臺灣臺北地方法院105年度重訴字第386號

• 裁判案由: 返還買賣價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 18 日
• 法官: 林玉蕙
• 法定代理人: 黃清水
• 當事人: 寇世斌、興益發建設企業股份有限公司、鄭秀慧

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第386號原　　　告　寇世斌
訴訟代理人　楊延壽律師
複　代理人　吳永鴻律師
被　　　告　興益發建設企業股份有限公司
法定代理人　黃清水
被　　　告　鄭秀慧
共　　　同
訴訟代理人　張玲綺律師
黃捷琳律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國106 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴主張受被告興益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）詐欺，而於民國101 年9 月8 日與興益發公司簽署房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約），約定由原告購買興益發公司興建坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）其上計畫興建地下5 層、地上11層之集合住宅即詠大直社區（下稱詠大直社區）B2棟第10樓房屋（下稱系爭房屋）及汽車停車空間車位地下4 層第61、62、63車位地下2 層第174 號車位（下稱系爭61、62、63、174 號車位，與系爭房屋、系爭土地合稱系爭房地），並於同日由原告與被告鄭秀慧簽署土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱為系爭房地契約），約定原告購買鄭秀慧所有系爭房屋、車位坐落之系爭土地應有部分，訴之聲明為被告應連帶給付原告新臺幣（下同）9,707,850 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，請求權基礎為民法第92條、第88條、第179 條規定或依同法第226 條第1 項、第227 條、第256 條規定及系爭土地契約第19條第2 項約定；嗣後追加先位聲明為興益發公司應給付原告4,217,850 元，及自起訴狀繕本送達興益發公司翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；鄭秀慧應給付原告5,490,000 元，及自起訴狀繕本送達鄭秀慧翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，請求權基礎為民法第92條、第88條、第179 條規定；備位聲明為被告應連帶給付原告9,707,850 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，請求權基礎為民法第226
條第1 項、第227 條、第256 條規定解除系爭房地契約，及依系爭房屋契約第30條第2 項、系爭土地契約第19條第2 項規定。是原告所為訴之追加，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告與興益發公司於101 年9 月8 日簽署系爭房屋契約，約定由原告購買興益發公司興建之詠大直社區B2棟第10樓房屋即系爭房屋及汽車停車空間車位地下4 層第61、62、63車位及地下2 層第174 號車位即系爭61、62、63、174 號車位，買賣價金為28,119,000元；原告與鄭秀慧於同日簽署系爭土地契約，約定原告購買鄭秀慧所有系爭房屋、車位坐落之系爭土地應有部分，買賣價金為80,031,000元；兩造並約定就系爭房屋契約與系爭土地契約負連帶責任，任一契約解除其他契約亦同其效力。原告與興益發公司並於簽署系爭房地契約時，另行簽署詠大直房屋預定買賣契約書之個別磋商條款（下稱系爭房屋磋商條款）、詠大直土地預定買賣契約書之個別磋商條款（下稱系爭土地磋商條款）。原告業已依系爭房屋契約給付興益發公司簽約金、開工款、第1 至第5 期款及屋突完成款總計32,430,000元，及依系爭土地契約給付鄭秀慧定金1,400,000 元、簽約金4,090,000
元。然於104 年8 月間營造工程接近尾聲時，原告為進行室內裝修之準備，始發現被告於銷售詠大直社區時所標榜位於地上一層、地下一層美輪美奐之藝術大廳、健身房、KTV 、圖書館、會議室等及位於頂層平台游泳池之景觀休憩區等公共空間，實際用途均為停車空間或機械室，均屬未經主管機關核准之設施，甚至位於室內之機電設備空間於銷售時均未明確告知，誆稱屬室內空間可自由規劃使用，被告以前揭不實廣告致原告陷於錯誤而與渠等簽署系爭房地契約，原告知悉前揭情事及閱覽契約後就所謂獎勵停車位、二次工程等函詢興益發公司，興益發公司卻置之不理，反而以存證信函催告原告應給付代辦費以配合產權移轉用印、銀行貸款對保等程序，原告乃於104 年11月9 日以存證信函通知被告，購買系爭房地係遭詐欺所為而撤銷之，並依民法第179 條規定，分別請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各4,217,850 元、5,490,000 元；又興益發公司於銷售詠大直社區時以不實廣告為之，依消費者保護法第22條規定及系爭房屋契約書第2 條約定欠缺出賣人保證之品質，興益發公司無法提供符合建管法令之公共設施與原告，且興益發公司提供之廣告內容即公共設施規劃完善、美輪美奐為原告締約之重要因素，興益發公司卻無法提供系爭買賣契約所約定之符合建管法令之房屋，且嗣後無法補正，顯係可歸責於被告致給付不能，爰以本件起訴狀為解除系爭房屋、土地契約之意思表示，並備位依系爭房屋第30條第2 項、土地契約書第19條2 項、民法第226 條第1 項、第227 條第1 項、第256 條規定，請求被告連帶給付原告已繳納之價金9,707,850 元。並先位聲明：㈠興益發公司應給付原告4,217,850 元及自起訴狀繕本送達興益發公司翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；鄭秀慧應給付原告5,490,000 元及自起訴狀繕本送達鄭秀慧翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應連帶給付原告9,707,850 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋契約第3 條第2 項已約定地下1 層至地下5 層為停車空間，地上1 層為管委會空間、一般事務所、集合住宅，第18條第1 項第1、3、5 款約定本社區大樓之屋頂平臺及屋突1、5層空間如附圖5、6所示，本社區A、B棟地上1 層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地等及C 棟地下1 層之機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地等如附圖7 所示範圍，本社區A、B棟地下1 層停車空間、機車停車空間、C 棟地下2 層停車空間等如附圖8 所示範圍，原告同意由全體區分所有權人依合意之使用方式共同管理使用，而系爭房屋磋商條款第7 點第7 點第1 項至第3 項、第6 項及附圖五：5-1 、附圖六：6-1 、附圖八：8-1 ，已約定原執照核准之屋頂平台、機房等、地上1 層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地、獎勵停車位、A、B棟地下1 層停車空間及C 棟地下2 層停車空間、各戶內之機電設備空間，原告同意於使用執照領取後另行施工，及證人即詠大直社區代銷人員劉炳輝之證詞可知，原告於締約當時，經由書面契約條款之揭露及代銷人員之說明，已明確知悉詠大直社區建案之藝術大廳、健身房、KTV 、圖書館、會議室等設施，與使用執照核准之用途不同，係於使用執照取得後使另行施作之二工，不符現行建管法令，而原告為科技業執行長，屬高階知識分子，社會歷練亦相當豐富，超乎一般常人之水準，原告對於同意興益發公司於詠大直社區取得使用執照後另行施工難諉為不知，是原告主張受詐欺而為意思表示並予以撤銷，委無足採。又兩造為提升社區大樓生活及管理品質，而另行簽立系爭房屋磋商條款，由原告委託興益發公司於取得使用執照後，另行就屋頂平台、屋突1、2層原核准機房空間，施作二工變更如系爭房屋磋商條款附圖五：5-1 、附圖六：6-1
