105年度建字第371號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 08 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第371號原告東光建築有限公司法定代理人林淑君原告臺灣鼎磊企業股份有限公司法定代理人邱聰明共同訴訟代理人歐翔宇律師被告臺北市立動物園法定代理人劉世芬訴訟代理人黃旭田律師複代理人陳盈如律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年7月11日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰肆拾貳萬陸仟玖佰伍拾參元，及自民國一一零年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣伍佰捌拾萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟柒佰肆拾貳萬陸仟玖佰伍拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面被告之法定代理人起訴時原為金仕謙，嗣於本院審理期間變更為劉世芬，並經其具狀聲明承受訴訟且提出臺北市政府令民國109年4月10日府人任字第1090003042號派令影本暨民事委任書在卷可稽（見本院卷㈦第175-179頁），核與民事訴訟法第170條及第175條第1項規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告起訴主張：㈠原告共同承攬被告之「臺北市立動物園河馬展示場更新工程」（下稱系爭工程），與被告於民國101年7月31日簽訂系爭工程契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）1億580萬元。系爭工程第1至21次估驗計價累計金額2477萬80元，扣除被告已付第1至16次估驗計價款1049萬3679元，被告應付第17至21次工程款1427萬6401元（計算式：2477萬0080元-1049萬3679元＝1427萬6401元）。原告於103年9月 1日函催告被告給付，然被告未為給付。爰依系爭契約第5條第㈠款第2目之約定，請求被告給付第17至21次工程款1427萬 6401元，及自103年9月1日起算之遲延利息。㈡系爭工程因被告依民法第511條為任意終止，結算工程款應為 8407萬7597元，扣除第1至21次估驗計價金額2477萬0080元，第22次工程款為5930萬7517元（計算式：8407萬7597元-2477萬0080元＝5930萬7517元）。原告於104年1月9日函催告被告給付，然被告未為給付。依系爭契約第5條第㈠款第2目之約定，請求被告給付第22次工程款5930萬7517元，及自104年1月9日起算之遲延利息。㈢被告終止契約不合於系爭契約第22條第㈠款之約定，應屬民法第511條規定之任意終止或系爭契約第22條第㈡款之不可歸責於廠商之終止： 1.被告以原告第二階段工程進度遲延為由，主張終止契約，並無理由：第二階段工程除經被告核定天雨影響免計工期42天外，尚因下列不可歸責於原告之事由，應再展延工期，且實際進度應計入檢驗合格設備及材料之應估驗金額： ⑴天雨影響，應展延工期21日：本件經中華民國建築技術學會鑑定（下稱鑑定單位），製作鑑定報告書（下稱鑑定報告），認定因天雨影響尚得展延工期21日。 ⑵颱風影響，應展延工期2.5日：蘇力颱風於102年7月12、13日侵台，潭美颱風於102年8月21日侵台，臺北市出現強風豪雨，致工程不能進行，鑑定單位認應展延工期2.5日。 ⑶H-200型鋼設計變更，應展延工期46.5日：系爭工程之擋土支撐安全措施，原設計使用H-200型鋼擋土施工，並編列租金預算。惟因系爭工程設計迄發包已歷經數年，經原告於市場多方查詢，H-200型鋼產量稀少，且採訂單生產，以買斷計價，無法以租賃方式取得，與原設計之預算成本不符。為使工程順利進行，原告向被告及設計單位請示後，被告同意改以「鋼軌樁」施作擋土支撐系統。詎施作打樁至2/3時，無法繼續打設，原告請示被告及監造單位黃堯均建築師事務所至現場會勘，確認以震動機敲打方式無法施作，須使用鑽掘機鑽掘引孔施作。此項工法變更，須變更設計、另租賃或洽購鑽掘機、另招聘人員，只得暫時停工，影響工程進度。原告於102年8月9日函請監造單位及被告即時免計工期。監造單位及被告雖口頭指示原告變更設計（含施作噴凝土護坡），被告於102年9月4日工務會議指示監造單位儘速彙整變更設計項目，詎事後未完成變更設計及檢討工期。此非可歸責原告事由以致停工，鑑定單位認應展延工期46.5日 ⑷土方處理設計變更，應展延工期46日：系爭工程開挖土方，原設計外運至合法處理場處理，被告變更土方處理方式，須於園區內挖填平衡，土方以太空包裝袋後堆置指定地點，部分堆置之土方經篩選及分類後，作為園區各展場土方回填之用。第二階段工程開始施作後，被告規劃之暫存場所已無法負荷工程所生土方，原告多次向監造單位反映，並於102年9月4日工務會議中請被告提供堆置場所，但未獲回應，土方只得暫時堆置工區，致使作業空間不足，影響施工動線，造成工進延滯。依鑑定報告第8、9頁，土方設計變更處理應不計工期14天；太空包堆置於暫置場增加時間，應加計工期23天；土方暫時堆置車輛型式更改應加計工期9天。合計應展延工期46日（計算式：14日+23日+9日＝4 6日）。 ⑸以上，總計應展延工期116日（計算式：21日+2.5日+46.5日+ 46日＝116日），經展延後，原告即無工期落後之情。 ⑹被告延遲完成河馬遷移作業，應展延工期3日：第二階段工程須於河馬遷移作業完成後始能施工，原告於102年6月3日會同被告，進行河馬遷移前現場確認時，被告要求於大河馬生活臨時排水管排水閥前端加設反沖水管，以避免河馬排泄物阻塞排水口，而無法進行水池清洗作業。前開被告指示額外工作，須於河馬遷移前施作完成，需施作3天，應予展延工期3日。 ⑺監造單位及被告延遲釋疑，影響設備送審作業，應展延工期1 17日： ①原告於102年4月19日針對過濾設備相關圖說/規範疑義，請求監造單位釋疑，因監造單位遲未回覆，原告及被告均發函催促回覆，監造單位遲至102年5月28日提出釋疑文件，惟尚有語意不明處，被告於102年6月5日要求監造單位明確回覆，惟監造單位後續並無相關回覆。 ②依103年1月22日工務會議結論，監造單位應提供圖說及電子檔予原告，並就設備材料送審，提出審查意見及預定完成核定期限，原告已依前開會議結論，多次請求監造單位儘速辦理。 ③原告另於103年4月19日針對FR-01過濾系統流程圖，請求監造單位釋疑。 ④原告於102年11月27日檢送河馬過濾設備（第一版）送審資料予監造單位，因監造單位及被告有前述延遲辦理釋疑之情事，致送審資料至103年4月22日始為核定，影響期間147天，扣除原要徑作業30天，應展延117天。 ⑻實際進度應計入檢驗合格設備及材料之應估驗金額： ①依系爭契約第5條第㈠款第2目之5約定：「…■半成品或進場材料得以估驗計價之情形：（由機關於招標時載明，未載明者，按半成品或進場材料契約單價之50%計給，以實際施工進度需要進場，並依契約約定檢驗合格者為限）」。②就已進場設備部分，按契約單價之50%，應估驗金額為837萬3338元，實際進度應加計8.8%【計算式：837萬3338元/（1億580萬元-間接工程費1067萬6679元）x100%=8%】。 ③業經送審核定，已製作完成設備，按半成品計價50%，應估驗金額856萬5480元，實際進度應加計9%【計算式：856萬5480元/（1億580萬元-間接工程費1067萬6679元）x100%=9%】。 ④被告遲未辦理鋼軌樁及土方設計變更及估驗計價，鋼軌樁可計價金額241萬5768元，實際進度應加計2.5%【計算式：241萬5768元/（1億0580萬元-間接工程費1067萬6679元）x100%=2.5%】；土方可計價金額874萬3394元，實際進度應加計9.1%【計算式：874萬3394元/（1億0580萬元-間接工程費1067萬6679元）x100%=9.1%】。 ⑤被告所提公共工程施工日誌所認定之累積實際進度，應加計前開項目之進度29.4%（計算式：8.8+9+2.5+9.1＝29.4）。若依鑑定報告第26頁（e.項），水電工程直接工程費建議新增結算金額1822萬4557元，按系爭契約發包工程費9512萬3321元（不含貳-陸間接工程費）計算，施工進度應加計19.2%【計算式：（1822萬4557元÷9512萬3321元）×100%＝19.2%】。 ⑼綜上，系爭工程進度縱有落後或逾期，亦不可歸責原告，經檢討展延工期後，應無工期落後之情。另被告於103年7月9 日發函通知原告終止契約之理由，係原告未改善缺失，並不包含系爭工程工期有無遲延。 2.被告以原告查驗缺失未依限改善為由，主張終止契約，並無理由： ⑴原告收受被告103年6月20日通知改善查驗缺失函文後，已於1 03年6月30日前，將查驗品質缺失44項缺失、安衛缺失11項全部改善完成。但因缺失項目較多，原告於103年7月9日將改善照片資料彙整後，送請被告及監造單位備查。