105年度建字第177號｜民事：損害賠償｜裁判日期：106 年 10 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第177號原　　　告　勝揚營造有限公司法定代理人　張永宜訴訟代理人　王憲勳律師被　　　告　神龍營造有限公司法定代理人　葉進義訴訟代理人　陳香如律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年9月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之訴之聲明第1項為「被告應給付原告新臺幣（下同）19,943,154元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見臺灣新北地方法院105年度建字第25號卷【下稱新北卷】第11頁）嗣於民國105年1月12日具狀將該項聲明變更為「被告應給付原告14,360,198元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見新北卷第278頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。貳、事體事項一、原告主張：㈠、原告向新北市政府水利局承攬「新北市板橋地區污水下水道系統第二期工程第17標（FB次管）工程」（下稱系爭第17標工程），將其中FB01、FB02、FB03工作井沉設、800mm推進工程（下稱系爭工程）發包予被告承攬，兩造於103年1月8 日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約）。被告於103年2月21日進場施作推進工程，然於103年3月31日施作第44支水泥管時，因不明原因致無法推進，經現場測試推進機頭面盤仍可正常運作，而機頭推不動前，曾發生機頭前進方向偏離法線的情形，但增加推進壓力仍無法前進，致水泥管受力不平均而導致裂痕。被告雖推稱係機頭前方遇見流木問題，惟未提出相關實據。兩造於103年5月27日召開障礙處理會議，約定被告負責施工及相關設備規劃、設計、採購等事項，原告則以「反向鋼套環推進工法」排除障礙並取出機頭，並由原告補貼50%鋼環材料費用265,727元，詎被告竟違反約定未派員施作，放任不管，原告迫於無奈，乃先接手進行障礙排除，嗣後原告施作反向鋼環推進排除推進障礙時，被告依協議派其員工阿燦帶領之工班處理，以高壓沖水超挖原本推進高程上之土層，導致上方土層掏空崩落，致機頭翹起，衍生後續管線遷移費、逾期罰款及延長工期費用，致原告受有下列損害，被告應賠償之： ⒈逾期罰款3,148,418元：依系爭合約第1條約定，被告應依原告之施工計畫遵期施工完畢，然被告疑因財務問題，未派員施作，原告迫於工程進度只好接手進行障礙排除作業，於104年7月7日終將機頭取出，並會同新北水利局及監造單位現場會勘，確認並無被告所稱流木障礙情事，不符系爭合約規定工期檢討條件，致原告遭新北市水利局裁罰逾期罰款3,148,418元，被告依系爭合約第14條第1、3、4款約定及民法第231條第1項、第502條第1項規定，應負損害賠償責任。 ⒉FB03障礙井管遷費2,434,538元：系爭工程推進遭遇障礙致機頭無法前進後，兩造協議採用鋼套環反向推進排除障礙，並經業主即新北市水利局確認，然採此障礙排除法，本即影響到事故處周邊埋設地下之既有管線，包括水、電、瓦斯即數位電管等，事故既因被告機頭與施工故障未能排除引起，被告同意依上開協議之反向鋼套環推進管線遷移費用等，自應由被告負擔，依系爭合約第14條第2、3、4款約定，及民法第226條第1、2項、第227條第2項、495條規定，應由被告負擔地下管線遷移及復舊之費用2,343,538元。 ⒊障礙處理相關材料費用8,777,242元：原告後續為排除推進障礙問題，施工費用高達8,777,242元，依系爭契約第14條第2、3、4款，及民法226條第1、2項、第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項規定，應由被告負損害賠償責任。今原告已獨立完成被告應負履約與損害填補責任，並已提起本訴，茲謹依民法第494條及502條第2 項約定，於本件訴訟向被告為解除契約之表示，並請求被告負損害賠償責任。㈡、被告抗辯稱原告隱瞞地層分佈等情，依系爭合約第1條及第6條第1款約定，被告已知悉原告之施工圖說、規範、計畫，且施工品質依業主施工規範辦理，依證人邱明祥即系爭工程監造證述系爭工程報價決標及開工前即已將地層狀況「細沙卵礫石混和層」公開閱覽予所有承包商知悉。依原證15即本件工程契約第00700-2、3頁提到地質層為卵礫石層，及得標廠商應依地質層施工，並載明應選擇密閉型推進機械，不可採用壓入方式之推進機械，而被告採用非密閉型機械推進管線，已違反前揭約定。證人即原告工務經理賴正雄證稱於施工前有告知其實際地層狀況，依工程慣例至少在施工前先看施工設計圖、地質鑽探報告，顯見被告抗辯原告隱瞞地層分佈等情，與經驗法則有違，況被告依約應依業主提供之工程圖、地質鑽探圖等文件自行決定採用適用之機頭。㈢、並聲明：⒈被告應給付原告14,360,198元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、原告係因系爭第17標工程工期將屆，拜託被告暫停自己之工程，先幫其完成系爭第17標工程最後一段，並未約定工期，被告向原告表明所承租之機具係適合一般砂土層使用之機頭，原告則再三表示系爭第17標工程FB03段為砂土層，且未給予地質鑽探報告、業主合約及預定進度表，所以被告才依一般砂土層施工報價，每公尺9,000元，並由被告員工黃鳳珠傳真予原告，但原告並未採用被告報價單格式，另行提出系爭合約予被告用印，此外，原告將系爭第17標推進工程發包予被告外，亦發包部分工段予訴外人品盛工程行，並對品盛工程行稱地層為「粉砂黏土層」，所幸品盛工程行施工之際並未遭遇礫石，故順利完工。然被告水泥管推進至第11支時，即發現排泥出來夾帶小礫石，並非原告當初所說之一般砂土層，而被告推進水泥管至第44支時，推進壓力驟升至350kg（140.68噸），施工人員聽到機頭前段發出異常聲音，乃派人爬進機頭前端觀察，並操作機面盤旋轉及檢查機頭各部份均一切正常，但機頭面盤旋轉時，可聽到外部異物疑似大礫石撞擊聲，經現場檢查後確定機頭各部份功能完好，乃嘗試繼續推進，再試推進壓力至320kg（128.615噸）時又聽到管內有爆裂聲，檢查後發現第11支管線有裂痕，再試推進壓力至140kg（56.27噸）時，水泥管裂痕加大，施工人員不敢繼續往前推進，並檢查其他水泥管均有裂痕瑕疵，施工人員檢查其他未推進之管材，亦看到明顯裂痕，被告告知原告後，原告乃指示被告推進壓力不得超過140kg，並要被告工班聽其指揮配合後續處理。至若原告主張因被告推進路線蛇行致管材受力不均致水泥管線破裂，並不可採，蓋推進工程常有曲線推進之路段，並非一有曲線即會造成水泥管線破裂。兩造於103年5月27日僅協議鋼環製作費用由原告先付265,727元，並未談妥障礙處理費用，而該協議書第三點所載：「以上處理由神龍全權負責完成至人孔施築」，係原告自行加註，被告並不知情，且機頭遭遇障礙停止前進期間，因原告未先行處理地下砂湧問題，致原告無法進場搶救機頭，故系爭工程之障礙並非被告所致，其責任不應歸究於被告，故原告自不得請求被告賠償。㈡、系爭契約並未約定完工期限，是原告依民法第231條第1項及第502條第1項規定，請求逾期所生之損失，為無理由。關於管線遷移費用2,434,538元部分，若係可歸責於被告所致，被告至多僅應負擔臨時管線遷移，不應負擔永遷費用。原告陳報處理前開事故花費8,777,242元云云，被告否認此部分之費用係用於排除障礙。㈢、系爭工程機頭遭原告不當留置期間（103年3月至105年5月），每月租金30,000元，其增加之租金共計8,505,000元（含稅），被告以茲為抵銷抗辯。