所示；將A、B棟地上1 層、C 棟地下1 層、地下2 層施作二工變更如系爭房屋磋商條款附圖八：8-1 之藝術大廳、健身房、KTV 、圖書館、會議室等，且原告特別於系爭房屋磋商條款第7 條第6 項聲明其知悉上開二工規畫用途與使用執照圖不同，不符現行相關法令規定，是原告既已明知上開二工施作之公共設施範圍與使用執照核准之圖說不符，自無所主張之給付不能情事，況系爭房地契約已因原告遲延辦理金融機構對保手續，而由被告於104 年10月27日通知原告解除契約，系爭房地契約解除時，尚未有原告所稱之交付房屋，債務履行期限未屆至，益無成立給付不能可言；系爭房屋磋商條款係經由兩造磋商而簽訂，且第2 條亦約定被告對廣告義務經兩造同意修改為如系爭房屋契約所載，及依系爭房屋契約第3 條第2 項第2 款、第18條亦第1 項第1、3款、附圖五、六、七、八，以及系爭房屋磋商條款第7 條、附圖五：5-1 、附圖六：6-1 、附圖七：7-1 、附圖八：8-1 等內容，兩造業已將施作二工及與現行建管法令不符部分，均納入書面契約，另為斟酌、約定，原告自不得依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，再執廣告內容作為系爭房屋契約書之一部；原告雖主張系爭磋商條款為定型化契約條款，未給予合理審閱期間且片面加重原告之負擔，而屬無效之約定云云，惟系爭房屋磋商條款係兩造針對系爭房屋契約部分條款所進行之磋商，經兩造確立後所簽署，此由證人劉炳輝證詞可佐，再觀以詠大直社區其他承購戶所簽署之磋商條款，核與本件磋商條款第2、5條內容不同，且前言、第1、4、7 條之文字內容亦有所異，版面編排、書寫方式亦非同人所為，衡以消保法第11條之1 審閱期間之目的在於給予消費者充分了解契約內容之機會，以避免損及依契約可主張之權利、義務，致訂立顯失公平之契約，如企業經營者未有妨礙消費者事先審閱之行為，消費者為節省時間、爭取交易等機會自得放棄該審閱期間，姑不論原告於簽約時業已逐條確認個別磋商條款，然依系爭房屋磋商條款1 條約定審閱期間如低於5
日，原告於簽約後5 日內得通知被告解除契約，足見原告之契約審閱期間業已受合理保護，自簽約迄今原告均未主張審閱期遭剝奪，亦未曾反應有何不理解契約條款處，或主張有何不公平情事，原告現竟主張前揭情事，顯已違反誠信原則，系爭房屋磋商條款第7 條並非變更系爭房屋契約之核心內容，僅係實質增加被告之負擔，約定被告於使用執照取得後，另行施做二工，並未增加原告任何義務或負擔，縱認系爭房屋磋商條款為無效且不具拘束兩造之效力，然由系爭房屋契約內容亦可證明原告於簽約時已知悉另行施工之公共設施係於使用執照取得後為之，且非屬使用執照核准之用途，依民法第355 條第1 項規定，被告不負擔保責任，原告自不得以被告無法交付合於建管法令之藝術大廳、健身房等公共設施為由解除契約；系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6
條業已就貸款為約定，而系爭房屋契約第25條則約定違約之處理，是原告依約應於被告通知期限內辦妥產權移轉用印及銀行貸款對保手續，未於期限內為之，經被告書面催告仍未依限完成，即視為原告不辦理貸款，即應依約繳納預定貸款金額之半數，另半數應於取得房屋契稅單時繳納，逾期視為原告違約，被告即得解除契約，被告既已於104 年5 月21日通知原告辦理銀行貸款手續，辦理日期為104 年6 月18日，並敘明不辦理貸款之付款方式，原告未於前揭辦理日期內辦妥貸款手續，經被告再予通知，又於104 年7 月21日發函通知原告配合辦理銀行貸款申辦、產權移轉書類用印事宜及給付代辦費、稅費等1,480,000 元，逾期將依系爭房屋契約第9 條第2 項第3 款、系爭土地契約第6 條第2 項第3 款約定視為不辦理貸款戶處理，嗣後陸續於104 年8 月28日、10月12日通知逾期將依系爭房屋契約第25條第2 項及系爭土地契約第11條第2 項違約處理，並於104 年10月27日通知原告解除系爭房地契約，及沒收已繳之房屋、土地價金9,700,000
元，並於同年月28日送達原告，系爭房地契約既經合法解除，原告自無從就已失效之契約主張撤銷或解除；縱令原告於被告解除系爭房地契約後仍得主張不完全給付，然被告確有於詠大直社區領取使用執照後將原使用執照核准之屋頂平台、機房、車道及停車位等空間另行規劃施作為藝術大廳、健身房等公共空間，業已依約履行，並無不完全給付情事，即便日後遭拆除，依系爭房屋磋商條款第7 條第6 項約定，亦須由原告承擔風險；另原告主張銀行貸款期款應於產權移轉時始有給付義務云云，惟依系爭房屋契約第9 條第1 項、第2 項第3 款約定，原告不辦理金融機構貸款者，於被告通知辦理銀行貸款對保手續時，應繳納預定貸款金額之半數，未於期限內辦妥銀行貸款手續、出具用印文件及相關貸款資料，經被告催告仍未依限完成，視為原告放棄辦理貸款，是原告依約應於被告通知期限內辦妥產權移轉用印及銀行貸款對保等手續，經被告催告仍未完成，即應依約繳納預定貸款金額之半數，其餘半數於繳納契稅時辦理，是依約通知原告辦理貸款及產權移轉用印與使用執照之取得無涉，亦與契約之約定不符。綜上，依系爭房屋契約第3 條第2 項第2 款、第18條第1 項第1、3款及契約附圖五、六、七、八，以及系爭房屋磋商條款第7 條、附圖五：5-1、附圖六：6-1、附圖七：7-1、附圖八：8-1等內容，以及證人劉炳輝之證詞，足認原告於締約時已與被告明確約定，詠大直社區建案藝術大廳、健身房、KTV 、游泳池等公共設施業經被告同意施作，被告給付既符合系爭房地契約之約定，自無債務不履行情事，是原告前揭主張撤銷受詐欺意思表示或備位主張解除系爭房地契約，均屬無據。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠原告與興益發公司於101 年9 月8 日簽署系爭房屋契約，約定由原告購買興益發公司興建坐落於系爭土地其上計畫興建地下5 層、地上11層之集合住宅即詠大直社區B2棟第10樓房屋即系爭房屋及汽車停車空間車位地下4 層第61、62、63車位地下2 層第174 號車位即系爭61、62、63、174 號車位，買賣價金為28,119,000元；原告與鄭秀慧於101 年9 月8 日簽署系爭土地契約，約定原告購買鄭秀慧所有系爭房屋、車位坐落之系爭土地應有部分，買賣價金為80,031,000元；兩造就系爭契約與系爭土地契約負連帶責任，任一契約解除其他契約亦同其效力。
㈡原告與興益發公司並於簽署系爭房地契約時，另行簽署系爭房屋磋商條款，原告與鄭秀慧亦另行簽署系爭土地磋商條款。
㈢原告業已依系爭房屋契約給付興益發公司簽約金、開工款、第1 至第5 期款及屋突完成款總計32,430,000元，及依系爭土地契約給付鄭秀慧定金1,400,000 元、簽約金4,090,000
元。
㈣興益發公司於104 年7 月21日以（一○四）興益業字第077
號函，及於104 年8 月28日以臺北成功郵局000882號存證信函通知原告請其依約配合辦理銀行貸款申辦暨產權移轉書類用印及給付代辦費、稅費計1,480,000 元，原告分於104 年7 月23日、104 年8 月31日收受。