發文日期雖較103年6月30日為遲，但實際改善完成日期係在被告及監造單位要求期限內。 ⑵被告於103年7月7日發文指示原告：「…二、旨揭所送3次技術指導會議紀錄，請監造單位及施工廠商儘速依結論辦理。」依該次督導會議結論第五點：「建議觀察廠商改善成效，最後截止日為103年7月10日，若廠商再無改善執行能力及誠意，園方可考慮解約。」，故被告業已變更改善期限至103年7月10日，否則何需指示原告儘速依結論辦理。原告信賴此份函文內容，而於期限屆至前將改善事項改善完畢，被告竟於期限屆至前（103年7月9日）主張依系爭契約第22條第㈠款第 1目⑼、⑾約定終止契約，顯非適法。 3.被告終止契約不合於系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、⑼、⑾約定，應屬民法第511條規定之任意終止，或系爭契約第22條第㈡款不可歸責於廠商之終止，應立即辦理結算。㈣被告抵銷抗辯均為無理由，分述如下： 1.鑑定費用（土建、機電）：被告依系爭契約第22條第㈠款第1目終止契約並不合法，故被告依系爭契約第22條第㈠款第3目進行結算鑑定即無理由。況被告所作鑑定並非結算鑑定，而係有無瑕疵之鑑定，亦與約定鑑定項目不符。 2.缺失改善工程費用（土建）：如被告係以承攬瑕疵擔保損害賠償請求權請求，則原告否認施作有瑕疵。且被告請求權亦已罹於民法第514條第1項規定之時效期間而消滅。依鑑定報告，被告所稱44項缺失，已完成改善37項，縱有未改善完成情事，亦僅係瑕疵修補費用問題，然被告請求者非瑕疵修補費用，而係重新發包施作費用，應無理由。 3.缺失改善工程費用（機電）：如被告係以承攬瑕疵擔保損害賠償請求權請求，則原告否認施作有瑕疵。且被告請求權亦已罹於民法第514條第1項規定之時效期間而消滅。依鑑定報告第19頁，原告施作機電工程部分，大部分均為合格堪用機具，被告所稱二次發包後支出機電工程費用，顯與原告無關。 4.圍籬美化第二次輸出品費用：本項費用與原告施作工程無關，被告應就因果關係及實際損害舉證以實其說。 5.二次發包設計監造費：二次發包設計監造費與原告施作工程無關，且被告主張增加之監造費用係「契約變更之新增項目」，顯見系爭契約不論有無終止，監造單位均會向被告提出追加，被告轉嫁原告承擔，顯無理由。 6.水土保持之罰鍰及水土保持改善工程費用：被告於103年7月9日終止契約，其於103年10月29日遭臺北市政府罰緩，被告並未證明係原告施作問題所致。 7.展延監造費：展延監造費與原告施作無關，且依鑑定報告，原告可展延工期116日曆天，故被告與監造單位間履約展延非可歸責原告。 8.行政耗損費用：行政耗損費用與原告施作無關，依鑑定報告，原告可展延工期116日曆天，被告行政成本縱有增加，亦非可歸責原告。 9.機具占用被告土地相當於租金之損害：被告並未受有損害，原告亦未受有利益，系爭機具原告早已交付被告，應無不當占用問題。被告如要節省國家資源，則應合理利用原告交付之機具，或使後續接手廠商繼續使用，被告捨此不為，將系爭機具露天棄置多年不用，浪費國家稅金。 10.河馬館無法啟用之租金損害：工程進度遲延工程而無法啟用，非可歸責原告。 11.遊客人數減少損失：遊客是否到動物園遊玩，不會因為河馬館是否建成有關，否認被告受有遊客人數減少損失。 12.影響河馬死亡及繁殖之損失：河馬死亡及繁殖之損失與原告施作無關。 13.履約保證金：原告以銀行履約保證單代替履約保證金，為被告同意收受，被告並無受有損害。 14.形象損失：被告所提民眾意見，僅係民眾個人意見，並非表示被告即因此產生名譽上之貶損。㈤並聲明： 1.被告應給付原告7358萬3918元，及其中1427萬6401元自103 年9月1日起，其餘5930萬7517元自104年1月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠被告施作第二階段工程進度落後，情節重大；工程經監造單位查驗發現缺失，經通知原告限期改善，仍未改善，經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、⑼、⑾約定，於103年7月9日通知原告終止契約： 1.系爭契約訂有分段履約期限，第一階段履約期限為機關簽約日10日內開工，150日曆天完工先行查驗點收後使用，第二階段履約期限為自指定日起390日曆天完工。系爭工程第一階段施工始日為101年8月9日，預定完工日為102年1月5日，然原告遲至102年5月間始完工，逾期124日，被告對原告該等嚴重遲延工程情形，業依系爭契約課以罰鍰，雙方於多次協商討論並經原告提出改善計畫及相關承諾後，被告方同意原告繼續施作系爭工程。第二階段履約始日訂於102年6月3 日，原預定完工日為103年7月3日，然因天候等不可歸責於原告之因素，致無法施工部分，被告已核定免計工期42天，完工日展延至103年8月14日。然原告第二階段工程進度落後情節重大，於102年12月進度已落後約10%，至103年7月1日止，累計實際進度34.4538%、累計預定進度84.1921%，進度落後近50%，且依監造單位即黃堯鈞建築師事務所（下稱監造單位）出具之公共工程監造日報表可知，原告施作工程內容有多處明顯缺失且經通知於期限內改善及職工安全衛生項目亦經常出現不符規定之情形（詳後述），被告得依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸約定，終止契約。 2.系爭工程經監造單位查驗，被告於103年6月10日發函原告東光建築有限公司，請求原告依監造單位開列40項品質缺失逐項改善並於103年6月20日前改善完成，又於同年月13日函請原告於103年6月30日前逐項改善上述40項缺失，再於同年月20日函請原告依監造單位開列44項品質缺失及11項勞檢缺失於103年6月30日逐項改善並報監造單位複核查驗，並將改善前、中、後照片，函報監造單位複查，若未於期限內改善，否則將依系爭契約第22條及採購法第101條規定辦理。然原告僅改正安全衛生缺失，工程缺失則未於期限內改善。被告得依系爭契約第22條第㈠款第1目⑼、⑾約定，終止契約。 3.因原告第二階段進度落後，情節重大；工程查驗不合格，經被告通知限期改善，然原告未依限改善，原告乃依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、⑼、⑾約定，於103年7月9日發函通知原告終止契約，系爭契約業經被告依約終止。㈡第二階段工程，因天氣因素，業經被告同意展延工期44.5日日（天雨影響42日、颱風影響2.5日），原告主張之其他展延工期事由，均無理由： 1.天雨影響部分：依系爭契約第7條第㈠款第1目⑵約定，系爭工程之工期核算應以臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點（下稱工期核算要點）為據。原告就天雨影響，僅於函文檢附中央氣象局逐日氣象資料予被告請求展延工期，該雨量表並未顯示每日降雨量之時間點，倘為日落後或日出前降雨，則對工程施工不生影響，故該雨量表無從認定降雨時間即為原告施工時間。原告亦未就天雨期間，提出事證說明當時施工工項屬預定進度表之要徑事項。被告已就天雨影響部分，核定展延工期42日，原告主張應再展延工期並無理由。 2.颱風影響部分： ⑴原告以蘇力、潭美颱風影響，申請102年7月12日、13日、102 年8月21日免計工期，業經監造單位同意展延工期2.5日（計算式：1.5日+1日＝2.5日）。 ⑵鑑定單位認天氣因素應展延工期共23.5日（鑑定報告第4頁，計算式：21日+2.5日＝23.5日），被告無意見，然被告已因天雨因素展延工期42日，遠超過鑑定單位認定23.5日，可見無須再展延工期。 3.H-200型鋼設計變更部分：原告請求變更設計之理由，係以H-200型鋼少有以租賃方式取得，並同時提出H-200型鋼與鋼軌樁之差異分析等資料，而建議採用鋼軌樁等語。原告所提差異分析表特別指明鋼軌樁優點：「施工方式簡單、迅速」、「較易入土施工」，故反有縮短工期之效果，無礙工期之進行。被告亦在不增加費用及工期之前提下，同意備查；原告就擋土支撐早已施作完畢，更未於終止契約前表示不同意見，即兩造已合意確認不增加工期。 4.土方處理設計變更部分：土方處理雖由外運改為內置，然土方運載數量並未變更，被告已有提前告知，並提供工地現場以外場所供原告放置土方，變更後之土方處理方式較原設計更為簡易。且就土方不外運而以廢土回填乙事，被告已於101年9月17日核定土方處理計畫，且於系爭工程第二階段開始前即101年10月3日工務會議告知原告應依環評書件所載內容、承諾事項及審查意見等辦理。亦提供園區內之污水處理廠、籃球場及光平隧道口平台作為土方暫置場地，至102年6月土方開挖進行前尚有8個月之準備期間。原告於工程進行中請求將籃球場進出口增加大寬度及增設大門，被告均同意予以協助，即被告確已提供場地，以供原告堆置營建土方之用。又原告於土方開挖及搬運期間，始向被告表示土方堆置於工區無法施工，且主張工區堆置土方達3054m³，然依原告所提「台北市立動物園剩餘土石方處理計畫書，第2版」開挖餘土土石方總數量僅3139m³，原告主張堆置工區之數量根本已近全部土方量。原告已有將土方運送至被告提供之二處土方堆置場地，該二處空地應足以堆置絕大多數之土方。