情。

四、得心證之理由：原告主張其向被告購買之系爭大樓設計有3個出入口，後因遭人檢舉，始知永康街17巷及23巷之出入口，不得供車輛進出，被告既於系爭光碟中擔保系爭大樓可自永康街17巷及23巷進出車輛，原告自得依民法第359 條及第179 條之規定，請求減少買賣價金，或依民法第227 條第1項準用同法第226 條第1 項之規定，請求損害賠償等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

㈠系爭大樓是否因不能從永康街17巷及23巷進出車輛，而存有物之瑕疵？被告應否負瑕疵擔保責任？

⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1項固定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年臺上字第1173號判例意旨參照）。原告主張系爭大樓存有欠缺通常效用及契約預定效用之瑕疵乙節，既經被告否認，依舉證責任分配原則，自應由原告負舉證之責。原告主張系爭大樓設計有3 個出入口，且被告於交屋當時交付系爭光碟，乃擔保住戶車輛可自永康街23巷及17巷進出，後因遭人檢舉，始知永康街17巷及23巷之出入口，不得供車輛進出，系爭大樓顯缺少預定效用，且被告故意不告知瑕疵等語，業據提出系爭光碟、光碟車輛進出動線截圖及系爭函文及系爭估價報告書為佐（見本院卷㈠第123 頁、第124 頁至第125 頁、第126 頁）。

⒉惟查，系爭大樓之大門為臨新生南路，另永康街17巷及23巷亦設有出口等情，為兩造所不爭執。然車輛出入口依臺北市建築物增設室內公共停車空間鼓勵要點第四點，設置汽車專用道應連接8 公尺以上計畫道路之規定設計，系爭大樓以臨接新生南路2 段47公尺之計畫道路為汽車車道之出入口，並無變更設計由其他道路出入，而臨接永康街17巷、23巷於第二次變更設計後圍牆設置有開口，但道路寬度均不足8 公尺，故不供車輛進出使用等節，有劉學昇建築師事務所106 年4 月25日0000000-0 號函及變更設計圖在卷可參（見本院卷㈢第128 頁至第132 頁），而系爭大樓原在永康街23巷之出入口設有防空避難室人行坡道，於98年3 月26日、99年3 月1 日辦理過2 次變更設計，永康街23巷之出入口之人行斜坡道已於99年3 月1 日第2 次變更設計時取消，系爭大樓汽車車道出入口係位在新生南路2 段，並非位在永康街23巷等節，亦有臺北市建築管理工程處106 年5 月9 日北市都建照字第10636817600 號函既系爭大樓建照一層平面圖說、98年3月26日、99年3 月1 日變更設計圖及竣工圖在卷可憑（見本院卷㈢第148 頁至第152 頁），是尚難僅以系爭大樓在永康街17巷及23巷有出入口之設置，遽認系爭大樓設計有3 個「車輛」出入口。而系爭大樓之車輛雖依建築法規不得從永康街17巷及23巷進出，惟可從臨新生南路之大門進出，是亦難認有系爭大樓存有欠缺通常效用之瑕疵。

⒊又依原告羚越公司、王偉旭、葉（火萱）所提出之房屋買賣預定契約書及原告湛維漢之合建契約書（見本院卷㈠第18頁至第97頁、第144 頁至第159 頁、卷㈡第23頁至第28頁、卷㈠第135 頁至第141 頁），湛維漢與被告簽訂之合建契約僅就合建、分配等事項為約定，其他原告之房屋買賣預定契約書第2 條則均約定：「乙方（即被告）應確保廣告內容之真實，本大樓房地之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分，惟倘有與本契約內容不符者，雙方同意仍以本契約之約定為準。另銷售現場展示空間與擺設佈置，僅供甲方（即買方）作為自行裝潢或設計參考，並非本契約之一部分，亦非屬本契約之給付範圍，乙方無履行或交付義務，甲方日後不得據此請求乙方給付之或主張任何權利。雙方就本契約房屋之約定均已全部載明於本契約內，若雙方另有其他任何協議，包含乙方銷售人員、簽約經辦人所承諾事項均應以書面文字列入本契約書中，並經雙方用印完妥，否則不生效力。」，而遍觀上開二造間之契約，「被告應提供永康街17巷及23巷之車輛進出口」乙節，並未訂入契約，即難認屬契約之給付範圍，買方即原告尚不得依契約向被告請求履行或交付，難認被告依契約負有設置永康街17巷、23巷為車輛使用之出入口之義務，且原告葉（火萱）亦自承被告並未於簽約時出示文件或在契約中擔保系爭大樓以3 車道做為通常進出之使用（見本院卷㈢第40頁），是原告主張永康街17巷、23巷應設置車輛使用之出入口，為兩造間契約預定之效用云云，並非可採。