㈤原告於104 年9 月7 日以內湖江南存證號碼001348號存證信函通知興益發公司，請該公司於文到10日內函復下列事項：興益發公司未提出系爭174 號車位為獎勵車位之產權及使用疑慮、二次工程之規範及責任、交屋日期及後續辦理情況、協商過程以口頭承諾未書面告知。興益發公司於同日收受。㈥興益發公司於104 年10月12日以臺北成功郵局存證號碼000000號函通知原告於文到7 日內繳付預定貸款金額之半數37,810,000元暨規費、稅費1,480,000 元，原告於同年10月13日收受。
㈦詠大直社區經臺北市政府於104 年10月15日核發104 使字第0254號使用執照，為1 幢3 棟地上11層地下5 層共70戶。A
棟地上1 層為停車空間，A、B棟地下1、2、4、5層均為停車空間，地下3 層為防空避難室兼停車空間，B 棟地上1 層為事務所、集合住宅，C 棟地下1、2、3、5層均為停車空間，地下4 層為防空避難室兼停車空間。
㈧興益發公司於104 年10月27日以臺北成功郵局存政號碼000000號存證信函通知原告，依系爭房屋契約第25條、系爭土地契約第11條約定解除系爭房地契約，及沒收原告已繳之價金9,707,850 元，並退回22,722,190元。原告於同年10月28日收受。
㈨原告於104 年11月9 日以內湖江南郵局存證號碼001863號存證信函通知興益發公司，該公司104 年10月27日解除契約通知違法，並以受詐欺為由撤銷系爭房地契約之意思表示，被告於104 年11月10日收受。
四、其次，原告先位主張經被告詐欺而簽署系爭房地契約，依民法第88條、第92條規定撤銷系爭房地契約之意思表示，並依民法第179 條規定分別請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各4,217,850 元、5,490,000 元，備位依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項、第256 條規定及系爭房屋契約第30條第2 項、系爭土地契約第19條2 項約定，請求被告連帶給付原告已繳納之價金9,707,850 元等情，為被告所否認，是本件應審究為㈠系爭房地契約是否業經被告依約解除，並已於104 年10月28日生解除效力？㈡原告先位主張依民法第179 條規定分別請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各4,217,850元、5,490,000元，是否有據？㈢原告備位主張依民法第226 條第1 項、第227 條第1
項、第256 條規定及系爭房屋契約第30條第2 項、系爭土地契約第19條2 項約定，請求被告連帶給付原告已繳納之價金9,707,850元，是否有據？茲分論述如下：
㈠系爭房地契約是否業經被告依約解除，並於104 年10月28日生解除效力？
⒈按「七、定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。八、個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」、消費者保護法（下稱消保法）第2 條第7、8、9 款分別定有明文，準此企業經營者與多數消費者訂立同類契約之用，所預先擬定之契約條款，而作為契約內容之一部或全部者，即為定型化契約，定型化契約內容則包含定型化契約條款、個別磋商條款，而就屬定型化契約條款者，始有消費者保護法第12條之適用，認定是否屬對消費者顯失公平而無效。查，觀以系爭房屋磋商條款內容，前言為「就雙方簽定房屋預定買賣契約書，經個別磋商後雙方同意修改以下條款」、第1 條為「第一條（審閱期間）經雙方個別磋商後同意修改條款如下：甲方（即原告）審閱期間如少於五日者，本契約簽立後五日以內如甲方要求解除本契約者，乙方（即被告）同意無條件解約並無息返還甲方支付買賣價金，但超過簽約後五日則不得再以契約審閱期為由要求解除契約。」、第2 條為「第二條：（乙方對廣告之義務）經雙方個別磋商後同意修訂條款如下：㈠甲乙雙方瞭解並同意本房地暨汽車停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務均以本契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定。㈡乙方於銷售現場展示之建材、擺設、傢俱及裝潢等物品及設施，除本契約及附件四建材設備表載明屬於乙方應交付內容外，甲方不得主張將其併為本契約之一部分。」、第2 條（應係誤載）為「第九條：（貸款約定）之第二項第一款第三目委辦貸款而核貸金額少於預定貸款金額其差額或全額之處理方式，經雙方個別磋商同意修改為以下方式處理：本戶簽約時政府央行貸款政策已變更，此為甲方簽訂本契約時所明確知悉，雙方同意本戶之貸款成數依乙方通知辦理貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，惟為使甲方資金得以靈活運用，如本戶銀行核貸金額低於本契約第九條之貸款金額時，乙方同意上述差額，甲方得以辦理銀行貸款對保手續同時一次簽立交付一年十二期之票據十二張按月本利平均支付乙方，其利率比照乙方代辦金融機構房屋貸款之一般利率計算，並提供證件辦理房地抵押權於乙方，全額者第一順位，差額者第二順位，其所需費用由甲方負擔。」、第3 條為「第九條：（貸款約定）第二項第三款第八目（貸款利息負擔約定）經雙方個別磋商後同意修改條款如下：自金融機構貸款撥款日起，甲方即應負擔貸款金額產生之利息，且甲方不得以任何理由要求乙方補貼。」、第4 條為「第十條：（建築主要建材及廠牌、規格）經雙方個別磋商同意本條修改及新增約定如下：㈠本條第一項後段增加約定：乙方如有違反本契約第十條第一項約定時，雙方同意解除本契約，解約時乙方返還甲方已兌現之價金外並加計年息百分之五利息予甲方。㈡本條第二、三項約定維持原約定。㈢本條第四項修正為乙方如有違反本條第二、三項之情形，雙方同意依本契約第二十五條第一項違約約定辦理。㈣雙方同意本契約附件四所列建材廠牌之供應商缺貨或故意低價壟斷時，乙方得以其他廠牌之同級品或高級品之產品替代，同級品係指品質價位相當之產品。㈤有關本社區所有公共設施及外觀之設計內容，甲方同意乙方保有類似形式、色系之美化修改權，並全權委由本案建築師及設計師規劃設計。」、第5 條為「第十九條：（驗收）經雙方個別磋商同意修改本條約定如下：甲方依約定完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力及完成瓦斯配管至可接通狀態後，應通知甲方進行專有部分驗收手續。公共設施部分甲方同意依本契約第二十一條約定由管理委員會與乙方進行點交，甲方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事項，載明於修繕單上要求乙方限期完成修繕，並得於自備款部分保留新臺幣壹拾萬元正作為交屋保留款」、第6 條為「第二十五條（違約約定）之第一項，經雙方個別磋商同意修改本條約定如下：㈠乙方違反本契約第十條（建築主要構造及廠牌規格）之第二、三項、第十一條（開工及完工最後期限）之第二項及第二十三條（瑕疵擔保責任）屬重大瑕疵已達無法居住目的者，甲方得解除本契約，解約時乙方除應退還甲方已兌現之房地價款，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房屋總價款百分之十五計算之違約金予甲方，但前開應賠償違約金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。㈡甲方違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開應沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」、第7 條為「第三十條：（特約事項），經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：㈠本社區大樓之屋頂平臺及屋突一、二層空間如（房屋預定買賣契約書附圖五、附圖六）所示範圍，原執照核準之屋頂平台、機房等為提昇本大樓生活與管理品質，甲方同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖五：5-1，附圖六：6-1）。