況經監造單未於系爭契約終止後，實際計算原告運送之土方僅有3112m³，並未超出契約約定之數量。原告請求展延工期，自無理由。 5.被告延遲完成河馬遷移作業部分：河馬為陸上動物，遷移安置方式係將河馬自原住所即預定施工場地趕至河馬生活區，過程中由被告人員引導河馬自行走動，無須裝籠或車輛載運，數小時內即可完成，若非第一階段工程尚未缺失未改善致無法遷移，被告於開工前即可立即將河馬趕至河馬生活區。然因原告第一階段施工區域有缺失，未在第二階段開工日前改善完成，因此在第二階段施工始日即102年6月3日以前無法遷移。 6.監造單位及被告延遲釋疑，影響設備送審作業部分：設備送審部分乃屬機電工程，非系爭工程要徑，若有遲延，不涉及工期展延。依系爭契約第11條第㈡款附件約定，水池過濾系統設備文件應在預定施工前30日送審。並由施工廠商評估預定進度送件。原告主張監造單位釋疑遲延部分，均為水池過濾設備文件，依系爭工程預定進度，水池過濾系統工程係於103年1月31日開始施作，監造單位於102年5月28日釋疑完成，第二階段尚未開工，何來遲延。況至103年7月9日契約終止時，土建工程尚有落後仍未進行水電工程，水池過濾設備尚未達進場程度，原告自承送審資料在103年4月22日全部核定，無要徑增加問題。 7.實際進度應計入檢驗合格設備及材料之應估驗金額部分：依系爭契約第9條第㈡款第3目約定，預定進度表包含主要器材設計之訂購與進場日期，可知設備材料之進場日期與工序，均應按預定進度表施作。次依系爭契約第11條第2款，材料設備應經檢驗後方得進場，系爭契約附件臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點（下稱品質管理作業要點）第5 點第2項亦規定，如為一般工程項目，應由廠商實施自主檢查後由品管人員簽認；如為機關獲監造單位指定之檢驗停留點，應於檢驗合格後始得進行一階段施工項目，足見通過檢驗後方能進場，且進場後完工方計入施工進度。然按103年6月13日被告核定之修正後預定進度表，原告主張應計入進度之機電設備工程，工序在土木工程完成後方能陸續進場。而系爭契約終止時，系爭工程僅有施作鋼筋，部分區域尚未灌漿、封模，機電設備根本尚未達進場時間，亦未經品質檢驗程序通過，遑論進場，不應計入工程進度。終止契約後，被告依系爭契約第22條第㈠款第3目請公正單位就機電設備鑑定，並請後手大同公司就過濾設備檢驗，俱認機電設備有瑕疵，亦即應無從通過檢驗，自不得計入工程進度。㈢原告請求第17至21次工程款、第22次工程款部分： 1.第17至21次工程款部分：依系爭契約第5條第㈠款第5目⑴約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由，累計施工進度較預定進度落後，非巨額工程達10%以上或巨額工程達5%以上者。…」。而原告雖於102年12月30日提出第17次估驗計價，然於102年12月3日時，原告施工進度已落後達10%，且嗣後落後比例日益增高，被告自得前開約定，暫停給付第17至21次之工程款。 2.第22次工程款部分： ⑴被告得暫停給付工程款，已如前述。另系爭契約經被告依約終止，亦如前述。依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，應俟被告將系爭工程另行發包其他廠商施作完工驗收結算後，原告方得請求之剩餘工程款及確認工程款之金額。被告於104 年8月14日洽請大同股份有限公司（下稱大同公司）就未完成部分繼續施作，接續工程於106年8月23日完工，於107年1月間驗收完成，於107年3月間完成結算，金額為1億367萬8882元（含土建、機電缺失改善費用）。被告結算原告施作工程總金額為1619萬5252元，扣除被告請大同公司接續完工工程費用1億367萬8882元、第二次發包設計監造費，原告已無剩餘費用得以請求。 ⑵系爭契約經被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定終止後，應於系爭工程接續完成無待解決事項後，原告方得請求剩餘款項。縱認原告有得請求款項，應於系爭工程全部驗收完成次日107年1月12日方得請領。㈣被告得以下列款項，與本件原告請求工程款為抵銷： 1.鑑定費用（土建、機電）52萬6000元：原告施作工程，有結構上瑕疵，機電、水系統有型號不符瑕疵，業經被告及監造單位通知原告。然因契約終止後，兩造對於瑕疵部分仍有爭執，原告不願配合被告依實際施作狀況進行會勘及結算，而主張被告應依原告所提估驗資料結算。被告為清點及確認系爭工程有何需改善或施作不當情況，以便結算及發包其他廠商繼續施作，乃委請台灣省結構工程技師工會就土建部分鑑定，支出鑑定費用43萬元，就機電設備部分，委請財團法人中華工商研究院鑑定，支出9萬6000元，合計52萬6000元（計算式：43萬元+9萬6000元＝52萬6000元），應由原告負擔。 2.缺失改善工程費用（土建）703萬6015元：原告施作工程有多處土建結構缺失，已如前述，被告進行改善工程，土建缺失改善工程費用為703萬6015元（直接工程費633萬8753元，並加計11%稅費），應由原告負擔。 3.缺失改善工程費用（機電）223萬161元：原告已進場之機電及水設備，除有規格、型號不符情形外，亦未通過品管檢驗及驗收程序，致被告需另行檢測、維修、維護及運送等，以確認是否堪用，並就有瑕疵但可補正之設備予以改正、維修，支出223萬0161元（直接工程費200萬9154元加計11%稅費），應由原告負擔。 4.圍籬美化第二次輸出品費用1萬3965元：系爭契約因可歸責於原告之事由而終止，於雙方就施作瑕疵爭執及重新招標等待期間，為免遊客誤入工區安全考量，被告另委製工區美化圍籬，支出1萬3965元，應由原告負擔。 5.二次發包設計監造費177萬元：因原告施工品質不良，有多處缺失，或有與原契約設計不符之情形，被告於二次發包時，須就工程現況委請設計單位重新設計、變更部分項目以補強及矯正缺失，支出177萬元，應由原告負擔。 6.水土保持之罰鍰及水土保持改善工程費用21萬9000元：原告未依系爭契約約定施作水土保持，致被告於103年10月29日遭臺北市政府大地工程處裁罰6萬元，並限期被告於103 年12月1日完成「依核定之水土保持計畫尺寸施作G2集水井，完成水保植生工程，並清運靈長動物準備室後側廢棄物」之改正。前述違規事實，於103年5月9日，經水保技師丈量，並經監造單位函文限期原告於103年6月17日主管機關查驗前改善，惟原告未依限補正。原告就缺失部分另行招商修補，支出15萬9000元，共計21萬9000元，應由原告負擔。 7.展延監造費246萬9850元： ⑴系爭工程第一階段施工始日為101年8月9日，預定完工日102年1月5日，原告遲於102年5月間完工，耗費274天完成第一階段工程，逾期124天。 ⑵系爭工程第二階段履約始日102年6月3日，履約期限103年7月 3日（共390日曆天），記入天候免計工期42日，完工期限應為103年8月14日，按終止契約時落後進度52.5716%計算，相當於須增加187日始能完工。 ⑶以上，致監造單位第二階段監造日數增加311日（計算式：12 4日+187日＝311日）。 ⑷監造單位就展延監造費向申訴審議委員會申請調解，被告與監造單位達成費用為246萬9850元並已撥付。 8.行政耗損費用如附表4合計11萬元：因原告施工品質不良、工進停滯與工程爭議，兩造並就瑕疵認定爭執多時，被告為處理該等紛爭，增加文件處理、文書製作、檢討等工作時間，並聘用外部專家就工程瑕疵及補強給予建議，支出如附表4所載共11萬元，應由原告負擔。 9.機具占用被告土地相當於租金之損害257萬1290元： ⑴被告終止系爭契約後，多次催告原告移出機具材料，然未獲置理，迄今仍有河馬桶槽及高壓盤等設備材料堆置被告園內，致被告無法利用該空間，生有相當租金損害。 ⑵動物園場地租金，依「臺北市立動物園場地收費基準表」（被證31），以與原告堆置機具材料同為室外場地之大門廣場為基準，日租金為10.135元/平方公尺（計算式：1萬5000元/1479.9平方公尺＝10.135元/平方公尺）。原告堆置機具材料面積248平方公尺，堆置期間為契約預定竣工日即103年8 月14日迄今（暫以106年5月31日為基準日計算），計1023天，金額257萬1290元（計算式：10.135元/平方公尺x1023天=257萬1290元）。 10.河馬館無法啟用之租金損害1411萬1163元：原告應於103年8月14日完工，然未能按期完成，且因雙方就工程瑕疵多爭執，原告亦拒絕就施工現況共同履勘，迄被告另發包予大同公司施作，預定工期延宕至106年2月15 日，被告有916天未能使用河馬館。以河馬館樓地板面積1520平方公尺計算，被告生有相當於租金損害1411萬1163元（計算式：10.135元/平方公尺・日x1520平方公尺x916日＝1 411萬1163元）。 11.遊客人數減少損失186萬5104元：因原告延宕工進及工程瑕疵，致被告受有186萬5104元之門票及消費收入損害。 12.影響河馬死亡及繁殖之損失150萬元： ⑴系爭工程自預定工期103年8月14日迄今延宕近3年，河馬處於狹小的臨時照養空間，容易造成個體間摩擦及打鬥，且能分配到的水域空間較施工前更為受限。