臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1353號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 105年度重訴字第1353號

原告

郭靜蕓

訴訟代理人

廖大鵬律師

被告

利大建設股份有限公司

法定代理人

慶啟本

被告

鄧福鈞

共同訴訟代理人

陳宏雯律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：其於民國101 年4 月5 日與被告利大建設股份有限公司（下稱利大公司）簽訂房屋預定買賣契約（下稱系爭房屋契約），以總價811 萬元向利大公司購買「和旺中華帝標」建案（下稱系爭建案）中編號第D1棟第6 樓預售屋（下稱系爭房屋），並於同日與被告鄧福鈞簽訂土地預定買賣契約（下稱系爭土地契約），以總價新臺幣（下同）2,307 萬元向鄧福鈞購買系爭房屋坐落基地應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），原告已為預購系爭房地繳納房屋款244 萬元、土地款692 萬元及暫收款49萬元。依系爭房屋契約第12條第1 款約定，系爭房屋所在之系爭建案應於101 年6 月11日前開工，104 年8 月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，並取得使用執照。詎系爭建案於101 年9 月16日始舉行開工典禮，直至104 年12月14日始取得臺北市政府都市發展局（下稱都發局）核發之10 4使字第311 號使用執照（下稱系爭使照），逾上開期限達3 個月以上。是本件工程開工及取得使用執照均逾約定期限，爰依系爭房屋契約第12條第1 項、第23條第1 項及系爭土地契約第14條第1 項，解除系爭房屋、系爭土地契約，並依系爭房屋、系爭土地契約第23條第3 項、第14條第3 款之約定，以及民法第179 、259 、260 條之規定，就系爭土地部分，請求被告返還已繳土地價款692 萬元、土地總價款15% 之違約金3,460,500 元（計算式：2307萬元*15%=3,460,500元），共10,380,500元（計算式：692 萬元+3,460,500元=10,380,500 元）暨法定遲延利息；就系爭房屋部分，請求被告返還已繳房屋價款244 萬元、房屋總價款15% 之違約金1,216,500 元（計算式：811 萬元*15%=1,216,500元）及暫收款49萬元，共4,146,500 元（計算式：244 萬元+1,216,500元+49 萬元=4,146,500元）暨法定遲延利息等語。並聲明：㈠、鄧福鈞應給付原告10,380,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、利大公司應給付原告4,146,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢、願供擔保請准宣告為假執行。

二、被告則以：系爭建案之開工日期為使用執照上所載之101 年5 月15日，而非原告主張之同年9 月16日。又系爭建案係經都發局於100 年11月8 日函告符合都市設計及土地使用開發許可審議委員會（下稱都審會）審議決議，准予核備後，系爭建案之起造人始可申請建造執照，並於100 年12月12日取得都發局核發之100 建字第858 號建造執照（下稱系爭建照）。且因都發局就早已經實質審查之系爭建案設計關於地上一層A 戶樓度為7.45公尺（下稱系爭樓高）之內容，一再抽查、要求被告報備，致原告因而停工85天，此不可歸責於被告。又系爭建案於施工期間因遇颱風或豪雨，並為颱風前施作防護措施、颱風及豪雨後之復原，共停工27天，亦不可歸責於被告，則系爭建案取得使用執照之完工日期自應由原約定之104 年8 月31日，順延112 天（計算式：85+27=112 ）至104 年12月20日，被告並無遲延給付之情，更無違約之情狀存在，是原告請求被告解除契約並返還已付之價款及違約金，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、查，原告於104 年4 月5 日分別與利大公司、鄧福鈞簽訂系爭房屋契約及系爭土地契約，以總價811 萬元、1037萬元購買系爭房屋、系爭土地。原告已為預購系爭房地繳納房屋款244 萬元、土地款692 萬元及暫收款49萬元。系爭使照上所載開工日為101 年5 月15日，開工典禮則為101 年9 月15日等情，為兩造所不爭執，有系爭房屋契約、系爭土地契約、系爭建照、系爭使照在卷可證（見本院卷一第14至56頁、第84至133 頁、第201 頁、本院卷二第87至88頁），堪信此部分之事實為真實。

