臺灣臺北地方法院105年度訴字第1562號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　 105年度訴字第1562號

原告

趙建邦

被告

國防部

法定代理人

高廣圻

上列當事人間履行契約事件，本院裁定如下：

上列當事人間請求履行契約事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、原告起訴主張略以：原告之子趙全傑參加志願士兵暨儲備士官甄選時，曾獲招募人員口頭承諾於分發部隊後一個月即可外宿，且未區分陸海空軍，原告基於此項條件，遂讓長子趙全傑加入志願士兵暨預備士官，惟趙全傑於民國104年11月7日分發至部隊後，始知空軍規定需滿一年且經主管同意才可外宿（散），與招募時所述不同，為此爰提起本件訴訟，請求被告履行口頭契約，實施外宿（散）等語，並聲明：被告應履行招募時下部隊一個月可外宿（散）之口頭承諾，對趙全傑實施外宿（散）。

二、按我國現行法律之規定，關於民事訴訟與行政訴訟之審判，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審理；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院釋字第466號解釋文參照）。又普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。故當事人就普通法院無審判權之公法爭議事件，誤向普通法院提起民事訴訟時，依上開說明，自應依職權將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。

三、次按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋在案。又行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」而行政契約之要素有三：㈠行政契約係法律行為，㈡行政契約係雙方法律行為，㈢行政契約發生行政法上效果。行政機關與私人訂約，約定之內容有下列四者之一時，可認為行政契約：㈠因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替；㈡約定之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；㈢約定內容涉及人民公法上權益或義務關係者；㈣約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，應就契約整體目的及給付目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約（最高行政法院103年度裁字第780號裁定意旨參照）。復按志願士兵之甄選，應考量軍事所需專長；其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之，志願士兵服役條例第3條第3項定有明文。又志願士兵之甄選，由國防部依員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選計畫及甄選簡章實施；或委任國防部陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施；參加志願士兵甄選成績及格者，按甄選簡章所列名額及專長，依績序取得錄取資格，志願士兵選訓實施辦法第3條第1項、第6條第1項亦分別定有明文。

四、經查，國防部辦理志願士兵暨儲備士官甄選，係以國家兵役制度及國防軍事需要為目的，並提供薪俸，鼓勵人民參與軍旅服務，以擴大志願士兵人力來源。而甄選簡章就服役期間、役期最大年限、薪給、各項補助與加給等權利義務事項均有明定。因此，國防部與依甄選簡章報考且經錄取之志願士官兵間，即屬為達到上開行政目的，雙方約定由國家提供薪資給付，志願士官兵負擔結訓分發後服一定年限兵役義務之行政契約，有關甄選簡章之規定乃構成行政契約之內容。本件原告之子趙全傑參加國防部志願士兵招募，經甄選後取得錄取資格，揆諸前揭說明，其與國防部間即成立行政契約，則原告主張被告承諾趙全傑得於分發部隊一個月後外宿，請求被告履行契約事件，顯係因行政契約而發生之爭執，屬公法上之爭議，自應循行政訴訟程序以資解決。原告向無受理訴訟權限之本院起訴，顯有未洽，爰由本院依職權應將本件裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣臺北高等行政法院。

五、爰依民事訴訟法第31條之2第2項，裁定如主文。