⒋系爭大樓之建造執照暨核准之房屋平面圖及停車空間平面圖既為契約附件，被告從申請建照時之設計圖至最終之竣工圖均無於永康街17巷及23巷設計「車輛」出入口，且關於系爭大樓之出入口並無變更設計，亦非二次施工範圍，有上開劉學昇建築師事務所回函及「二次施工範圍配置圖」在卷可憑（見本院卷㈢第101 頁至第126 頁），原告在簽約時，自應知悉系爭大樓永康街17巷及23巷之出入口並非車輛之出入口。另被告雖不否認有於交屋時交付系爭光碟予原告或其前手，然否認有以系爭光碟擔保車輛可從永康街17巷及23巷進出，原告葉（火萱）雖到庭陳稱：第一次去看屋時，海悅代銷公司及陳星合有在現場，我是從側門（23巷）進去，第二次是陳星合帶我去新生南路靠近臺大那邊的樣品屋（展示中心）並簽約，第三次是先到13樓現場看完，才到展示中心做交屋，交屋有給兩個大盒子，一個是裝所有的鑰匙，另一個是裝使用硬體的說明書、保證書還有小小的工具，加上光碟片，在交屋的時候，比較著墨在停車的部分。而我在第一次去展示中心時，我有特別問其他兩個車道是否可以做進出，陳星合有說側門、後門都可以做進出等語（見本院卷㈢第38頁），惟證人陳星合所證：系爭大樓有新生南路2 段、側門、後方的出入口，但車輛只能從新生南路進出，我有參與葉（火萱）簽約、交屋的事宜，但我個人或公司都有沒在設計圖說銷售廣告、契約上擔保汽車可自三個出入口做通常進出使用，我確實有交付系爭光碟給葉（火萱），但光碟內容只是我們希望提供給客戶的建議使用方式，但並不是我們當下建案的設計，也不代表是符合建築法規。我們在銷售的時候沒有提過這些事，是在交屋時交付光碟才有跟客戶說，這是我們的建議使用方式，我沒有印象葉（火萱）有詢問我車輛進出的問題等語（見本院卷㈢第41頁、第43頁反面）相佐，衡以原告葉（火萱）自承於第一次至展示中心進行簽約前即已支付訂金，當時是講整個案子的環境比較多，「交屋時」比較著墨在停車的部分等語（見本院卷㈢第38頁反面），且系爭光碟係於簽約後「交屋時」，被告始提出等情，難認被告於與原告葉（火萱）締約時有就永康街17巷及23巷可做為車輛進出口為擔保。

⒌從而，系爭大樓既無欠缺通常效用及契約預定效用之瑕疵，且原告復未舉證證明被告於締約前（時）有保證車輛可自永康街17巷及23巷出入口進出，則原告依民法第179 條請求被告給付依民法第359 條減少之價金，即屬無理。

㈡按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為標的者，即屬同法第246 條第1 項或第247 條第1 項、第2 項所定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第227 條規定之餘地（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112判決意旨參照）。原告雖主張系爭大樓僅能從新生南路大門進出車輛，而不能由永康街17巷及23巷進出，被告有不完全給付之情形云云，然系爭大樓之房屋及車位，乃屬特定物，且從申請建照時之設計圖至最終之竣工圖均無於永康街17巷及23巷設計「車輛」出入口，已如前述，倘確有如原告主張之系爭瑕疵存在，該瑕疵於契約成立「前」應已存在，而非於締約後所生，且被告既已將系爭大樓之建造執照暨核准之房屋平面圖及停車空間平面圖作為契約附件，於簽約前亦有讓被告觀看系爭竣工圖，亦無於契約成立時，故意或過失未告知該瑕疵於買受人之情，依前開實務見解，自毋庸負不完全給付之債務不履行責任，是原告依民法第227 條第1 項準用同法第226 條規定，請求被告賠償損害，亦無理由。

五、綜上所述，原告依據民法第359 條、第179 條請求減少買賣價金，或依民法第227 條第1 項準用同法第226 條第1 項之規定，請求損害賠償，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，亦應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。