四、兩造之爭點及論述按系爭房屋契約第12條第1 項第3 、4 款約定，系爭建案之建築工程應在101 年6 月11日之前開工，104 年8 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間；因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間，賣方均得順延其期間；同條第2 項約定：如因可歸責於賣方之事由，致賣方逾前項期間未開工或完工者，若逾期三個月仍未完工，視同賣方違約，雙方同意依第23條違約之處罰處理（見本院卷一第27至28頁）；第23條第1 項約定：賣方違反取得使用執照期限之規定者，買方得解除契約；同條第3 項約定：買方解除契約時，賣方除應將買方已繳房屋價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋總價款15% 之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限（見本院卷一第34頁）。又上開系爭房屋契約第23條第1 、3 項所定賣方違反開工、取得使用執照之完工期限，買方得解除契約，賣方應返還已繳價款本息並給付違約金之約定，於系爭土地契約第14條第1 、3 項同予援用（見本院卷一第78頁）。從而，依兩造上開約定，系爭建案因可歸責於利大公司之事由而最遲未於101 年6 月11日、104 年8 月31日之3 個月後即101 年9 月11日開工或於104 年11月31日取得使用執照，原告即可解除系爭房屋契約及系爭土地契約，請求被告返還已繳之系爭房地價金，並依上約定給付原告違約金。本件原告主張本件因可歸責於被告之事由，致系爭建案逾約定期限3 個月後始開工及取得系爭使照，故解除系爭房屋、系爭土地契約，並請求被告返還已繳納之價款及返還違約金等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠、本件之開工日期為何日。㈡、系爭建案有無因不可歸責於被告之事由，致停工而應順延取得系爭使照之完工期限。現就本件爭點分別析述如下：

㈠、本件之開工日期為何日：

1.按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第54條第1 項定有明文。所謂開工，係指起造人取得建造執照或雜項執照，向主管機關申報開工後，在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程而言（最高法院92年度台上字第1313號判決意旨參照）。是此一法定開工日既經起造人等主動申報，並經主管機關准予備查，自有值得信賴之公信外觀，而可採認為開工日之認定標準。從而，系爭建案之開工日應以系爭使照上所載「開工日期101 年5 月15日」做為本件之開工日期。

2.原告雖主張：本件依證人即曾任系爭建案之工地主任余正堂於另案證稱系爭建案是在101 年9 月15日破土，之後進行放樣勘驗等語，加以被告是在101 年10月5 日才請求原告繳納開工款，足見本件開工日期為101 年9 月15日之開工典禮云云。惟查：

⑴證人即任職於系爭建案營造廠主任技師暨總經理吳信忠證稱：系爭建案是同時取得「拆並建」的執照，故本件是先拆除地上物，要先拆除地上物後才能確定基地範圍並進行放樣等語（見本院卷二第50頁），以證人為系爭建案之施工負責者，且證人吳信忠與證人余正堂所述重疊部分並無扞格，應認證人吳信忠所述為可採。而拆除地上物適與前開1.所稱開工包含拆除原有房屋乙節相符，據此，益徵系爭建案101 年9月15日破土典禮前，即因被告進行拆除地上物而有開工行為。

⑵再者，一般建築工程舉行之開工典禮，通常係為求工程順利進行等因素，而挑選良辰吉日進行之儀式行為，與開工日並不具有必然之關係，自難採為認定系爭建案開工日之客觀基準。

⑶又依系爭房屋、系爭土地契約第8 條、第6 條之約定，除簽約款及開工款外，買方應依已完成之工程進度所定付款明細表之規定於工程完工後，於接獲賣方書面繳款後以現金或支票如數一次繳清等語。可知，被告無需於完成開工進度後方能請領開工款，就開工款部分，被告有決定原告繳款期日之權利，亦即如系爭建案已符合開工款之繳納期程，被告卻未通知或通知原告較晚之繳款期日，應僅為被告行使收取款項權利之自由權限，尚不得作為認定開工日期之依據。從而，被告執開工款繳款通知書所載101 年9 月16日舉行開工典禮為由，主張開工日為101 年9 月16日，實無足採。