於104年，園內有一隻31歲母河馬在高度壓迫環境下死亡，低於河馬圈養平均壽命61歲。 ⑵河馬圈養平均壽命61歲，4歲左右即可繁殖，之後每年都會發情，懷孕期約11個月，每次可產1隻幼獸，哺育期約11個月。園內河馬族群本在非洲區內為主要照養區，為達穩定生活及繁殖，以16頭個體為較佳之目標數量，被告長年照養河馬均維持此一群體個數。然在河馬棲息空間縮小，則須減少其活動空間，分配至園內其他單位照養，河馬繁殖配對因此受限。系爭工程延宕期間至少減損繁殖2頭新生河馬。 ⑶被告減損3頭河馬，按河馬市價約50萬元/頭計算，被告損失 150萬元（計算式：3頭x50萬元/頭=150萬元）。 13.履約保證金1058萬元：系爭工程原契約總價為1億580萬元，履約保證金應為1058 萬元，因原告僅以保單充為履約保證金，系爭工程因原告違約終止後，未能完成驗收，原告亦未展延保險期間或以現金補足，原告應給付被告履約保證金1058萬元。 14.形象損失443萬6394元：於河馬展示場工程延宕期間，被告接獲許多民眾投訴及詢問河馬的家何時會蓋好等意見，被告形象受損甚鉅。以門票及消費繳市庫收入186萬5104元、河馬館租金損害257萬1290元計算，被告形象損失443萬6394元（計算式：186萬5104元-257萬1290元＝443萬6394元）。㈤並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第73頁正反面，併為文字修正調整）：㈠原告共同承攬被告「河馬展示場更新工程」（即系爭工程），兩造於101年7月31日簽訂「河馬展示場更新工程契約書」（即系爭契約），約定系爭工程總價1億580萬元；約定第一階段履約期限為150日曆天，於簽約日10日內開工，實際施工始日為101年8月9日，預定完工日102年1月5日，原告實際於102年5月9日完工交付；約定第二階段履約期限為自指定之日起390日曆天，始日為102年6月3日，預定完工期限為103年7月3日，又其間因有不可歸責於原告之因素致無法施工，被告同意免計工期42天，預定完工日為103年8月14日。㈡兩造就系爭契約已完成第16次估驗計價，被告累計給付工程款1049萬3679元予原告收訖。㈢被告於103年6月10日發函原告東光建築有限公司，請求原告依監造單位黃堯均建築師事務所開列40項品質缺失逐項改善並於103年6月20日前改善完成，又於同年月13日函請原告於103年6月30日前逐項改善上述40項缺失，再於同年月20日函請原告依監造單位開列44項品質缺失及11項勞檢缺失於103 年6月30日逐項改善並報監造單位複核查驗，否則將依系爭契約第22條及政府採購法第101條辦理（被證3、4、5，本院卷㈠第128頁反面至第139頁反面）；嗣被告於103年7月9日發函原告，主張原告未如期改善上述缺失，依系爭契約第22條第1項第1款終止契約（被證6）；原告東光建築有限公司則於同日發函被告及監造單位，主張除柱位鋼筋保護層不足，未經同意任意擴柱一項尚未改善完成外，其餘缺失業已於103年6月29日前改善完成（原證7）。㈣臺北市政府教育局聘請新工處陳一成副總工程司為本案技術指導專家，於103年6月19日、23日、30日蒞系爭工程現場技術指導原告執行改善方案，被告於103年7月7日函附會議紀錄予原告東光公司，請其依結論辦理（原證8）。㈤原告前曾向臺北市政府採購申訴審議委員會提出展延工期及給付工程款等請求之履約爭議調解申訴（調103091號），申訴審議委員會以105年7月27日府法申字第103029268HO號函，建議原告撤回請求，原告不同意（被告附件1）。四、兩造爭點（見本院卷㈦第56、181、343頁，併酌予文字調整）：㈠第二階段履約期限，除被告已同意展延工期42日部分，是否尚存有下列不可歸責於原告之因素（下列第1至6點），以致延誤工期，而應再展延工期？若是，應展延之日數？實際進度比例是否應計入檢驗合格設備及材料之應估驗金額（下列第7點）？若是，應計入之比例？ 1.天雨影響。 2.颱風影響。 3.H-200型鋼設計變更。 4.土方處理設計變更。 5.被告延遲完成河馬遷移作業。 6.監造單位及被告延遲釋疑，影響設備送審作業。 7.實際進度比例應計入檢驗合格設備及材料之應估驗金額。㈡被告主張系爭契約業經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、 ⑼、⑾約定終止，有無理由？ 1.被告於103年7月9日發函終止契約之事由，是否包含系爭契約第22條第㈠款第1目⑸約定？ 2.原告於103年7月8日以前之施工進度，是否因可歸責於原告之事由，致延誤第二階段履約期限，情節重大？被告主張依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸約定終止契約，是否有理？ 3.原告施作第二階段工程，是否有查驗不合格，而未於被告或監造單位通知期限內改正之情事？被告是否同意原告將最後改善期限由103年6月30日延至103年7月10日（原證8）？原告抗辯監造人員資格不符，其所開具缺失改善單應不具效力，是否有理？被告主張依系爭契約第22條第㈠款第1目之⑼、⑾ 約定，是否有理？ 4.若被告依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、⑼、⑾約定終止契約，並無理由，原告主張系爭契約係經被告依民法第511條之規定任意終止，或係依系爭契約第22條第㈡款約定而終止，是否有理？㈢原告是否得依系爭契約第5條第㈠款第2目約定，請求被告給付第17至21次工程款、第22次工程款？若是，第17至21次工程款是否為1427萬6080元、第22次工程款是否為5930萬7517元，或其他數額？被告抗辯其得依系爭契約第5條第㈠款第5目⑴ 暫停給付工程款，俟系爭契約第22條第㈠款第4目約定之條件成就時，方須給付，是否有理？㈣承上，若原告有得請求被告給付之工程款，其第17至21次工程款遲延利息是否應自103年9月1日原告催告函起算（原證4）、第22次工程款遲延利息是否應自104年1月9日原告催告函起算（原證6）？或自其他期日起算？㈤被告以下列款項主張抵銷，有無理由？ 1.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目、第11條第㈨款約定，請求原告負擔鑑定費用？若是，金額為何？ 2.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目、第15條第㈠款約定，請求原告負擔缺失改善工程費用（土建）？若是，金額為何？ 3.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目、第15條第㈠款約定，請求原告負擔缺失改善工程費用（機電）？若是，金額為何？ 4.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔圍籬美化第二次輸出品費用？若是，金額為何？ 5.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔二次發包設計監造費？若是，金額為何？ 6.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔水土保持之罰鍰及水土保持改善工程費用？若是，金額為何？ 7.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔展延監造費？若是，金額為何？ 8.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔行政耗損費用？若是，金額為何？ 9.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔機具占用被告土地相當於租金之損害？若是，金額為何？10.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔河馬館無法啟用之租金損害？若是，金額為何？ 11.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔遊客人數減少損失？若是，金額為何？ 12.被告是否得依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔影響河馬死亡及繁殖之損失？若是，金額為何？ 13.被告是否得依系爭契約投標須知第71點第1、7項，請求原告給付履約保證金？若是，金額為何？ 14.被告是否得依系爭契約第19條第10款，請求原告給付形象損失？若是，金額為何？五、本院之判斷（併酌予調整論述順序）：㈠系爭契約業經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目之⑼、⑾約定，於103年7月9日合法終止： 1.依系爭契約第22條第㈠款第1目⑸、⑼、⑾約定：「㈠可歸責於廠商（即原告）之終止或解除契約：1.廠商（按即原告）履約有下列情形之一者，機關（按即被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：...