㈡本社區原執照核准A、B棟地上一層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地等及C 棟地下一層之機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地等如（房屋預定買賣契約書附圖七）所示範圍，為提昇本大樓生活與管理品質，甲方同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖七：7-1 ）。㈢本社區原執照核准A、B棟地下一層之停車空間、機車停車空間等及C 棟地下二層停車空間等如（房屋預定買賣契約書附圖八）所示範圍，甲方同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖八：8-1 ）。㈣本社區地上一層至十一層各室內之機電設備空間，為甲方充分利用空間，甲方同意於使照取得後委託乙方另行雇工拆除機電設備空間之隔間作為室內空間使用。㈤甲方同意本條前項各款個別磋商之約定日後增列於本契約（附件五）住戶規約第十一條內，作為日後全體區分所有權人住戶規約之內容，並同意日後不得透過區分所有權人會議之決議變更使用方式。㈥本條上述所列之各項均屬二次工程部分皆係在甲方同意知情下施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同，不符現行相關法令規定，已為甲方明確知悉，日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」（見本院卷卷一第63頁至第68頁），核與被告所提出與詠大直社區承購戶共24戶所簽署之房屋買賣契約磋商條款（見本院卷卷一第218 頁至第224 頁、卷二第117 頁至第165 頁），其中承購戶為金○○（簽署日期為101 年8 月4 日）（見本院卷卷一第218 頁至第219 頁）、承購戶為李○○（簽署日期為101 年10月19日）（見本院卷卷一第221 頁至第223 頁）、承購戶為C2-11 （簽署日期為101 年8 月6 日）（見本院卷卷二第124 頁至第126 頁）、承購戶C1-8（簽署日期101 年8 月24日）（見本院卷卷二第127 頁至第129 頁）、承購戶C1-10 （簽署日期101 年8 月6 日）（見本院卷卷二第130 頁至第131 頁）、承購戶A1-8（簽署日期101 年10月19日）（見本院卷卷二第132 頁至第133 頁背面）、承購戶C2-10 （簽署日期101 年8 月6
日）（見本院卷卷二第134 頁至第136 頁背面）、承購戶A2-8（簽署日期101 年10月19日）（見本院卷卷二第137 頁至第139 頁背面）、承購戶B2-8（簽署日期102 年6 月8 日）（見本院卷卷二第140 頁至第141 頁背面）、承購戶C2-5（簽署日期102 年6 月16日）（見本院卷卷二第142 頁至第143 頁背面）、承購戶C1-7（簽署日期102 年6 月9 日）（見本院卷卷二第144 頁至第145 頁背面）、承購戶B1-7（簽署日期102 年6 月8 日）（見本院卷卷二第146 頁至第147 頁背面）、承購戶B1-8（簽署日期102 年5 月24日）（見本院卷卷二第148 頁至第149 頁背面）、承購戶B2-7（簽署日期102 年6 月8 日）（見本院卷卷二第150 頁至第151 頁背面）、承購戶B3-7（簽署日期102 年12月8 日）（見本院卷卷二第152 頁至第153 頁背面）、承購戶B3-4（簽署日期102
年7 月18日）（見本院卷卷二第154 頁至第155 頁背面）、承購戶B3-3（簽署日期103 年8 月31日）（見本院卷卷二第156 頁至第157 頁背面）、承購戶A2-5（簽署日期102 年4
月19日）（見本院卷卷二第158 頁至第159 頁背面）、承購戶B3-5（簽署日期102 年6 月8 日）（見本院卷卷二第160
頁至第161 頁背面）、承購戶A2-7（簽署日期102 年5 月27日）（見本院卷卷二第162 頁至第163 頁背面）、承購戶A1-5（簽署日期102 年4 月19日）（見本院卷卷二第164 頁至第165 頁）之房屋預定買賣契約書之個別磋商條款（下稱系爭21戶房屋磋商條款），除前揭第2 條就房屋預定買賣契約第九條貸款約定內容與系爭房屋磋商條款顯有不同外，就第1 條之審閱期、第2 條之廣告義務、第3 條有關房屋預定買賣契約第九條第二項第三款第八目、第4 條有關第十條建築主要建材及廠牌規格、第5 條有關第十九條驗收、第6 條有關第二十五條違約約定、第7 條有關特約條款約定另行施工內容均相同，且佐以系爭21戶房屋磋商條款前揭簽署日期為101 年8 月至103 年8 月間，與系爭房屋磋商條款簽訂時間相仿，均在兩造就系爭房屋磋商條款發生爭議前所簽署，及被告亦自陳其分得詠大直社區共43戶，揆之前揭規定，堪認系爭房屋磋商條款為被告與多數消費者訂立同類契約（預售屋買賣）所用之定型化契約，且系爭磋商條款中之第1、2（廣告義務）、3、4（建築主要建材及廠牌規格）、5（驗收
）、6（違約約定）、7（特約條款二次施工）均屬定型化契約條款無誤。
⒉次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。104 年6 月17日修正前之消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第4項定有明文，其立法理由係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。而因定型化契約之性質不同，其審閱期間不宜一致，故規定主管機關得就特定行業公告其審閱期間。內政部據此於90年9 月3 日以台（90）內中地字第0000000 號公告修正預售屋買賣契約書範本規定契約審閱期間至少5 日。另按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。揆其立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。此與消保法第19條第1 項、第19條之1 規定，係因消費者於郵購或訪問買賣或以該方式所為之服務交易時，常有無法詳細判斷或思考之情形，而購買不合意或不需要之商品、服務，為衡平消費者在購買前無法獲得足夠資料或時間加以選擇，乃將判斷時間延後，而提供消費者於訂約後詳細考慮而解除契約之「猶豫期間（冷卻期間）」，未盡相同。要之，「審閱期間」主要在提供消費者訂約前之契約權益保障，與「猶豫期間」目的在提供消費者訂約後之契約權益保障，二者各有其規範目的、功能及法效，得以互補，然彼此間並無替代性，自不能以消費者未於「猶豫期間」內行使解除權或撤銷權（民法第114 條規定），即排除消保法第11條之1 第1 項、第2 項規定之適用（最高法院103 年度台上字第2038號判決意旨參照）。再依100 年3 月24日內政部內授中辦地字第1000723995號公告修正（100 年5 月1 日生效）行政院消費者保護委員會第185 次委員會議通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載及不得記載事項）壹、應記載事項，一、契約審閱期規定「本契約於中華民國＿年＿月＿日經買方攜回審閱＿日（契約審閱期間至少5 日）」。而依前述，系爭房屋磋商條款及系爭房屋契約係屬預售屋買賣，依法被告應給予原告5 日之審閱期間。然稽之系爭房屋磋商條款第1 條約定內容（見本院卷卷一第63頁），係約定原告審閱期間如少於5 日者，系爭契約簽立後5 日以內如原告要求解除本契約者，被告同意無條件解約並無息返還原告支付買賣價金，但超過簽約後5 日則不得再以契約審閱期為由要求解除契約，及參以證人即本件代銷公司人員劉炳輝於本院審理時證稱：系爭房地是我們幫被告代銷，原告及其配偶一同到大直接待中心看房子，來來回回看了幾次，原告決定要買就把系爭房地契約交給原告帶回去審閱，原告說要拿給律師看，系爭房屋磋商條款、系爭土地磋商條款則是簽約當日由伊書寫，向原告解釋後，交給原告審閱，原告確認後簽約等語（見本院卷卷一第250 頁），顯見系爭房屋磋商條款、系爭土地磋商條款並未交予原告攜回審閱，且依前述系爭房屋磋商條款第1 條文字之文義應係被告為免系爭房屋磋商條款被認定為定型化契約條款所為之賦予原告於簽約後5 日內得無條件解約之權利，即提供消費者訂約後之契約權益保障，揆諸前揭說明，顯與消保法第11條之1