㈡、系爭建案有無因不可歸責於被告之事由，致停工而應順延取得系爭使照之完工期限：

1.就系爭樓高部分：

⑴系爭建案之都審經都發局於100 年11月8 日函告符合都審委員會審議決議，而准予核備，有該函存卷可憑（見本院卷一第205 頁）。嗣起造人就系爭建案申請建照，於100 年12月12日取得系爭建照。系爭建照之建築物概要一項中，記載地上1 層高度為4.2 公尺、地上2 層高度為3.25公尺，第2 層挑高部分切結不得違建（見系爭建照注意事項第37點），有系爭建照為憑（見本院卷二第55至56頁）。繼而都發局於101 年11月6 日函知起造人就辦理系爭建照案一事，經該局依系爭要點及系爭處理原則審查有不符規定者，需於基礎版勘驗前完成變更設計以改正。上開都發局審查後所指不符規定者，包括「地上一層A 戶樓層高度請說明，挑高位置」在內，有上開函件可稽（見本院卷第217 頁）。又查系爭建案因此辦理變更設計，都發局循都審程序以102 年7 月5 日函核定系爭建案第2 次變更設計圖說，當時系爭樓高即地上1 層A 戶核定設計高度即為7.45公尺（計算式：4.2 ＋3.25＝7.45），地上2 層為挑高。該次都市審議報告書就系爭建案1層平面圖，註記應在建照圖內就系爭樓高加註：「一樓零售業A 戶樓高檢討：依本府100.11.8之. . . 都市設計核准函會議要求面對中華路設置商業空間，此處樓高為7.45M ，為結構設計合理，本一般零售業亦配合此高度配置」等字句。從而，都發局就系爭建照於102 年8 月20日核准之第2 次變更設計圖圖說內，即有記明上開字句，系爭建案亦於該日完成基礎版勘驗，有都發局102 年7 月5 日函、都發局建照執照變更設計附表第2 次變更概要暨所附都市設計審議報告書內附1 層平面圖可據（見本院卷二第63至74頁）。可認系爭樓高在系爭建案於102 年8 月20日完成基礎版勘驗前，已經都發局循都審程序核准，且在都發局於建照審查程序依系爭要點及系爭處理原則抽查而要求起造人就系爭樓高加以說明後，在系爭建照圖說上記明系爭樓高前經都審核准且結構設計合理。從而，都發局統管之都審及建照申請程序固各有目的及不同法規須遵循，然系爭樓高於基礎版勘驗前確實已依此二程序完成審查，並獲核准。

⑵惟都發局隨後於102 年9 月24日再依系爭要點及系爭處理原則抽查時，認系爭建照有「地上一層A 戶樓層高度是否符合挑高原則」之不符規定項目，並要求起造人委託設計人於1樓版前辦理報備。而都發局於103 年2 月25日同意系爭樓高依臺北市建築物樓層高度及夾層挑高設計管理規則第7 條規定辦理，所依據者乃系爭建案設計人即負責就系爭建照圖說為簽證之訴外人黃宏輝建築師提出之建築物高度說明書所載：「…二本案業經都市設計審議核准（100 年11月8 日…），其核定本內載明其空間之樓層高度。…三其一層A 戶為配合結構系統單純化且相鄰空間為大樓之門廳高度，設計高度為7.45公尺。設置挑高空間係考量塑造入口意象及店面裝修造型設計，提升商業品質空間」等項，有都發局102 年9 月24日函、103 年2 月25日函、建築物高度說明書及附件為憑（見本院卷一第209 至213 頁、第221 頁）。可認都發局就系爭樓高於102 年8 月20日循建照抽查程序審查核准後，再度抽查後雖認不符規定，惟最終同意備查，其理由無非係因系爭樓高前經都審通過，並考量結構及商業空間設計所需，然前者早涵蓋在100 年11月8 日完成之初次都審審議範圍內，並於102 年7 月5 日又完成二次都審審議；後者則在102年8 月20日抽查建照時已明載在系爭建照變更圖說上。是被告辯稱都發局係就已完成都審及建照抽查之系爭樓高，於102 年9 月24日再重複抽查等語，自屬有據。

⑶而都發局於102 年9 月24日發函要求被告就系爭樓高在1 樓版勘驗前辦理報備。系爭建案依系爭建照記載乃「RC造」（見本院卷一第202 頁），即鋼骨混凝土構造。依臺北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點第2 條第3 款、第3 條規定，鋼骨混凝土構造之各層樓板乃建築工程施工中必須勘驗部分，建築工程進行至必須勘驗部分後，應先由承造人及其技師確實依照核准圖說施工，並請監造人查驗無訛後，由承造人會同監造人簽章按時向臺北市工務局申報勘驗。復系爭建案於102 年12月2 日完成1 樓版之施工，至103 年2 月25日始完成1 樓版所必要之勘驗程序等情，為兩造所不爭執。再依系爭建案工程於102 年12月2 日起至103 年2 月25日止之工地日報表（見本院卷一第255 至297 頁）所示，除原即不計入工期之103 年1 月30日至同年2 月4 日之春假外，系爭建案工程於該段期間進行之屬於各層樓版形成之主結構要徑作業，僅有102 年12月2 日之1 樓版梁澆置，其餘為地下室相關電氣、消防等管線、內牆、格間牆、樓梯等工程；施工環境整理；數量估算及客變資料整理等本應可與主結構之要徑作業同時進行之工項，可認系爭建案工程於102 年12月3 日至103 年2 月25日間之要徑作業因都發局102 年9 月24日函就系爭樓高再為重複審查，而於1 樓版勘驗前無法進行，自不可歸責於被告。從而，被告抗辯自102 年12月3 日起至103 年2 月25日都發局再次發函同意核備系爭樓高止之85天工期（計算式：29＋31＋25＝85），依系爭房屋契約第12條第1 項第4 款約定應予順延，即屬有據。原告主張系爭建案工程於102 年12月2 日至103 年2 月25日均有實際施作工程項目，並無停工事由發生云云，顯係忽略系爭樓高因都發局重複抽檢，致無法進行後續工程事項，而此與主結構可同時進行之工項有無同時進行，並無必然關連，是原告此部分主張，尚難憑採。