⑸因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⑼查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⑾廠商有未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見本院卷㈠第115頁），原告如有前開條款所列情形時，被告得以書面通知原告終止契約。 2.查被告曾以103年6月20日北市動園環字第00000000000號函（下稱被告103年6月20日函），通知原告於103年6月30日以前，將工程查驗44項品質缺失，改善完成，並將改善完成相目檢附改善前、中、後照片，函報監造單位複查，此有前開函文：「二、請貴公司儘速依據103年6月12日由監造單位會同貴公司工地主任、品管人員等，針對供區施工現況重新再進行全面檢視後，對於現場施作不符施工品質（計44項）、安全衛生（計11項）等缺失項目，詳調查表1份，請依監造單位所訂之期程，即施工品質於103年6月30日前完成改善；安全衛生項目，因涉及危害施工人員安全，請立即停工及改善。三、上述應改善項目，請依期限完成，並將改善完成項目檢附改善前、中、後照片，函報監造單位複查。若貴公司未依監造單位所訂期限完成，本園將依契約規定及政府採購法第101條規定辦理，...。」可稽（見本院卷㈠第127 頁）。而系爭工程經本院送鑑定單位鑑定，鑑定單位認前述44項品質缺失中，已改善者有37項，未達改善標準者有7項（項次6、18、21、24、30、31、32）（見外放鑑定報告第11-16頁）。惟兩造對鑑定結果尚有有爭執，茲將44項品質缺失整理如附表2，逐項判斷如附表2「判斷」，原告尚有5項缺失未改善，即未依被告通知之改善期限，辦理缺失改善作業。分述如下： ⑴原告改善情形應可區分為「已改善」、「有進行改善」、「未改善」及三種情形： ①所謂「已改善」，係指原告有進行改善，且改善結果符合品質要求。倘原告就特定缺失，改善後已達「已改善」之程度時，自不構成「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，被告不得就該等已改善之缺失，主張終止契約。 ②所謂「有進行改善」，係指原告有進行改善作業，但無法確認改善結果是否符合品質要求；或有進行改善，但不符合品質要求。而原告進行改善後，是否符合品質要求，尚待提報被告或監造單位複查，「有進行改善」之項目，應經複查方得確認是否符合品質要求。亦即44項缺失中，若屬「有進行改善」者，除特殊情形外（如原告故意改善不合格），亦應不構成「未於通知期限內依規定辦理者」。③所謂「未改善」，係指原告並未進行改善作業，或故意使改善結果不符合要求。 ⑵本件44項品質缺失，逐項判斷原告改善情形如附表2「判斷」欄位所示。就「已改善」或「有進行改善」者，應可認原告已於通知期限內依規定辦理改善。惟附表2項次6「鋼筋保護層不足、未經同意任意擴柱」、項次7「水電管線未配置於箍筋內」、項次23「鋼筋保護層不足」、第24項「鋼筋保護層不足」、第30項「鋼筋部分保護層不足、無間隔器」等5 項缺失尚未改善，可認原告並未依被告通知之改善期限，辦理缺失改善作業。 3.綜上，被告以103年6月20日函文，通知原告於103年6月30日以前，將工程查驗44項品質缺失，改善完成，並將改善完成相目檢附改善前、中、後照片，函報監造單位複查（已如前述），然至被告於103年7月9日發函終止系爭契約時，被告尚有5項品質缺失尚未改善，被告主張依系爭契約第22條第㈠款第1目⑼約定終止契約，應屬有理。而被告係於109年7月9日寄發北市動園環字第10330734500號函，通知原告終止契約，此有前開被告函文：「主旨：有關貴公司（按即原告）承攬本園『河馬展示場更新工程』（以下簡稱本工程），因有多項品質及安衛缺失，經本園多次函告通知，仍未如期改善，今特通知終止契約，如說明，請查照。說明：...二、本園『河馬展示場更新工程』因貴公司未依所定期限內完成各項品質及安衛查核等缺失改善，並經本園多次函告通知（北市動園環字第10330595100、00000000000、00000000000 、00000000000等文號諒達），仍未如期改善完成，已屬嚴重違反本工程所簽訂之契約內容，影響本園權益甚鉅。三、因貴公司有前開多項違約行為，本園依照本工程契約相關規定，今通知與貴公司終止契約。」在卷可稽（見本院卷㈠第140頁），而兩造均稱該函於同日送達原告（見本院卷㈦第 60頁）。是系爭契約業經被告依前開約定，於103年7月9日合法終止。 4.原告雖稱其已依限於103年6月30日以前，將前述44項品質缺失改善完畢，並於103年7月9日將改善照片等資料彙整後，送請被告及監造單位備查等語，並提出原告103年7月9日東河（103）字第103070903號函文（下稱原告103年7月9日函文）及附件「工程施工品質缺失改善通知單」為證（見本院卷㈠第171至255頁）。惟查：原告103年7月9日函文固記載：「主旨：檢送『河馬展示場更新工程』案之工程施工品質缺失改善結果回覆單1份。」（見本院卷㈠第170頁），惟該函文寄送被告臺北市立動物園函文版本記載：「正本：…台北市立動物園（無附件）」（見本院卷㈡第7頁），寄送予監造單位黃堯均建築師事務所之函文版本則記載：「正本：…黃堯均建築師事務所（無附件）」（見本院卷㈡第8頁），可知原告所提103年7月9日函文固記載檢送附件「工程施工品質缺失改善結果回覆單」等情，且兩造所聲請傳喚證人就此有迥然不同之陳述，然原告就此並未提出其他客觀舉證證明，難認原告實際上已將提報該改善結果回覆單予被告或監造單位。是原告除未於103年6月30日完成缺失改善，亦未於被告終止契約前，提報改善結果申請複查。 5.原告另主張被告於103年7月7日以北市動園環字第10330623900號函文指示原告，依103年6月30日動物園河馬展示場更新工程督查委員現場技術督導第三次會議紀錄結論第五點辦理：「建議觀察廠商改善成效，最後截止日為103年7月10日，若廠商再無改善執行能力及誠意，園方可考慮解約。」，故被告業已變更缺失改善期限至103年7月10日等語。經查：前開現場技術督導第三次會議紀錄結論第五點固確有前述記載（見本院卷㈠第258頁），然此應係技術督導人員對被告之「建議」，被告自不受該建議之拘束，難認被告已有同意將44項查驗品質缺失之改善期限延長至103年7月10日，亦即原告改善期間應仍為103年6月30日。 6.原告復主張系爭工程監造人員有資格不符之情事（未經品管人員訓練、未登錄監造人員等），遭主管機關懲處，其所開據之缺失改善單應不具效力等語（見本院卷㈥第211-215頁）。惟查：監造單位所聘僱之使用人或受僱人縱資格不符之情事，此應由主管機關為相關懲處或裁罰，然前開44項查驗品質缺失既然存在，原告當時即應依被告或監造單位之通知，於期限內改善完成，實無拒絕改善之理由。 7.綜上，原告施作工程存有44項查驗品質缺失，經被告限期於103年6月30日以前改善完成，並將改善完成相目檢附改善前、中、後照片，函報監造單位複查。然原告未依限改善完成改善，亦未提報申請複查，被告以103年7月9日終止契約函文通知原告終止契約，符合系爭契約第22條第㈠款第1目之⑼ 、⑾之約定，堪認系爭契約業經被告於103年7月9日依約終止。 8.系爭契約既經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目之⑼、⑾合法終止，則展延工期部分即毋庸審究，一併敘明。㈡原告得於107年1月12日起，請求被告給付工程款3130萬7450元（含第17至21次、第22次工程款）： 1.原告得於107年1月12日起，請求剩餘之工程款（含第17至21次及第22次工程款） ⑴依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴、⑶、⑸約定：「2.估驗款：工程之支付，除另有約定外，由廠商依下列約定申請估驗計價，經機關核實後給付之。⑴...■每月月終...估驗計價1次。 ...⑶...機關至遲應於收受估驗文件後[6]日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後[5]日內付款。...⑸估驗以完成施工者為限，如另有約定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其約定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款。...」（見本院卷㈠第100頁反面-101頁），系爭工程每月辦理估驗計價1次，被告應於收受估驗文件6日內完成審核，於接到廠商請款單後5日內付款，另扣除5%作為保留款。 ⑵惟依系爭契約第22條第㈠款第4目約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷㈠第115頁反面）。系爭契約經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目約定終止後，被告得扣留原告應得之工程款，含工程估驗款、保留款，至被告洽請其他廠商完成後，扣除機關完成契約所支付之一切費用及損害後，將剩餘金額發還原告。 ⑶經查，系爭契約既經被告依系爭契約第22條第㈠款第1目⑼、⑾ 約定，於103年7月9日合法終止，被告應得依契約第22條第㈠款第4目約定，自103年7月9日起，扣留尚未給付之工程估驗款，至被告洽請其他廠商完成系爭工程後，扣除機關完成契約所支付之一切費用及損害後，將剩餘金額發還原告。而被告另行發包予大同公司接續施作系爭工程，工程於106年8月23日完工，於107年1月11日驗收，此有工程結算驗收證明書可稽（見本院卷㈦第217頁），此時工程既已全部完工，被告得於原告工程款中扣除之款項及損害應已確定，原告應於次日即107年1月12日起得請求剩餘之工程款。 2.系爭契約終止時，工程結算金額為4180萬1129元（含稅）：查本件經鑑定單位鑑定，建議工程結算金額為6449萬5664元（含稅）（見外放鑑定報告第29、510-538頁），整理如附表5「鑑定建議金額」所示，分述如下： ⑴就兩造未爭執之各項鑑定「數量」及「結算金額」金額，應得採用鑑定之金額。 ⑵茲就附表5各項工程結算金額，逐項判斷如附表5「判斷」所示，工程結算金額為4180萬1129元（含稅），計算如附表5 「判斷」之「總價(總計)」。至原告主張變更設計部分，實未能舉證以實其說，礙難准許，且兩造間既訂有系爭契約，固經被告終止，然係向後失其效力，原告援引民法第179條不當得利之規定為請求權基礎，亦顯乏所據。 3.基此，系爭契約終止時，工程結算金額為4180萬1129元（含稅），扣除被告已付1049萬3679元（見兩造不爭執事項㈡），應為3130萬7450元（計算式：4180萬1129元-1049萬3679 元＝3130萬7450元）。㈢原告請求工程款之之遲延利息，應自110年9月17日起算： 1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，定有明文。 2.查原告於107年1月12日起，方得請求被告給付本件工程款，業經說明如前，是原告聲明請求自103年9月1日或104年1月9日起起算遲延利息，均非有理。而原告於得請求本件工程款後，於110年9月16日言詞辯論時，聲明請求被告給付，堪認被告已受催告，則系爭工程款之遲延利息，應自原告前述聲明請求次日即110年9月17日起算。㈣被告主張抵銷部分，分述如下： 1.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔臺灣省結構工程技師公會製作之結構安全鑑定報告書費用43萬元及財團法人中華工商研究院製作之動物園河馬展示場更新工程之高低壓相關設施現況證明研究報告書費用9萬6000元，合計52萬6000元，應為有理由： ⑴依系爭契約第22條第㈠款第4目約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商通知或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，機關及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷㈠第24頁反面），系爭契約經被告依第22條第㈠款第1目約定而終止，業經認定如前，依前揭約定，被告得扣留原告之工程款，扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及因契約終止所生損害後有剩餘者，再予發還原告。所謂「機關完成本契約所支付之一切費用」，應係指因終止契約所生之額外費用，非謂後續工程費用均應由原告負擔，亦即不包含被告終止契約前，本應支出之工程費用。 ⑵查被告終止系爭契約後，針對系爭工程土建部分，委託臺灣省結構工程技師公會製作之結構安全鑑定報告書記載：「四.鑑定要旨：台北市立動物園…因懷疑施工單位（東光建築有限公司）施工品質不佳，恐會影響結構安全，故向本會申請辦理結構安全鑑定。」、「十五.結論與建議㈠獸舍棟一樓與地下室柱位偏移量超過10cm者(如C2,C4,C8,C11,C21,C22,C24,C25,C26)建議於地下室採用擴柱補強，避免柱偏心過大，造成額外應力。㈡甲乙參觀區柱位整體偏移量過大，鋼筋鏽蝕嚴重，建議尚未灌築混凝土部份，拆除重作。㈢獸舍棟及甲乙參觀區已灌築混凝土部份，須檢討是否符合建築執照要求。㈣獸舍棟壹樓柱線3,E,F,G三支柱主筋鋼筋偏折過大，建議拆除重作。㈤獸舍棟壹樓鋼筋鏽蝕部份，柱主筋鏽蝕尚屬輕微，惟澆築混凝土前仍須完成除鏽檢測。柱箍筋及牆筋鏽蝕嚴重,建議拆除重作。㈥混凝土蜂巢現象，大部份已修復完竣，施工單位須提出修復方式及材料證明及施工前中後照片，供監造單位審核。㈦部份鋼筋保護層不足問題，施工單位應另提改善計畫送監造單位審核。㈧結構修復補強部份應另行委由結構專業技師負責辦理。」（見本院卷㈡第311、319頁），可知被告委請臺灣省結構工程技師公會鑑定原告已施作工程部分之既有狀況，確認有無結構安全等缺失，及後續可採行之補強修復方式，以便結算及發包其他廠商繼續施作系爭工程。且按前述鑑定結果，原告已施作部分，確存有結構安全缺失及應補強之處。該項鑑定，應為被告終止系爭契約後，接續施工前所必要之工作，該鑑定費用堪認屬被告終止系爭契約所衍生之額外費用，依前揭約定，被告請求原告負擔並持以為抵銷，應屬有據。被告此部分支出鑑定費為43萬元，此有台灣省結構工程技師公會103年12月4日（103）省結技㈨卿字第6837號函、二紙統一發票及代收鑑定費收據在卷可稽（見本院卷㈡第321-323頁），堪屬信實。 ⑶另就系爭工程機電部分，被告委託財團法人中華工商研究院製作之動物園河馬展示場更新工程之高低壓相關設施現況證明研究報告書記載：「第壹篇現況證明事項…第三章現況證明要旨…肆、現況證明結論：本案係就臺北市立動物園河馬展示場更新工程之高低壓相關設備提出現況證明，該現況證明詳細狀況與現場圖片請參閱第貳篇第三章」（見本院卷㈤第314頁），可知被告委請財團法人中華工商研究院製作現況證明，係為確認原告已施作之高低壓相關設備之現況，以為後續接續施工之依據。該項鑑定，應為終止契約後，後續發包接續施工前所必要之工作，現況證明鑑定費用應屬被告終止系爭契約所衍生之額外費用，被告請求原告負擔並持以為抵銷，應屬有據。被告此部分支出費用為9萬6000元，此有中華工商研究院現況證明委託書在卷可稽（見本院卷㈡第3 26頁），應屬可信。 ⑷以上，被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔之鑑定費用合計為52萬6000元（計算式：43萬元+9萬6000元＝52萬6000元），為有理由。 2.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔缺失改善工程費用（土建）703萬6015元，為有理由： ⑴查被告終止系爭契約後，委由大同公司接續施作系爭工程，支出建築工程部分之「缺失改善工程」直接工程費633萬8753元，及按前述直接工程費11%比例計算之廠商利潤及管理費69萬7263元（計算式：633萬8753元x11%=69萬7263元），合計703萬6016元（計算式：633萬8753元+69萬7263元＝703萬6 016元）。此有大同公司工程結算明細表第1頁項次壹.壹一.B「缺失改善工程」結算結果633萬8753元、工程結算總表項次伍「廠商利潤及管理費（含使用執照，綠建築標章，保險費及營業稅費）」備註：「發包工程費*11%」（見本院卷㈢第177頁正面、178頁正反面），此項土建工程缺失改善，本應屬原告於系爭工程完工前所應負責之工作，費用包含於原工程費用中，然因系爭契約之終止，致被告額外支出本項費用，應屬被告因終止契約所生之損害，被告得請求原告負擔其中之703萬6015元，應屬有理。 ⑵至原告抗辯被告缺失改善工程費用請求權，已罹於民法第514 條第1項規定之權利行使期間而消滅等語（見本院卷㈦第87頁）。惟按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內或工程完工前修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。就第一階段之瑕疵部分，因工程尚未完工，承攬人本應於完工前，完成修補工作，性質上應仍屬承攬人「尚未完成之工作」範疇，原則上尚不適用第三階段有關民法瑕疵擔保之規定，且若因可歸責於承攬之因素，於完工前經定作人終止契約，自應於結算工程款時，扣除該已發現瑕疵而屬「尚未完成之工作」部分之價值。本件被告以原告未依限改善工程缺失為由，而依約終止契約。亦即本件契約之終止，應可歸責於承攬人即原告，就終止契約前業經被告發現之瑕疵，其瑕疵修補工作，應屬原告「尚未完成之工作」範疇，於結算終止契約後之工程款時，被告自得於原告工程款中扣除該部分之瑕疵修補費用，或依前開系爭契約第22條第㈠款第4 目約定，於尚未給付之原告工程款中扣除。 3.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔缺失改善工程費用（機電）223萬161元，為有理由：查被告終止系爭契約後告委由大同公司接續施作系爭工程，大同公司工程結算明細表（見本院卷㈢第177頁反面）中，屬機電工程改善直接工程費用者，整理如附表3項次一所示，金額為200萬9154元，計算如附表3「小計（項次甲）」，按直接工程費11%比例計算之廠商利潤及管理費為22萬1007元（計算式：200萬9154元x11%=22萬1007元），合計223萬161元（計算式：200萬9154元+22萬1007元＝223萬161元）。