規定應有之審閱期間不同，足認系爭房屋磋商條款確實未經原告攜回審閱；然衡以被告於101 年9 月8 日雖未給予原告就系爭房屋磋商條款5 日之審閱期，惟原告仍依系爭買賣契約附件二付款明細表之約定（見本院卷卷一第37頁），陸續給付簽約款、開工款、第1 期款（102 年5 月10日）、第2
期款（102 年7 月10日）、第3 期款（102 年9 月10日）、第4 期款（102 年11月10日）、第5 期款（103 年1 月10日）、屋突完成款，迄至臺北市政府於104 年10月15日核發使用執照及平面圖核發詠大直社區使用執照核發時（見本院卷卷一第91頁）止，已歷時3 年1 月有餘，甚且原告至104 年9 月7 日以內湖江南存證號碼001348號存證信函通知興益發公司，請該公司於文到10日內函復有關獎勵停車位、二次施工、交屋日期及後續事項前（見本院卷卷一第86頁至第88頁），均未見原告主張被告違反消保法第11條之1 規定之審閱期而主張解除契約，揆之前揭說明，堪認就系爭房屋磋商條款對於消保法第11條之1 立法目的為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會意給予相當之保障，兩造就系爭房屋磋商條款之簽訂並無顯不相當之事情，此外，原告復未能具體陳明系爭房屋磋商條款有何條款違反立法意旨，或因被告給予契約審閱期致契約目的難以達成，是自難認系爭房屋磋商條款第1 條約定有違反消費者保護法第11條之1 之情事。
⒊又按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效」。消保法第12條、第16條定有明文。又「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。」消費者保護法施行細則第14條亦定有明文，準此，定型化契約條款縱使有無效或不構成契約內容之一部，除去該部分，契約仍可成立者，定型化契約仍屬有效而非當然無效。再按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」，消保法第17條第1、3、4 項亦有明文，是內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」即屬系爭房地契約所應遵循之規定，查：
⑴系爭房屋磋商條款第2 條有關廣告義務部分，應記載及不得記載事項中第2 條業已規定「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」，核與系爭房屋契約第2 條之約定相符，再觀以系爭房屋磋商條款第2
條雖約定為「㈠甲乙雙方瞭解並同意本房地暨汽車停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務均以本契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定。㈡乙方於銷售現場展示之建材、擺設、傢俱及裝潢等物品及設施，除本契約及附件四建材設備表載明屬於乙方應交付內容外，甲方不得主張將其併為本契約之一部分。」（見本院卷卷一第63頁），惟前揭文字係更加確認廣告內容之範圍、並確認為契約之一部，並未記載廣告僅供參考，對於消費者並未有不利之情形，難認有違消保法第12條之規定有顯失公平而就該條款認定無效。況縱認系爭房屋磋商條款修改後與應記載及不得記載事項第2 條有違，揆諸消保法第17條第4
項規定，該部分亦應認定構成系爭房地契約之內容，而非因此致系爭房地契約無效。
⑵系爭房屋磋商條款第3條有關貸款約定即系爭房屋契約第9條第2 項第3 款第8 目部分，參以應記載及不得記載事項中第18條第3 項業已規定「有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方。」，而關以系爭房屋磋商條款第3 條雖約定「自金融機構貸款撥款日起，甲方即應負擔貸款金額產生之利息，且甲方不得以任何理由要求乙方補貼。」，就前揭應記載及不得記載事項規定之但書予以刪除，然稽之系爭房屋契約第20條、第9 條約定（見本院卷卷一第23頁背面、第24頁、第31頁），被告應於使用執照核發日起六個月內通知原告進行交屋，貸款部分則分為委託被告辦理貸款為被告通知期限內辦理貸款手續，自辦貸款為被告取得使用執照後將相關房地資料交原告辦理，及依附件二付款明細表為產權過戶時給付銀行貸款，是通知交屋期限與貸款給付期限確有不一，而依付款明細表所載貸款既約定產權過戶時撥付，系爭房地所有權人依法已移轉予原告，自斯時起由原告負擔貸款之利息，亦難認屬不利於消費者而無效。
⑶系爭房屋磋商條款第7 條有關特約事項部分：
①按「貳、預售屋買賣定型化契約不得記載事項一、不得約定廣告僅供參考。二、出售標的不得包括未經依法領有建造執照之夾層設計或夾層空間面積。三、不得使用未經明確定義之「使用面積」、「受益面積」、「銷售面積」等名詞。四、不得約定買方須繳回原買賣契約書。五、不得約定請求超過民法第二百零五條所訂百分之二十年利率之利息。六、不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定。七、附屬建物除陽臺外，其餘項目不得計入買賣價格」，應記載及不得記載事項明文規定，準此，本件系爭房屋磋商條款第7 條有關特約事項之約定均為詠大直社區取得使用執照後就原核准之屋頂平台、屋突1、2層、A、B棟地上1 層梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地、A、B棟地下1
層機車停車空間、及C 棟地下1 層機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地、地下2 層空間，另行施工公共服務空間如附圖5-1、6-1、7-1、8-1，並就地上1 層至11層各戶室內機電設備空間拆除隔間板作為室內使用之約定，核前揭約定之內容並未違反前揭應記載及不得記載事項之規範，縱使前揭內容違反相關建築法規，惟查強行法規可分為強制規定與禁止規定，其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。又法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。是建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建築法第73條第2 項定有明文，所以就變更行為規定為應申請變更使用執照，係因主管建築機關必須審核該變更是否合法，是否對大眾之安全構成危險。此部分之規定為屬取締規定，此觀之臺北市政府都市發展局106 年3 月8 日北市都建字第10635959700 號函（見本院卷卷二第211 頁），說明二、三略為：「查旨揭建築物領有98建字第0361號、104 使字第0254號使用執照，共1 幢3 棟地上11層地下5 層共70戶。起造人「臺灣新光商業銀行股份有限公司」，前有民眾檢舉該建案之建商「興益發建設企業股份有限公司」取得使用執照後二次施工，擅自將一層機車停車空間變更為大廳及KTV 、地下一層機車停車空間變更為健身房及大廳、屋突一層機房變更為泳池更衣室化妝間、屋突二層機房變更為棋藝室等情事（附件1 ），經本局所屬建築管理工程處於106 年1 月6 日派員現場堪查屬實，本局遂以106 年1 月13日北市都建字第10635658600 號函（附件2 ）請「臺灣新光商業銀行股份有限公司」限期3 個月內依法委請開業建築師補辦手續或依原核准圖說恢復原狀。三、嗣查「臺灣新光商業銀行股份有限公司」僅為建築執照起造人，考量該公司應非實際行為人，本局以106