2.就颱風部分：

⑴系爭建案於施工期間因遇颱風或豪雨，系爭建案所在地之臺北市政府發布有於101 年8 月2 日、102 年7 月12日下午、7 月13日、8 月21日、103 年7 月23日、104 年7 月10日、8 月8 日共7 天發布停止上班通告，有行政院人事行政總處全球資訊網網頁在卷可據（見本院卷一第224 至231 頁），依系爭房屋契約第12條第1 項第3 款約定，被告就此等天候所致不可抗力事由所致不能施工，自得順延工程。又被告因不可歸責於己之都發局重複就前已核准之系爭樓高再為抽查一事，可依約順延工期85天，前已敘及，則原定104 年8 月31日取得使用執照之完工期限，自可順延至104 年11月24日（計算式：85-30-31=24 ）。據此，則系爭建案於104 年9月28、29日遇臺北市政府發布停止上班通報（見同上頁），則上開104 年9 月28、29日自屬因不可抗力之天候因素而停工，仍計入順延工期之期間，與上開7 天合計後共為9 天。從而，上開全天停止上班之天數共有9 日，則被告依約可順延取得使用執照之完工日期至104 年12月3 日。

⑵至被告抗辯因颱風前施作防護措施、颱風及豪雨後之復原，復於101 年6 月13、20日、8 月1 、3 日、102 年7 月11、14日、8 月20、22日、103 年7 月22、24日、9 月21日、104 年7 月9 、11日、8 月7 、9 日、9 月27、30日停工等語，固提出該等期日之工地日報表為據。惟依在上開日報表之工地主任欄簽署之證人余正堂證稱：伊曾負責系爭建案，在102 年7 月或8 月被調離系爭建案工地，在這期間係擔任系爭建案工地主任，後來直至104 年5 月底才被調回。依伊之工地實務經驗，颱風影響不只宣布停班課的當天，颱風來之前之後都有影響。工地日報何時簽伊忘記了，也不排除是一次簽好幾張，簽之前沒有再核對日期及工作日誌所寫的內容是否就如伊記憶的工作內容。至於伊不在系爭建案期間所簽的工地日報表是訴外人勝裕營造工程股份有限公司拿給伊簽的等語（見本院卷二第47至48頁）。可認即便颱風前後有影響系爭建案施工之情事，然證人余正堂於簽認上開工地日報表前，並未確認與當日系爭建案工地情形是否相符，則上開工地日報表自無從作為認定事實之依據。

3.基上，系爭建案依約原定於104 年8 月31日取得使用執照而完工，雖實際上遲至104 年12月14日始取得系爭使照，惟其間因都發局重複審查系爭樓高，復因颱風之不可抗力因素而分別順延85天、9 天之工期，共94天，則上開完工日期依約應順延至104 年12月3 日（計算式：00-00-00-00=3 ）。被告雖遲延11天，殆至104 年12月14日始取得系爭使照，惟系爭建案取得系爭使照距104 年12月3 日尚未逾3 個月，揆諸首揭約定，原告自無從依系爭房屋契約第12條第2 項、第23條第1 、3 項及系爭土地契約第14條第1 、3 項約定解除上開契約，請求被告返還以繳價金並給付違約金。

五、綜上所述，原告主張被告遲延開工及遲延完工均逾3 個月，故依系爭房屋契約、系爭土地契約之約定，解除前開契約，並請求被告返還已繳價款及給付違約金等節，俱無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告請求調閱系爭建照卷宗，並函詢都發局地上一層A 戶樓層高度是否符合挑高原則之疑義等，以證本件有無不可歸責於被告之事項致遲延完工，惟本件事證既已明確，即無調查之必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。

七、民事訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。