此項機電工程缺失改善，本應屬原告於系爭工程完工前所應負責之工作，費用包含於原工程費用中，然因系爭契約之終止，致被告額外支出本項費用，應屬被告因終止契約所生之損害，被告得請求原告負擔，應屬有理。 4.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔圍籬美化第二次輸出品費用1萬3695元，為無理由：被告主張系爭契約因可歸責於原告之事由而終止，於雙方就施作瑕疵爭執及重新招標等待期間，為免遊客誤入工區安全考量，被告另委製工區美化圍籬，支出1萬3965元等語，並提出施工清冊為憑（分見本院卷㈡第333頁、卷㈦第462頁）。查：觀諸被告所提「河馬圍籬帆布輸出及施工清冊」（見本院卷㈡第333頁），被告係施作以河馬等為主題之「帆布」以美化或區隔周邊環境。惟被告終止系爭契約後，是否施作本項美化工作，均不影響另行委託第三人接續系爭工程之施作，並為完成系爭工程所需支出之費用，尚難認係因契約終止所衍生之額外費用，則被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔，應屬無據。 5.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔二次發包設計監造費177萬元，為有理由：查第二次設計監造契約變更新增項目議定書記載：「本案工程重新招標，為配合原工程未施作完成而須增加之工作項目如下：總服務為新臺幣1,770,000元（含稅金）㈠、獸舍棟結構補強之設計及監造作業。㈡、機電及水處理管線重新規劃設計作業。㈢、建造執照變更設計作業。㈣、發包圖說及預算重新編製作業。」、「二、各項作業應完成之作業內容:㈠、獸舍棟結構補強之設計及監造作業。1.結構補強之設計圖說及簽證。2.發包圖說及預算製作。3.施工監造作業。㈡、機電及水處理管線重新規劃設計作業。1.五大管線變更設計申請書圖製作。2.發包圖說及預算製作。3.水處理管線圖說重新規劃設計作業。㈢、建造執照變更設計作業。1.變更設計申請書圖製作。2.變更設計審查作業。3.副本製作及套繪作業。㈣、發包圖說及預算重新編製作業。1.現場量測。2.發包圖說重新套繪。3.預算重新編製。」（見本院卷㈡第335頁），並參照前開工作之「詳細表（契約）」所列相關工作內費用（見本院卷㈡第339-340頁），足見被告支出二次發包設計監造費177萬元，係因被告終止系爭契約後，為重新發包完成系爭工程，所衍生增加之結構補強、機電及水處理管線重新規劃設計、建照執照變更、重製發包圖說及預算書等工作費用，堪認係因終止系爭契約所衍生之必要額外費用，被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔，應屬有理。 6.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔水土保持之罰鍰及水土保持改善工程費用21萬9000元，為有理由： ⑴查系爭契約詳細價目表[修正後]列有項次壹.壹一.H「水土保持工程」項目，該項目一式複價105萬5419元（見本院卷㈤第 446頁），是系爭工程之水土保持工程應屬原告承攬施作範圍。 ⑵觀臺北市政府103年10月29日府授工地字第10334467200號函行政處分上載：「主旨：受處分人：臺北市立動物園…處罰鍰新臺幣6萬元整，並應依本處分書所記載之限期改正事項辦理…。」、「說明：一、查獲(證)日期與地點：103年10月 17日。違規地點及土地標示：臺北市○○區○○段○○段000地號土地（二度分帶TWD67座標：E308494、N0000000）。違規面積：約20平方公尺。土地權屬：公有(中華民國、臺北市)。使用分區：動物園用地。二、違規事實與內容：依台北市土木技師公會103年10月20日北土技字第10300001501號函附103年10月17日完工檢查紀錄表，貴園委託之施工廠商未依「臺北市○○區○○段0○段000地號臺北市立動物園河馬展示場更新工程水土保持計畫」完成水土保持處理，G2集水井尺寸與計畫不符，植生面積與計畫不符(覆蓋率未達90%)，靈長類動物準備室後側廢棄物未清運。三、處分理由及適用法令：違反『水土保持法』第23條第1項規定，依據同法第33條第1項第2款規定，併同第23條第1項規定裁處。四、限期改正事項：㈠應依核定水土保持計畫尺寸施作G2集水井，完成水保植生工程，並清運靈長類動物準備室後側廢棄物。㈡以上指定改正事項應於103年12月1日前完成，並函報臺北市政府工務局大地工程處派員檢查。」（見本院卷㈡第341-342頁），佐被告103年11月21日函載：「主旨：有關貴公司（按即原告）承作本園『河馬展示場更新工程』因水保設施工程未依核定水保計畫施作，致本園被開立罰鍰新臺幣6萬元及限期改正缺失，尚另需新臺幣15萬9000元改善費用案，將自本工程結算款內扣抵處理…。說明：…三、查上述缺失本園實已於10 3年6月19日以北市動園環字第10330607600號函通知諒達，有關監造單位函催貴公司儘速依本案水保監造技師103年5月9日現場查驗丈量，所開列施作缺失，儘速於主管機關排定103年6月17日來園查驗前完成改善一事，惟查貴公司至今仍未完成上述水保監造技師所開列缺失…」等語（見本院卷㈡第343-344頁），可見原告施作系爭工程中之水土保持工程，於系爭契約終止（103年7月9日）後之103年10月17日，因違反水土保持法第23條第1項等規定，致被告遭臺北市政府裁罰6萬元，且被告前於103年6月19日即已通知原告改善處理，況倘系爭契約未經終止，系爭工程尚在施作，被告本得依約將裁罰金額轉嫁予負責水土保持工作之原告負擔，堪認6萬元應屬被告所受損害，被告因改善缺失所支出之費用15 萬9000元，亦同屬被告因此所受損害，觀被告所提核銷單據及付款明細（見本院卷㈧第17-25頁），堪認確有支出罰鍰6萬元及改善費用15萬9000元，從而被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔水土保持之罰鍰及水土保持改善工程費用合計21萬9000元（計算式：罰緩6萬元+改善費用15萬9000元＝21萬9000元），應屬合法有據。 7.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔展延監造費於209萬9321元範圍內為有理由，逾此範圍，為無理由： ⑴系爭工程監造單位即黃堯均建築師事務所因河馬展示場更新工程委託設計及監造技術服務案向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，觀105年3月15日調解會議紀錄內容：㈠他造當事人（按即被告）同意給付申請人（按即黃堯均建築師事務所）監造技術服務費第6期37萬529元。㈡有關工程延遲增加監造服務費申請人請求145萬9602元部分：……建議申請人讓步30%，他造當事人給付申請人102萬1721元。㈢有關工程契約終止後13月管理費146萬1790元部分：依申請人105年3月7日提出之補充資料證物1總表㈡，扣除第3項第三公正單位現勘、第4項技師現勘、第8項與保險公司會議、第9項後續補強會議，並捨棄營運管理費10%，總計107萬7600元。申請人並同意繼續協助他造當事人處理原承商（東光建築有限公司）之採購履約爭議調解案（調103091案），至該案調解程序完結。㈣以上總計建議他造當事人給付申請人246萬9850 元（見本院卷㈡第347頁）。可知被告與黃堯鈞達成調解協議，被告亦已依給付該筆款項，此有被告提出105年6月6日函及分期付款表可稽（見本院卷㈧第31-33頁），應屬可信。 ⑵觀上開調解會議紀錄可知，僅㈡工程延遲增加監造服務費102 萬1721元及㈢有工程契約終止後13月管理費107萬7600元，合計共209萬9321元，係屬被告終止系爭契約所衍生之費用，上開㈠監造技術服務費部分，本為被告因定作系爭工程本會支付之費用，從而被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔展延監造費於209萬9321元範圍內為有理由，逾此範圍，為無理由。 8.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔如附表4所載之行政耗損費用合計11萬元，均為無理由：被告主張因原告施工品質不良、工進停滯與工程爭議，兩造並就瑕疵認定爭執多時，為處理該等紛爭，被告聘用外部專家就工程瑕疵及補強給予建議與委任律師處理系爭工程相關爭議，共支出如附表4所載11萬元等語（見本院卷㈧第15頁）。