關於機頭遇流木說詞，係原告要求被告幫其瞞騙監造與業主以申請工期展延，然為被告所拒，併予說明。㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈡第3頁反面，並依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：㈠、原告承作新北市政府水利局所發包之系爭第17標工程，並於102年5月16日與新北市政府水利局簽訂系爭第17標工程契約書。原告將系爭第17標工程中之系爭工程交由被告承攬，兩造於103年1月8日簽訂系爭合約。系爭第17標工程中之FB03 管段，新北市政府水利局預定自103年2月19日至同年4月11 日（見新北卷第16至66頁之系爭第17標工程契約書、系爭合約）。㈡、被告進場施作FB03管段推進工程，推進機頭於103年3月31日施作第44支水泥管時，因不明原因無法推進。嗣於103年5月27日兩造法定代理人召開障礙處理會議，約定由被告負責施工及相關設備規劃、設計、採購等事項，原告補貼鋼套環費用265,727元（見新北卷第68頁之會議紀錄）㈢、原告因管線編號FB03推進工程履約疑義，曾於104年6月26日以勝揚板二字第1040626001號函發予被告，被告於同年7月3日收受。原告復於同年7月8日以勝揚板二字第10400708001 號函向被告表示，原告施工人員於104年7月7日下午將神龍 800mm推進機頭從障礙井拉出吊起時，被告法定代理人至現場要求載回該機頭，為原告所拒，並留置該機頭等情（見本院卷一第68至74頁之原告104年6月26日勝揚板二字第1040626001號函、郵件回執、原告104年7月8日勝揚板二字第10400708001號函）。㈣、經原告會同監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及新北市政府水利局前往現場確認，並無FB03管段障礙處之推進機頭前端發生流木障礙情事。原告因編號 FB03 管線及人孔於104年9月22日而成，逾期352.5天，遭新北市政府水利局裁罰逾期違約金計2,890,318元；其餘因FB02管線、FB01人孔及FB02人孔施作部分逾期29.5日、FB01、FB02、FB04、FB05、FB05（設計位置）、FB06至FB12、FBb01及FBb02施作工範圍之銑刨加鋪作業施作部分逾期44.5日，分別遭新北市政府水利局裁罰逾期違約金117,018元、141,227元（見新北卷第69頁之新北市政府水利局104年11月10日新北水污工字第1042158047號函、本院卷一第149及其反面頁之新北市政府水利局105年8月12日新北水污工字第1051484939號函）。㈤、被告法定代理人曾對原告法定代理人張永宜等人提起侵占告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年9月17日以104年度偵字第22813號為不起訴處分，被告法定代理人不服而聲請再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長於105年1月4日以105年度上聲議字第48號駁回再議處分聲請而確定（見本院卷一第89至91反面頁）。㈥、因系爭工程FB03管段之障礙因素所生之管線遷移費用，原告支付台灣電力公司管遷費用614,490元、台灣自來水公司管遷費用215,322元、全國數位有線電視股份有限公司管線撥遷費用787,122元、新海瓦斯股份有限公司改遷瓦斯工程費用787,122 元，共計2,434,538元（見新北卷第69至91頁之新北市政府水利局104年11月10日新北水污工字第1042158047號函及其附件）。