年2 月20日北市都建字第10645992300 號函（附件3 ）撤銷106 年1 月13日北市都建字第10635658600 號函處分，並另以106 年2 月20日北市都建字第10634072100 號函請應為實際施作之建商「甲士林建設股份有限公司（下稱甲士林公司）」及「興益發建設企業股份有限公司」於10日提出陳述。」，暨所附臺北市政府都市發展局106 年2 月20日北市都建字第10634072100 號函（見本院卷卷二第227 頁）說明二通知詠大直社區違反建築法第73條之2 規定（顯係第73條第2
項誤載），限於文到次日起10日內以書面陳述意見，逾期未陳述或無正當理由者，即依同法第91條之1 處60,000元以上300,000 元以下罰鍰，並得連續處罰至改善完成手續為止，可知詠大直社區使用執照內原核准之一層機車停車空間變更為大廳及KTV 、地下1 層機車停車空間變更為健身房及大廳、屋突一層機房變更為泳池更衣室化妝間、屋突2 層機房變更為棋藝室等，經臺北市政府通知實際施作之甲士林公司及興益發公司提出陳述，若未於期限內陳述或無正當理由，將處實際施作人罰鍰即明。是系爭磋商條款第7 條約定規劃二次施工之公共服務空間違反建築法第73條第2 項將核准用途變更使用為前揭公共服務空間乙案，係行政主管機關即臺北市政府都市發展局依法令權責認定是否處罰、命停止使用或取締拆除之問題，顯係違反取締規定，原告主張系爭磋商條款第7條約定為無效云云，即非可取。
②再者，依證人劉炳輝於本院審理時證稱：系爭房地契約係交由原告攜回審閱，過幾天後，伊與原告聯絡到他內湖辦公室簽約，簽約當天伊書寫系爭房屋、土地磋商條款再交給原告看，伊有跟原告解釋內容，確認後才簽約，就獎勵停車位、二次施工並規劃設置大廳、健身房等部分，系爭房地契約就停車位部分記載非常清楚，簽約前有向原告告知有部分停車位是獎勵停車位，另二次施工部分是一定要跟原告說明，系爭房屋磋商條款更是記載清楚，因為這社區是豪宅，建設公司為了讓居民生活品質更好，多做了些公共設施，有逐條確認系爭房屋磋商條款等語（見本院卷卷一第250 頁至第253
頁），及審酌前揭系爭房屋磋商條款第2 條記載「第九條：（貸款約定）之第二項第一款第三目委辦貸款而核貸金額少於預定貸款金額其差額或全額之處理方式，經雙方個別磋商同意修改為以下方式處理：本戶簽約時政府央行貸款政策已變更，此為甲方簽訂本契約時所明確知悉，雙方同意本戶之貸款成數依乙方通知辦理貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，惟為使甲方資金得以靈活運用，如本戶銀行核貸金額低於本契約第九條之貸款金額時，乙方同意上述差額，甲方得以辦理銀行貸款對保手續同時一次簽立交付一年十二期之票據十二張按月本利平均支付乙方，其利率比照乙方代辦金融機構房屋貸款之一般利率計算，並提供證件辦理房地抵押權於乙方，全額者第一順位，差額者第二順位，其所需費用由甲方負擔。」之內容與系爭21戶磋商條款內容均不相同，且該條款文字特別記載「為使甲方資金得以靈活運用」等語，堪認系爭房屋磋商條款確實為原告與證人劉炳輝另行磋商所簽訂，況系爭房地買賣價款高於1億餘元，衡情一般
人於購買高價豪宅時，當會對於系爭房地之價金給付方式、專有部分、公共設施等逐一確認，甚且建商就預售書之買賣常有之公共設施、二次施工等等亦應會對消費者詳加說明，足認系爭房屋磋商條款確實經證人劉炳輝與原告逐條確認，是系爭房屋磋商條款第7 條約定既經原告實質審閱後與被告達成合意而簽訂，其約定內容亦無致上訴人或其前手誤認之處，則系爭房屋磋商條款第7條約定，自難謂屬被告單方利
益之免責條款而難認有何造反誠信原則，並無任何免除或減輕被告之責任或使原告拋棄權利或限制行使權利或有其他致原告有重大不利益情事，自與難認有違消保法第12條規定而無效。至證人即原告之配偶黃寶娟於本院審理時固證稱：簽約時伊沒有在場，但伊有去看現場，介紹影片，當時沒有提及二次施工，也沒有提及以後會拆除等語（見本院卷卷二第19頁至第20頁），是證人黃寶娟縱使證述其未於簽約時在場，而與證人劉炳輝所證述不符，然證人黃寶娟未參與簽約過程，自對於證人劉炳輝說明系爭房地涉及二次施工部分無從知悉，況就二次施工是否經證人劉炳輝向原告提出說明業已認定如前，縱使就簽約當天細節有所差異，亦恐因簽約時間距今甚久所致，尚難遽此認證人劉炳輝證述不可採。
⑷綜上，系爭房屋磋商條款確屬定型化契約，而其中所約定之定型化契約條款亦未對消費者顯失公平而無效，則原告主張系爭房屋磋商條款無效，即屬無據。
⒋被告辯稱系爭房地契約業已於104年10月28日生解除效力一
節，查
⑴按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文，準此，稽之系爭房屋契約第30條第2 項約定：「甲方對於與房屋出賣人訂立之「房屋預定買賣契約書」之約定，雙方同意與「土地預定買賣契約書」有密不可分之並存關係，故甲、乙雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契約亦同其效力」、系爭土地契約第19條第2 項亦同此約定（見本院卷卷一第33頁背面、第76頁）。可見兩造於締約時已約定系爭房屋與土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，倘僅就房屋或土地單獨給付，並不能達契約之目的，故系爭房屋契約與土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除契約時，亦視為全部解除。
⑵稽之系爭房屋契約第8 條第1 項約定「甲方應依附件二付款明細表約定之各期工程進度完工後，於接獲乙方書面繳款通知書七日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清；每期付款間隔日數應在二十日以上」、附件二付款明細表中手寫記載「經雙商磋商後，因應甲方資金之運用，甲方同意依日期所定工程期款表甲方確認」、付款第9 條第1、2、3 項約定「一、本買賣契約之【附件二】付款明細表約定之銀行貸款額新台幣零仟壹佰零拾柒萬玖仟元整（以下簡稱預定貸款金額），甲方得依下列方式給付予乙方：一、不辦貸款甲方不辦理金融機構貸款者，於乙方通知辦理銀行貸款對保手續時，應繳納預定貸款金額之半數款項，並開立與另半數未繳金額同額且禁止背書轉讓免除做成拒絕證書之擔保本票予乙方，作為乙方取得甲方未繳款項之擔保。乙方於取得本約房屋契稅單時，通知甲方繳交另半數未繳金額予乙方，逾期視為甲方違約，乙方得逕行依本契約第25條第2 項違約約定處理；且繳付之票據未兌現或未付清款項前，乙方得拒絕辦理產權移轉登記予甲方。二、辦理貸款：㈠委辦貸款⒈甲方同意乙方統籌代覓金融機構辦理貸款，並依乙方通知期限內辦理一切貸款相關手續，包括提供產權移轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文件、「撥款委託書」及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免除做成拒絕證書之擔保本票予乙方，並依照金融機構之規定，辦妥乙方領款之一切手續。…㈡自洽貸款⒈甲方若欲自洽金融機構辦理貸款者，應自行向自洽金融機構瞭解貸款條件（包括貸款人申貸資格及應備證件、銀行鑑價資料、擔保物使用用途、貸款金額、買賣合約書等）外，並於乙方通知辦理銀行貸款對保手續期限內向乙方提出申請，乙方始有配合辦理義務。⒉乙方應於取得使用執照後，將房地相關資料（如建物測量成果圖、土地登記謄本內敘明甲方之土地持分等）交付甲方，以便甲方向自洽金融機構辦理申貸、對保等手續。⒊甲方應於乙方交付自洽金融機構估價所需之房地相關資料後十個工作天內將自洽金融機構申貸手續辦理完成…⒋甲方應提供自洽金融機構用印出具之「撥款委託書」交予乙方，並使自洽金融機構承諾於取得抵押權設定他項權利證明書後三個營業日內，貸款金額應即時直接撥入乙方帳戶內…㈢甲方同意不論委辦貸款或自洽貸款均應遵守下列約定：…4.甲方同意本房地產權之移轉及辦理貸款抵押設定等登記手續，由乙方指定之地政士統籌辦理。倘為配合各項貸款手續需要，需由甲方提供借款人或保證人之身分證明及其他相關文件（如印鑑章、委託書、借款委託書、戶籍謄本等）及簽名蓋章等手續，甲方悉依乙方之通知並如期辦妥，否則視為甲方不辦理貸款，乙方得逕依本條第一項不辦貸款約定處理。…⒌其因辦理貸款及抵押權設定致產生之稅規費、手續費及地政士代辦費用等費用，甲方願依乙方通知之期限全數預付，並於交屋時按實際單據結算多退少補，逾期未繳視為甲方違約，乙方並得拒絕辦理產權移轉登記及後續之買賣程序，並得依本契約第25條第2