經查：依前述，系爭契約第22條第㈠款第4目約定「機關為完成本契約所支付之一切費用」，應係指因終止系爭契約、為完成系爭工程所因此支出之額外費用，並非指所有後續產生費用，均應由原告負擔，除不應包含被告終止契約前，本應支出之工程費用外，且兩造間因系爭契約履約所生爭議委任律師所支出之費用，係解決兩造間爭議，而非為完成系爭工程所需支出之額外費用；再者被告因系爭工程重新發包延攬之專家學者出席會議給予專業意見，係為提升系爭工程品質，收集思廣益之效，並不拘束被告最終決策，此從103年6月30日會議結論中固提及「建議觀察廠商成效，最後截止日為103年7月10日，若廠商再無改善執行能力與誠意，園方可考慮解約」（見本院卷㈠第258頁），被告仍於103年7月9日解約乙節可知，且兩造亦未於系爭契約約定此部分費用應由原告負擔，是難認係被告完成系爭工程所必要。基此，被告此部分之主張，本院之判斷如附表4理由欄所載，均難認有理由。 9.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔機具占用被告土地相當於租金之損害257萬1290元，為無理由：被告主張系爭契約終止後，多次催告原告移出機具材料，然未獲置理，迄今仍有河馬桶槽及高壓盤等設備材料堆置被告園內，致被告無法利用該空間，生有相當租金損害257萬1290元等語（見本院卷㈦第467頁）。經查：依前述，被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，得請求原告負擔者，為被告自行或洽請其他廠商接續完成系爭工程，所額外衍生之費用或損害。前開費用或損害，若與系爭工程能否接續完成無關時，被告不得請求原告負擔，機具占用土地租金，顯與系爭工程能否接續完成之費用無關，被告不得依前開約定，請求原告負擔。 10.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔河馬館無法啟用之租金損害1411萬1163元，為無理由：被告主張原告應於103年8月14日完工，然未能按期完成，且因雙方就工程瑕疵多爭執，原告亦拒絕就施工現況共同履勘，迄被告另發包予大同公司施作，預定工期延宕至106年2月15日，被告有916天未能使用河馬館。以河馬館樓地板面積1520平方公尺計算，被告生有相當於租金損害1411萬1163元（計算式：10.135元/平方公尺・日x1520平方公尺x916日＝14 11萬1163元）等語（見本院卷㈦第468頁）。經查：依前述，被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，得請求原告負擔者，為被告自行或洽請其他廠商接續完成系爭工程，所額外衍生之費用或損害。前開費用或損害，若與系爭工程能否接續完成無關時，被告不得請求原告負擔。然被告請求之河馬館無法啟用之租金損害，與系爭工程能否接續完成之費用無關，被告自不得依前開約定，請求原告負擔。 11.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔遊客人數減少損失186萬5104元，為無理由：被告主張因原告延宕工進及工程瑕疵，致被告受有186萬5104元之門票及消費收入損害等語（見本院卷㈦第468頁）。經查：被告請求之遊客人數減少損失，與系爭工程能否接續完成之費用無關，被告自不得依前揭約定，請求原告負擔。 12.被告依系爭契約第22條第㈠款第4目約定，請求原告負擔影響河馬死亡及繁殖之損失150萬元，為無理由：被告主張系爭工程自預定工期103年8月14日迄今延宕近3年，河馬處於狹小臨時照養空間，容易造成個體間摩擦及打鬥，且能分配到水域空間較施工前更為受限。於104年，園內有一隻31歲母河馬在高度壓迫環境下死亡，低於河馬圈養平均壽命61歲。河馬圈養平均壽命61歲，4歲左右即可繁殖，之後每年都會發情，懷孕期約11個月，每次可產1隻幼獸，哺育期約11個月。園內河馬族群本在非洲區內為主要照養區，為達穩定生活及繁殖，以16頭個體為較佳之目標數量，被告長年照養河馬均維持此一群體個數。然在河馬棲息空間縮小，則須減少其活動空間，分配至園內其他單位照養，河馬繁殖配對因此受限。系爭工程延宕期間至少減損繁殖2頭新生河馬。被告減損3頭河馬，按河馬市價約50萬元/頭計算，被告損失150萬元（計算式：3頭x50萬元/頭=150萬元）等語（見本院卷㈦第469頁）。經查：系爭工程固因延宕致園區河馬處於狹小照養空間，然是否即因此導致河馬死亡，涉及多種因素與可能，無法據此即認有因果關係，且河馬死亡及繁殖之損失，與系爭工程能否接續完成之費用無關，實難認被告得依前揭約定，請求原告負擔。 13.被告依系爭契約投標須知第71點第1、7項約定，請求原告給付履約保證金1058萬元，為無理由：被告主張系爭工程原契約總價為1億0580萬元，履約保證金應為1058萬元，因原告僅以保單充為履約保證金，系爭工程因原告違約終止後，未能完成驗收，原告亦未展延保險期間或以現金補足，原告應給付被告履約保證金1058萬元等語（見本院卷㈦第470頁）。經查： ⑴依系爭契約投標須知第71點第1、7項約定：「㈠履約保證金以不逾預算金額或預估採購總額之10%為原則，或以不逾契約金額之10%為原則，規定如下：■1.投標廠商應繳納履約保證金，額度為...■契約金額之10%。…㈦得標廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納履約保證金者，履約保證金之有效期，除招標文件另有規定者外，財務及勞務採購應較履約期限長90日以上，工程採購無初驗程序者，應較履約期限長90日以上，有初驗程序者，應較履約期限長125日以上，廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於有效期內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。」（見本院卷㈦第210-211頁），投標廠商（按即原告）之履約保證金為契約之10%，得以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納。廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於有效期內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。倘原告係以銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納履約保證金者，於確有延長履約保證期間時，被告應先請求原告延長銀行或保險公司之保證期間，而原告不為辦理時，方得請求原告繳付現金。另契約終止後，契約自終止日後失其效力，廠商亦無需再為繼續施工履約，自無庸再為延長履約保證之期間。 ⑵經查：系爭契約既經被告於103年7月9日終止，原告已無再為履約施作之義務，自亦無須再為於契約終止後，延長履約保證之期間。被告依前開投標須知第71點第1、7項約定，請求原告延長履約保證期間並繳付現金以與原告工程款為抵銷，難認有據。 14.被告依系爭契約第19條第10款約定，請求原告給付形象損失443萬6394元，為無理由：被告主張於河馬展示場工程延宕期間，接獲許多民眾投訴及詢問河馬的家何時會蓋好等意見，被告形象受損甚鉅。以門票及消費繳市庫收入186萬5104元、河馬館租金損害257萬1290元計算，被告形象損失443萬6394元（計算式：186萬5104元+257萬1290元＝443萬6394元）（見本院卷㈦第471頁）等語。經查： ⑴依系爭契約第19條第10款約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，廠商應負賠償責任，■機關同意廠商無須對「所失利益」負賠償責任...。」（見本院卷㈠第22頁）。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 ⑵經查：被告主張之門票及消費繳市庫收入損失186萬5104元，應可區分為二部分，第一部分因河馬館遲延完工，以致遊客人數未如預期，門票消費等收入利益較低，此部分之損害縱認存在，亦屬所失利益範圍，依前開約定，機關即被告不得請求賠償。第二部分則係因河馬館遲延完工，致動物園形象受損，原預定購票或消費之遊客，積極取消原入園行程，導致被告門票消費等收入利益進一步減少。然本案動物園設立多年，向來營運、形象良好，縱認有少部分遊客對於河馬館未能營運有所意見，而未能購票入園，是否即令被告蒙受如此損失，實有可疑，況因未能使用河馬館，亦仍屬所失利益範圍，被告不得請求賠償。至被告主張河馬館租金損害257 萬1290元，顯係因河馬館不能使用所致，顯屬所失利益範圍，被告亦不得請求賠償。㈤綜上，被告請求依民法第334條規定，得抵銷金額如附表1合計為1388萬497元，經與原告得請求之工程款合計3130萬7450元抵銷後，原告尚得請求1742萬6953元。六、綜上所述，原告依系爭契約第5條第㈠款第2目約定，請求被告給付1742萬6953元，及自110年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日民事工程法庭法官何佳蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日書記官陳立俐

臺灣臺北地方法院105年度建字第371號

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