四、本院得心證之理由：原告主張被告選用之機頭不當及推進偏離法線，致機頭無法推進，無法如期完工，而遭新北市政府水利局裁罰懲罰性違約金3,148,418元，且為排除障礙，須遷移周邊之既有管線如水、電、瓦斯及數位電管，而支付FB03障礙井警管遷費2,43 4,538元、障礙處理相關材料費用8,777,242元，爰依承攬契約、債務不履行損害賠償請求權等，請求被告給付14,360,198元等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：原告請求被告支付遭新北市政府水利局裁罰逾期違約金318,418元、FB03障礙井管遷費2,434,538元、障礙處理相關材料費用8,777,242元，是否有據？茲分論敘述如下：㈠、原告依系爭合約第14條第1、3、4款約定及民法第231條第1 項、第502條第1項規定，請求被告給付遭新北市政府水利局裁罰逾期違約金3,148,418元，是否有據部分： ⒈原告主張被告選用之機頭不當及推進偏離法線，致機頭無法推進，故無法如期完工等語，被告則以原告告知現場土層為一般砂土層與現場實際狀況為卵礫石不同，且水泥管線偏離法線無礙推進施工之進行，又系爭合約並未約定工期等語為辯。是首應究明者為機頭無法推進之原因為何，是否可歸責於被告，查： ⑴系爭第17標工程FB03段多屬卵礫石層且含礫率高並含卵石及變異地質，經亞新工程公司於105年5月25日以（105）BS-17函字第10505250000號函文在卷可稽（見本院卷一第55頁）。本院囑託台灣下水道協會（下稱鑑定單位）就系爭工程機頭卡住事實進行鑑定，鑑定單位出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載：「本會鑑定意見：依據系爭工程地質鑽探資料及施工深度得知，推進將遭遇卵礫石之地質。」（見本院卷三第36頁）「案情分析：三、...神龍公司所使用之推進機頭構造，為日製伊勢機牌（ISEKI）偏壓破碎型TCC-800型號。經查閱製造商技術資料...，TCC-800型機頭為開放式面盤，面盤開口率大，可承受最大礫徑為320公釐（口徑之40%），單位土層（1立方公尺）之卵礫石含量只能60%以下。...四、系爭工程遭遇障礙後，由勝揚公司施作鋼套環反向推進以排除障礙，亦因遭遇石頭太多（詳被證四勝揚公司賴經理與神龍公司葉先生電話錄音）導致套管偏移（上翹）失敗。因此系爭工程機頭卡住主要原因為地層卵礫石含量超出推進機頭所能承受之能力，其次為施工過程中施工者未審慎評估卵礫石對施工的影響，採取適當對策。」（見本院卷三第33反面、34頁）等語，可悉鑑定單位依鑽探資料圖說及被告施作反向鋼套環之狀況，認定系爭工程機頭卡住主要原因為地層卵礫石含量超出推進機頭所能承受之能力，其次為施工過程中施工者未審慎評估卵礫石對施工的影響，採取適當對策。 ⑵原告主張早已告知被告或使被告知悉系爭工程地層為卵礫石層，且系爭第17標工程預定進度網狀圖（見新北卷第66頁）及施工規範第00700- 2、3頁（見本院卷一第175反面、176 頁）亦有提到地質層為卵礫石層，甚證人邱明詳亦證稱已將地質資料置放於工務所公開閱覽等語。惟查： ①系爭合約第1條固約定：「工程說明：詳甲方（即原告）施工計劃及施工圖說。」（見新北地院卷第60頁）然系爭合約雙方有用印之部分並無甲方施工計畫及施工圖說，且未見地質鑽探作為附件（見新北卷第58至65頁），至若原證2第8頁固亦記載：「⒋地質鑽探報告書」，然其上並無雙方用印（見新北卷第66頁）。另酌證人即系爭第17標工程監造單位工程師邱明祥到庭證稱：地質鑽探報告書是公開閱覽的資料，施工廠商、監造、業主、主辦機關都會各有一份，施工廠商的部分原則是放在工務所，此部分並沒有依據，只是方便管理，可能總公司與現場工務所有一段距離，在調閱上不太方便。如果現場狀況有問題的時候，會有需要調閱此資料出來判斷，所以會放在一份在工務所。我有去過工務所，原告是放一整份，沒有張貼公告。