項約定處理」（見本院卷卷一第23頁至第25頁、第37頁），及系爭土地契約第5、6條亦與系爭房屋契約第8、9條約定除預定貸款金額為74,541,000元不同外其餘約定均相符（見本院卷卷一第71頁至第73頁），是由前揭約定可知，系爭房地買賣契約業已就貸款分為不辦貸款、委辦貸款、自洽貸款3
種方式，且該3 種付款方式原告均須於被告通知對保手續時，分負有繳納預定貸款金額一半款項、辦理一切貸款手續、向被告申請自洽貸款之義務，及依被告通知繳交稅規費、手續費、代辦費之義務，如未依約提供貸款所需文件，則視為原告不辦貸款；又佐之系爭房屋契約第25條第2 項、系爭土地契約第11條第2 項均約定「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反本契約約定之各項義務約定者，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房屋總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」、系爭房屋磋商條款第6條第2項約定「甲方違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開應沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」（見本院卷卷一第33頁、第64頁、第75頁），顯見原告如未依附件二之付款明細表所定之期限內，及依前揭第9 條所約定經被告通知辦理貸款手續之期限決定自辦貸款或提出相關貸款文件抑或不辦貸款者，即屬違約。
⑶觀以興益發公司於104 年7 月7 日發送至行動電話號碼為0000000000號簡訊內容「大直一號院（詠大直）貴賓您好：本公司已於日前寄發銀行貸款申請書，恐係臺端忙碌未蒙配合，委請您撥冗回電…」（見本院卷卷一第153 頁），核與原告於系爭房屋契約所書寫之行動電話號碼相符（見本院卷卷一第35頁），可知前揭簡訊內容確實為興益發公司所發送；再佐之興益發公司於104 年7 月21日以（一○四）興益業字第077 號函，及於104 年8 月28日以臺北成功郵局000882號存證信函（見本院卷卷一第84頁至第85頁），前揭信函及存證信函內容均為通知原告請其依約配合辦理對保手續、銀行貸款申辦暨產權移轉書類用印及給付代辦費、稅費計1,480,000 元，原告並已於104 年7 月23日、104 年8 月31日收受，另前揭104 年7 月21日函文說明四亦記載土地所有權移轉由鄭秀慧併案授權興益發公司全權處理（見本院卷卷一第85頁），足認被告確實依系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6 條約定通知原告辦理銀行貸款申辦暨產權移轉手續及給付相關代辦費及稅費，嗣後興益發公司又於104 年10月12日以臺北成功郵局存證號碼001046號存證信函，通知原告興益發公司前於104 年8 月28日以存證信函通知原告辦理對保、產權移轉相關文件用印程序，然原告為依期限辦理，依系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6 條視為不辦貸款，請於文到7 日內繳付預定貸款金額之半數37,810,000元暨規費、稅費1,480,000 元，並開立與另半數同額之擔保本票予興益發公司，逾期依系爭房屋契約第25條第2 項、系爭土地契約第11條第2 項違約約定內容辦理，鄭秀慧併案授權興益發全權處理，原告則於同年10月13日收受（見本院卷卷一第89頁至第90頁）。末興益發公司於104 年10月27日以臺北成功郵局存證號碼001126號存證信函通知原告，依系爭房屋契約、土地契約第25條、第11條約定解除系爭房地買賣契約，及沒收原告已繳之價金9,707,850 元，並退回22,722,190元，原告於同年10月28日收受（見本院卷卷一第99頁至第101 頁），是由前揭興益發公司所寄送之信函及存證信函可知，興益發公司至遲於104 年7 月7 日即依系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6 條約定通知原告辦理貸款申辦手續及產權移轉用印文件暨繳納稅規費、代辦費，並於104 年7 月21日重申於文到10日辦理前揭手續等程序，再於104 年8 月28日以存證信函催告原告於文到10日內履約，原告亦已於104 年8
月31日收受，則依約原告應於104 年9 月10日前履行系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6 條之約定，否則即屬給付遲延。嗣後興益發公司依系爭房屋契約第9 條第2 項第3 款第4 目約定，認原告未依約辦理貸款手續及提供文件等程序，視為同條第項第1 款之不辦貸款，而於104 年10月12日通知原告於文到7 日內繳納半數預定貸款金額，及開立另半數預定貸款金額之擔保本票等，原告於同年月13日收受，衡以興益發公司自104 年7 月7 日依約通知原告履行迄104 年10月12日存證信函期間長達3 個月，就給予原告7 日依約繳納款項應屬合理，則原告未依約履行，而由興益發公司於104
年10月27日以臺北成功郵局存證號碼001126號存證信函通知原告解除系爭房地契約，則系爭房地契約即應於被告同年月28日收受時解除，是被告辯稱系爭房地契約已於104 年10月28日解除，即屬有據。
⒌至原告主張應於詠大直社區取得使用執照後始有依約辦理貸款之義務，且已於104 年9 月7 日以存證信函回覆興益發公司104 年8 月12日存證信函內容，被告依約於104 年10月27日通知解除系爭房地契約不合法云云，查依前述，系爭房屋、土地貸款約定分為不辦貸款、委辦貸款、自洽貸款3 種式，該3 種方式原告均須於被告通知對保手續時，分負有繳納預定貸款金額一半款項、辦理一切貸款手續、向被告申請自洽貸款之義務，而使用執照之取得僅為自辦貸款中約定被告應於取得使用執照後，將房地相關資料（如建物測量成果圖、土地登記謄本內敘明甲方之土地持分等）交付原告，以便原告向自洽金融機構辦理申貸、對保等手續，換言之，原告在選擇自辦貸款程序時，需於被告通知辦理銀行貸款對保手續期限內向被告提出申請，嗣後才有取得使用執照後由被告提供相關房地資料予原告，顯見使用執照之取得與被告依系爭房屋契約第9 條、系爭土地契約第6 條約定通知被告辦理貸款及提供相關文件、繳納稅規費、代辦費無關，更遑論，原告亦未依系爭房屋買賣契約第9 條第2 項第2 款提出自辦貸款之申請，足見使用執照嗣後於104 年10月15日取得對本件興益發公司先行於104 年7 月7 日起即陸續通知原告依約履行辦理貸款等程序，及嗣後解除系爭房地契約不生影響；再者，觀以原告於104 年9 月7 日以內湖江南存證號碼000000號存證信函內容，原告係通知興益發公司請於文到10日內函復下列事項：興益發公司未提出系爭174 號車位為獎勵車位之產權及使用疑慮、二次工程之規範及責任、交屋日期及後續辦理情況、協商過程以口頭承諾未書面告知。興益發公司於同日收受（見本院卷卷一第86頁至第88頁），是由前揭文義僅可認原告對於履約有疑義，但未實際說明或催告興益發公司違反系爭房地契約條款，此部分亦對原告依系爭房地契約應履行之給付價金義務不生影響，並非有對待給付之適用，則原告前揭函文亦不影響嗣後被告依約已於104 年10