契約是直接針對原告，所以我們也是針對原告，原告如何通知分包商，與系爭第17標工程合約沒有關係，我們並沒有與下包商一起開會，指令的傳達只會傳達到原告，分包商不是契約的範圍，所以不會通知分包商，開會也不會找分包商來等語（見本院卷二第4反面至7頁）；再參證人即被告同業廖翊文證稱：除非這標是我跟政府標的，我就會知道（土層），如果是上包標的，廠商要告訴我，我就會用礫石層報價，用礫石層的機具來推，這樣才正確，除非廠商想要拼拼看，拼了就過了。如果是整標的，我會要求地質資料，政府發標時也會提供專案資料給所有的投標者，但我們當下包無法取得這些資料，只有上包可以拿到資料，我向上包要求的話，他們也不一定會提供，有時候我們也根本看不到他們整份合約書，因為裡面有標金，也不會輕易給下包看等語（見本院卷二第65反面、66頁），由見原告與業主新北市政府水利局間之合約內容，未見得分包商即被告全然知悉。在資訊不對等之情況下，倘原告未將系爭第17標工程之施工規範、地質鑽探報告等全數告知被告或令其閱覽，被告未必能有所知悉。是以，原告主張被告已知悉前開地質鑽探資料等語，不無可疑。 ②揆之系爭合約並未就系爭工程之土層分布情形予以載明，且被告103年1月3日工程報價單記載：「管徑800mm，短管推進施工費（粉砂黏土層）單價9,500元。本報價為粉砂粘土層（如遇其他地層或障礙物）由甲方負責處理。」（見本院卷㈡第47頁）證人即被告員工黃鳳珠到庭證稱：我有經手處理系爭17標工程之傳真及請款，被證1號之報價單（即本院卷二第47頁）是我處理的，這是老闆打電話給我，我從公司的範本改的，上面註明粉砂黏土層是老闆在電話中告訴我的，我有傳真給原告。傳真完後，原告有寄合約書過來蓋章，合約書裡面沒有註明地層這個我沒有注意到，我只有注意單價跟公司名稱等語（見本院卷二第118頁），可知被告製作前開報價單後，將之傳真予原告公司，系爭合約記載∮800mm 推進費每M9,000元（見新北卷第60頁），原告於收到前開報價單後，僅將推進費用單價由9,500元/M修改至9,000元/M ，並未特別註記該單價適用之地層。另參證人廖翊文證稱：（問：一般礫石層與混砂土層的報價差異為何？）以400MM 來說，一般層4,000多元，礫石層14,000多元。500MM來說，一般層6,000元，樂石層16,000元。600MM，一般層是8,000 元，礫石層是18,000元。（問：是否會有人認為石頭較少，就用一般層來報價？）不會，因為價差太多。（問：【提示新北卷第60頁】合約採用800之推進口徑可否施作含有卵礫石的土層？）沒有辦法，不可能，因為我們如果真的要去承作的話，已經超過承作的金額，光是機具的租金就超過大半了，不可能推進，施工機具完全不同，這種價格無法推礫石層。是使用的機具不同。以礫石層來說，管徑愈大愈好推，最低不能低於400MM。一看這個合約就知道這是一般土層的單價等語（見本院卷二第65至67反面頁），足認一般土層與礫石層所使用之推進機具價格差異甚大。是衡諸常情，被告如確知悉系爭工程土層結構，其大可擇費用較高之機具使用，何須甘冒以一般砂土層之機具來處理礫石層之風險，對之極為不利；反之，新北市政府就系爭第17標工程就此所編列者為混合層之費用，業經證人邱明祥證述在卷（見本院卷二第8反面頁），倘原告未將系爭工程之土層分布告以被告知悉，被告擇以一般砂土層報價，如順利推進，原告即可賺取更多之利潤，是以利益相較，原告自當有利；甚且，原告既得標承作系爭第17標工程，亦屬下水道工程之專業廠商，對於機具之價格理應了然於胸，故對被告使用機具之報價，自當知悉是否適於具礫石層之系爭工程使用，但卻未對被告所提之報價予以質疑，反再砍被告之出價，此舉實違常理。基上諸證，足見兩造就系爭工程係以一般砂土層為締約之基礎。 ③質諸證人即原告員工張宏傑固證稱：施工進度表有張貼於工務所，有跟被告說過請他主動查看，另有關於地質鑽探及試驗分析報告書跟與業主的合約，我有跟被告講，請他自行查閱，因為資料滿多的，於施工前有跟他講過，但是日期不記得，跟每個廠商都是一樣的等語（見本院卷一第142頁），即便如此，然斯時兩造已進入履約狀態，且證人張宏傑並未參與兩造締約過程，亦無法證明兩造於締約過程時，原告已將地質資料置放於工務所內，並提供予被告作為締約基礎，是本院難就此遽認締約時，被告已知悉系爭工程地層為卵礫石層。 ④原告以系爭合約第6條第1項約定，主張被告施工品質應依業主施工規範採用適合卵礫石層之機頭施工等語，然按系爭合約第6條第1項約定：「本合約施工品質依業主施工規範辦理，如有不合格時，罰責也依業主罰款辦理。」（見新北卷第61頁）依文義係指被告完成系爭工程之品質，應符合被告與業主間之品質要求，並非規範被告之施工方法。而業主與被告間之施工規範第02531章第3.7.1節固載明：「地質資料：本標地質多屬卵礫石層，承包商應依地質鑽探結果，瞭解地質資料選擇適合之密閉推進機械，不可採用壓入方式之推進機械，管線推進施工方式採推一次式工法。」（見本院卷一第178頁），但此為推進機械之約定，係屬施工方式，與工作物完成後之品質有間，況兩造係以地層為一般砂土層為締約基礎，已如前述，且證人邱明祥即系爭工程亦證稱：「（問：為何當初說只要機頭是好的就可以推進，是何意？提示本院卷第55頁）因為契約中所編列的費用是混合層（砂石及卵礫石），是針對這個性質的地層的費用，是說編列這個費用是這個機頭可以在混合層的這個地層使用，廠商不能因為地層變化而申請追加費用，在標案工程承包商如果訊息傳達正確的話，他們知道這是什麼地層就可以使用機頭，因地質條件差異，選擇的機頭則是由廠商自行判斷，因為工法很多種，所以沒有規定一定要採取何種機頭。（問：你剛才前面所說的承包商，是承攬廠商還是下包廠商？）我是指勝揚營造有限公司」等語（見本院卷二第8反面頁），是認系爭工程為混合地質層（砂質及卵礫石），原告得依地質狀況選擇機具施工，故原告未將該地質層結構對被告詳實以告，則原告依此施工規範要求被告應採適合卵礫石層之推進機頭施工，自無可採。 ⑶從而，系爭工程遭遇卵礫石層致無法推進之事實，不可歸責於被告，是原告依民法第231條第1項、第502條第1項規定，請求被告負遲延責任，為無理由。 ⒉原告主張兩造於103年5月27日召開障礙處理會議，約定被告負責施工及相關設備規劃、設計、採購等事項，被告則以此次協議乃兩造協商如何拉出機頭，此機頭為被告所承租，被告希望儘速將其拉出，而其他障礙處理費用負擔兩造並未談定，原告亦未解決地下湧水問題，且兩造並未約定被告應施工至人孔施築等語為辯（見本院卷一第118頁）。查，被告 103 年1月3日報價單記載：「本報價為粉砂土黏土層（如遇其他地層或障礙物）由甲方（即原告）負責處理。推進單價9,500元/M」等語（見本院卷二第47頁），被告並傳真此張報價單予原告作為締約基礎，已如前述，依文義所載如遭遇其他地層致無法施工係由原告負擔處理費用。另揆以系爭鑑定報告記載：「由於地下推進工程在施工前無法對地下狀況做精確掌握，故施工合約中對風險分攤及罰款賠償權利義務應做周延規定，...又合約∮800推進費用每M9,000元...，其單價偏低…施工中障礙排除等另由勝揚公司辦理...」（見本院卷三第34反面及35反面頁），且原告與業主間之施工規範第02531章第3.7.1節記載：「如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障礙物時，應即報請業主會勘並拍照存證後，依契約規定辦理設計變更。」（見本院卷一第178頁）綜此，因地下推進工程遭遇之地層變異性太大，締約當事人均會約定遭遇與約定地層不符之風險分攤，然系爭合約第6條應辦事項分工表並未記載有關障礙排除之風險分攤（見新北卷第62頁），是由前開報價單內容，及單價由報價之9,500元/m降至9,000元/m等以觀，堪認系爭工程遭遇與約定地層不符之處理，應由原告負擔。兩造103年5月17日協議書固記載：「鋼套環推進（FB03～FB02）反向施工由神龍負責...」等語，並為兩造負責人張永宜及葉進義簽章（見新北卷第68頁）。但鋼套環推進（FB 03 ～FB02）反向施工旨在排除系爭工程機頭遭遇卵礫石層而無法推進之障礙，為兩造所不爭，則依理此障礙排除應由原告負擔，且被告否認有此義務，且否認備註所載「以上處理由神龍全權負責完成至人孔施築」等語為其所同意，故原告主張被告未進場施作鋼套環反向推進（FB03～FB02），應負遲延責任，自無可採。 ⒊系爭合約第14條第1、3、4款約定部分： ⑴按，系爭合約14條第1、3、4條解除或終止合約之約定：「本合約及其附件，自簽訂之日起至全部完工止為有效時期，惟如有下列可歸責乙方之情事，甲方得以書面通知乙方終止或解除本合約。⒈乙方逾業主規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，明顯機具工班人員不足，甲方認為不能如期完工時。⒊乙方承包工程進度落後10%以上時。 ⒋乙方無法履約造成甲方之損失時，甲方得向乙方求償，乙方不得異議。」（見新北卷第64頁），是若存有可歸責於被告之事實，致系爭工程逾業主規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，明顯機具工班人員不足致不能如期完工或進度落後10%時，原告得終止或解除系爭合約，而被告於終止或解除合約已陷入給付不能之狀態，應負擔因給付不能之損害賠償責任。 ⑵然查，證人邱明祥證稱：「（問：廠商施作FB03管段時，是否已經屬於趕工階段？有無超過預定時程？）有超過預定時程，在FB03管段發生障礙前，大概落後3-4個月，這標依當時工率，歸估預定完工時間應該是103年7月，這是約略值，還是要以現場狀況為主，這是發生障礙前的推估，當時是在趕工階段。（問：沒有遭遇此障礙的話，是否會如期完工？）無法依照預定的工期完工，需辦理工期展延，如果沒有合理因素辦理工程展延的話，會有逾期罰款的問題。如果沒有發生障礙的話，進度還是會落後，但不會落後這麼多」等語明確（見本院卷二第8反面、9頁），足見被告進場施工時，系爭工程已落後預定進度，即便未發生系爭障礙，亦恐難攢趕工徑而達到預定進度；更何況，系爭工程遭遇卵礫石層致無法推進之事實，不可歸責於被告，已如前述，原告復無法舉證證明被告有上開約款之事由存在，原告以此向被告求償，亦非有據。 ⒋按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502 條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院87年度台上第1779號判決意旨參照）。原告援引民法第502條第2項規定，對被告解除系爭合約，並請求不履約之損害賠償，然而，系爭工程為污水下水道工程，且已完工運作中，為兩造所不爭，是難認系爭工程逾一定期限及不能達其效能，是依前揭判決意旨，原告依前開規定解除系爭合約，為無理由，併予指明。㈡、原告依系爭合約第14條第2、3、4款約定，及民法第226條第1、2項、民法第227條第2項、495條約定請求被告負擔地下管線遷移費用2,434,538元，有無理由？ ⒈系爭鑑定報告載有：「系爭工程遭遇障礙後，由勝揚公司施作鋼套環反向推進以排除障礙，亦因遭遇石頭太多，導致套管偏移（上翹）失敗，以致後續須施作障礙井，衍生後續管線遷移費用。」等語（見本院卷三第34頁），是因系爭工程施作鋼套環反向推進失敗後，開挖障礙井，遂須辦理管線遷移。惟查： ⑴系爭工程遭遇障礙後，兩造雖於103年5月17日簽訂協議書，然排除系爭工程之障礙本為原告之責任，已如前述，且難認兩造已合意由被告施作鋼套環推進（FB03～FB02）反向施工，是本院難認被告不進場施作鋼套環反向推進有何給付不能或不完全給付之事實。 ⑵原告另執被證4之通話譯文，主張因被告找工班阿燦介入施工，致鋼套環反推進工法失敗，致衍生管線簽移費用等語（見本院卷三第52頁）。然細繹被證4錄音譯文記載：「對談者：勝揚公司賴經理（即賴正雄）、神龍法代葉進義。...賴：我板橋，我跟你處理板橋這邊，我姓賴；葉：嘿，你好，怎麼啦？賴：現在這顆機頭，我勝揚那邊，我現在就是喔，現在這邊水砂很大，實在是喔，剩三米多而已，實在快要作不到，想聽聽看你有沒有什麼意見可以幫忙？葉：現在不是阿燦在那邊處理？