月27日通知原告解除系爭房地契約之效力，原告前揭所辯，不足為採。
⒍末參諸應記載及不得記載事項第24條第3、4項規定：「買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」可知系爭房地契約就違約金部分應以「房地總價15﹪」為計算，如該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。系爭房地契約、系爭房地磋商條款，為消費者購買預售屋之契約，本應受消費者保護法第17條及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規範，原告所繳價金區分為房屋價金或土地價金，自應以房地各自總價之15% 計算違約金，且兩造當時係出於契約自由與私法自治原則，為違約金之約定，於訂約時既已盱衡履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定之拘束。況亦無具體證據佐證具有值得減輕責任之情狀，實難認該違約金之約定成數過高，附此敘明。
㈡原告先位主張依民法第179 條規定分別請求興益發公司、鄭秀惠分別返還所受領之買賣價金各4,217,850元、5,490,000元，是否有據？
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第88條第1
項、第92條第1 項定有明文，又不當得利、法律行為之撤銷及契約之解除，其彼此間之成立要件及效力互不相同。被上訴人就前述之法律關係間，究竟如何為客觀之合併？原審審判長未依民事訴訟法第199 條第2 項行使闡明權之職責，遽謂被上訴人依民法第92條第1 項撤銷契約「或」依民法第256 條、第359 條之規定，解除契約，均屬有據。並認其依不當得利之法律關係，請求上訴人給付如第一審判決主文第一項、第二項所示之金額本息，為無不合，已非允洽；況契約若已解除，何能再為撤銷？抑或如已撤銷，何能再為解除？苟被上訴人均得撤銷或為解除，原審未說明被上訴人是否「全體」有合法為撤銷或解除之意思表示及其證據，自嫌疏略（最高法院91年度台上字第2332號判決意旨參照）。準此，依前述，系爭房地契約業已於104 年10月28日因被告解除系爭房地契約之意思表示送達原告而生解除之效力，並使系爭房地契約因而消滅，是系爭房地契約既已消滅，自不容原告於嗣後撤銷意思表示，則原告主張其於104 年11月9 日以內湖江南郵局存證號碼001863號存證信函通知興益發公司，該公司104 年10月27日解除契約通知違法，並以受詐欺為由撤銷系爭房屋、土地契約之意思表示，即不生撤銷之效力。
⒉至原告主張詠大直社區時所標榜位於地上一層、地下一層美輪美奐之藝術大廳、健身房、KTV 、圖書館、會議室等及位於頂層平台游泳池之景觀休憩區等公共空間，實際用途均為停車空間或機械室，均屬未經主管機關核准之設施，甚至位於室內之機電設備空間於銷售時均未明確告知，誆稱屬室內空間可自由規劃使用，被告以前揭不實廣告致原告陷於錯誤而與渠等簽署系爭房地契約，並未告知系爭174 號車位屬獎勵停車位屬詐欺或意思表示錯誤云云，查觀以系爭房屋契約第18條第2 項第3 款第3 目約定「A.地下一層至二層獎勵停車位（編號：216~244 ，共29位），上開車位係全體區分所有權人所共同持有，其中10位獎勵停車位須提供給內湖區西康里里民付費使用。全體區分所有權人同意獎勵停車位對外優先開放216~244 號等29位，其管理單位為本社區管理委員會，出租收益作為本社區管理費收入。B.前述獎勵停車空間不敷使用時才由地下二層向下樓層開放，地下二層至三層編號144~215 共72位，甲方承購之獎勵停車空間為地下貳層編號174號停車空間（詳附件二：2-2），甲方充分了解所購買之上開停車空間需提供本社區住戶以外之公眾使用不得變更私用，其管理單位為本社區管理委員會，收益歸各獎勵停車空間所有權人」（見本院卷卷一第30頁背面至第31頁），原告並於該條款後方簽名，及衡以該條款中就地下貳層以數字大寫書寫、編號174 號之數字亦以粗體為之，並參以證人劉炳輝前述系爭房地契約業經原告攜回審閱，此亦核與第1 條審閱期間記載「本契約於民國101 年9 月4 日經甲方攜回審閱5 日」相符（見本院卷卷一第21頁），堪認就獎勵停車位部分已明確約定在系爭房屋契約內，且經原告攜回審閱確認無誤後始簽署，該條款並明述獎勵停車位係開放詠大直社區住戶以外公眾使用，尚難認有何意思表示錯誤或詐欺致原告陷於錯誤之情，是此部分主張難認有據；另就二次施工部分，依前述該部分雖為定型化契約條款，然該條款對於消費者並未顯失公平、亦係違反禁止法令而非無效僅為行政罰鍰之適用，且證人劉炳輝亦證稱當時有就二次施工加以說明，甚且就二次施工部分為系爭磋商條款最末條，原告緊接在該條款後方簽名，依常情原告自會就該條款特別注意，實無從推論原告就二次施工之約定一無所悉，此外，原告就被告施以詐術或意思表示之有利事實未舉證以實其說，其主張本件有詐欺或意思表示錯誤予以撤銷之適用，不足為採。
⒊從而，原告主張依民法第179 條規定分別請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各4,217,850元、5,490,
000元，即屬無據。
㈢原告備位主張依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項、第256 條規定及系爭房屋契約第30條第2 條、系爭土地契約第19條2項，請求被告連帶給付原告已繳納之價金9,707,850元，是否有據？
依前述，系爭房地契約業已於104 年10月28日因被告解除而消滅，則就已消滅之法律關係，自無從另行由契約另一造當事人主張依系爭房地契約之約定解除，況原告所主張被告未依約履行交付符合建管法令之公共設施予原告，屬給付不能無法補正云云，依系爭房屋磋商條款第7 條約定內容（見本院卷卷一第64頁），兩造顯已知悉建造執照或使用執照原核准之一層機車停車空間變更為大廳及KTV 、地下一層機車停車空間變更為健身房及大廳、屋突一層機房變更為泳池更衣室化妝間、屋突二層機房變更為棋藝室等均屬未依法令規定之二次施工，且均同意委由興益發公司施工，如有遭拆除，興益發公司不負賠償或回復之責任，而依前臺北市政府都市發展局函文所示，前揭違規使用部分確實已完工，此有照片可按（見本院卷卷二第220 頁至第224 頁），且該部分為違反建築法第73條第2 項規定，興益發公司得以補辦手續或拆除方式為之，堪認非屬不得補正之事項，且依系爭房屋契約第21條約定公共設施之交付為興益發公司協助詠大直社區全體區分所有權人成立管理委員會後依該條第2 項約定由管理委員會接收（見本院卷卷一第32頁），據此，系爭磋商條款第7 條既經原告實質審閱確認無誤後簽署，自簽署迄原告主張該條款有詐欺並請興益發公司說明亦差距達3 年，該條款尚非屬無效，況系爭房地契約既已於104 年10月28日消滅，原告主張以起訴狀繕本送達被告解除系爭房地契約，顯屬無據。
五、綜上，原告先位主張依民法第88條、第92條規定撤銷系爭契約之意思表示，並依民法第179 條規定分別請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各4,217,850 元、5,490,000元，及備位主張依民法第226條第1項、第227條第1項
、第256條規定及系爭房屋第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定，請求被告連帶給付原告已繳納之價金9,707,850元，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日民事第七庭 法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日書記官 鄭雅雲