賴：沒有啦，阿燦那邊不行啦，我說不行，你不要跟他說，他怎麼樣你知道嗎，因為阿燦，本來一天差不多作四、五十cm，順順的你聽不聽的懂，但是阿燦來，他高壓吹下去之後，現在出一個問題，他現在吹下去，下面吹不到對不對，他吹下去之後水都從上面出去，結果就翹起來。葉：機頭翹起來？賴：結果一直翹起來，現在快要翹超過了，現在害我有夠頭痛，我說的意思你瞭解嗎。葉：我知道。…葉：不是，他的推力就比較重力，從後面一直浮起來，我現在是你經驗比較好，所以請教你幫忙提供一下意見，不然我實在是想得頭很痛。…。葉：我告訴你，這一部份不是人可主宰的，我告訴你，我明天沒空，後天我有去那個，因為我有信神，我知道這個問題，我這邊神明有劃一些符給我，我再拿去那邊化一化，因為那邊不乾淨，因為那邊阿燦在做，阿燦那邊我想說他有比較好的工法可以這樣你聽的懂嗎。」等語（見本院卷二第56反面及第57頁），係由賴正雄告知葉進義，阿燦施工不行，卻要求葉進義不要跟阿燦說他不行之評價，及葉進義告知賴正雄現場阿燦在作，阿燦其實比較有辦法，葉進義僅能提供宗教信仰予賴正雄作為協助等語，本院實難認阿燦乃為被告法定代理人葉進義所派至系爭工程現場施工者。甚者，證人賴正雄證稱：「推進機已經推到最大的壓力，這時管線已經推不動了。確實有改善，但是還是推不動，如果硬推的話，水泥管會破掉，後來大家才坐下討論解決的方法，會議記錄結論是兩家公司共同解決這個問題，但嗣後葉先生說人手不足沒有辦法派人來，我打了很多次也溝通很多次，但他始終沒有沒有派人來，所以最後由我們公司全權處理，共同解決這個問題，最後是由原告公司全權處理，但被告公司有提供一開始設計的簡易機頭還有三組鋼環，沒有派任何人來施工。」等語（見本院卷二第117頁），足認現場推進障礙係由原告全權處理，被告未派員到場處理，從而，原告主張阿燦為被告派至現場排除障礙之員工，自無可採，是原告依民法第226條第1、2項、民法第227條第2項規定，請求被告給付2,343,538元，為無理由。原告主張系爭鑑定報告案情分析四、五...由勝揚公司施作鋼套環反向推進以排除障礙又告失敗，以致後續需施作障礙井，衍伸後續管線遷移費、逾期罰款及延長工期施工之額外支出，係曲解為原告疏失等語，亦非可憑。 ⒉因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。查，施作鋼套環反向推進施工瑕疵，與被告無涉，已如前述，是原告依第495條第1項規定請求被告給付2,343,538元，為無理由。 ⒊基上，原告所支出之FB03障礙井管遷費用，並非被告所肇致，且與被告無關，職故，原告另依系爭合約第14條第2、3、4款約定解除系爭合約，並請求不履行之損害賠償等（見本院卷一第62反面、63頁），亦無理由。㈢、原告再依系爭契約第14條第2、3、4款，及民法226條第1、2項、第227條第2項、第495條第1項規定，及第494條及502條第2項約定，請求被告負障礙處理相關材料費用8,777,242元部分，查，被告採用之推進機頭並無瑕疵，且無義務排除推進障礙，詳如前述。是以，原告依系爭契約第14條第2、3、4款、民法226條第1、2項、第227條第2項、第495條第1項規定，及第502條第2項約定，請求被告此部分之損害賠償費用，亦非有理。五、綜上所陳，原告依承攬契約及債務不履行損害賠償請求權等法律關係，請求被告應給付原告14,360,198元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。又原告所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 20 日工程法庭法官汪曉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 20 日書記官洪仕萱

臺灣臺北地方法院105年度建字第177號

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