臺灣臺北地方法院106年度建簡上字第21號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 23 日
• 法官: 邱蓮華、杜慧玲、賴秋萍
• 法定代理人: 林玄照、路平
• 上訴人: 法華玄妙有限公司法人
• 被上訴人: 財團法人中央廣播電臺

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 106年度建簡上字第21號上　訴　人　法華玄妙有限公司

法定代理人　林玄照
訴訟代理人　李華善

被上訴人　　財團法人中央廣播電臺

法定代理人　路平
訴訟代理人　劉志華
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年7月21日本院臺北簡易庭105年度北簡字第11596號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。本件被上訴人財團法人中央廣播電臺之法定代理人於上訴人起訴時為鄺湘霞，嗣於原審審理期間變更為路平，被上訴人並於民國105年10月24日具狀向
原審聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀暨答辯狀及文化部105年9月1日文影字第10520317742號函、財團法人中央廣播電臺第7屆第4次董事會會議紀錄影本在卷可稽（見原審卷第16至21頁），經核與前開規定相符，應予准許，原審漏未敘明，本院併予指明。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人
原上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）278,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第8頁）。嗣減縮上訴聲明求為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人78,890元，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
上訴人於104年8月21日參與被上訴人之「淡水分臺辦公大樓整修工程採購案」（下稱系爭工程）投標及開標作業，由上訴人得標，兩造並於104年8月26日簽訂系爭工程採購案工程採購契約（下稱系爭契約）。嗣上訴人配合被上訴人辦理簽約、繳納履約保證金及處理開工前相關事宜，並前往淡水分臺現場勘查及核對契約內所列施工項目。經勘查後，上訴人發現被上訴人之防水工程設計工法不利於防水功效，上訴人遂於104年9月12日發函被上訴人，建議變更施工方式，並請被上訴人重新評估。而被上訴人即表示不同意變更設計，要求上訴人依契約內容施工。上訴人於104年11月25日接獲被
上訴人來函提供3家防水粉廠商名單，並要求上訴人儘速至
現場確認並提送施工計畫書。上訴人於104年11月26日派員
前往施工現場，因施工現場有女兒牆壓簷磚及廢棄水泥水塔未打除，嚴重影響施工，然系爭契約並未列入上開項目，且現場施作範圍經丈量，其面積超過系爭契約約定之5%。然被上訴人一再表示上訴人應吸收之。又上訴人認為施工程序明顯有誤，故要求被上訴人需釐清後，上訴人始得以調整計畫書內容及施工。馬福增即對上訴人表示此屬檯面下之事情，上訴人不要發函至被上訴人總臺，否則其無法幫上訴人，並要求上訴人給予其時間思考，確定後上訴人再行提送施工計畫書等語。上訴人即信賴馬福增上開陳述，而未發函被上訴人總臺，詎被上訴人於104年12月18日函知上訴人因未收訖
上訴人修正後重新提送之施工計畫書，因此解除系爭契約，並依政府採購法規定將上訴人刊登於政府採購公報為不良廠商。上訴人即於104年12月29日依政府採購法異議，被上訴
人於105年1月25日行函表示仍解除契約。嗣上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會為申訴不受理之決定。上訴人並無違反系爭契約之約定，被上訴人依系爭契約第19條第1項第11款約定解除或終止系爭契約並非
合法。是被上訴人片面終止系爭契約，上訴人因被上訴人終止契約而受有已給付之履約保證金78,890元之損害，被上訴人應依民法第511條、第227條之規定賠償上訴人等情，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：
上訴人於系爭工程投標前並未至施工現場實際勘查，得標後始至現場瞭解，之後即不再與淡水分臺聯繫，為免工程延誤，淡水分臺於104年9月10日以電子郵件及電話通知上訴人，促請上訴人依約應於決標日起14日內即104年9月15日前，備妥相關施工計畫書等送淡水分臺審查及準時開工。然上訴人要求變更主要防水材料及施工方式。惟本件既經公開招標及完成簽約程序，不得大幅變更原招標規範，故不同意上訴人之要求，並於104年10月1日發文上訴人表示不同意變更設計之要求。又於104年11月24日發函通知上訴人有3家廠商得提供該防水材料，並催告上訴人應於文到後10日內提出符合系爭契約規範之施工計畫書、勞工安全衛生管理計畫書及品質計畫書提交淡水分臺審查，如未遵期辦理，被上訴人將依系爭契約約定解除契約。然上訴人遲未提出施工計畫書，被上訴人遂於104年12月17日發函上訴人，以上訴人違反系爭契
約第19條第1項第11款之約定解除契約。本件上訴人不能履
約，係因上訴人於投標前未有到場勘查而有誤判，始發覺自始不能履約，應屬可歸責上訴人之事由，被上訴人解除契約為合法有據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴後減縮聲明：(一)原判決關於後開第二項及該部分假執行部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人78,890元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人之系爭工程前依政府採購法之規定公開招標，於104年8月21日由上訴人以788,888元得標。
㈡兩造於104年8月26日締結系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，於決標日即104年8月21日起14日工作天內開工，並於30日工作天內完工，完工後由被上訴人給付承攬報酬788,888元。
㈢上訴人於締結系爭契約後，曾請求被上訴人變更系爭契約約定之施工方式，然迭經被上訴人以104年10月1日霞中淡字第1040000461號函、104年10月26日霞中淡字第1040000507號
函及104年11月24日霞中淡字第1040000557號函拒絕之。
㈣被上訴人於104年12月17日以霞中總字第1040000616號函通
知上訴人解除系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款之規定於政府採購公報刊登上訴人為不良廠商。
㈤上訴人對被上訴人上開刊登政府採購公報為不良廠商之處分，依政府採購法之規定異議，復經被上訴人以105年1月25日霞中總字第1050000047號函決定維持原處分。
㈥上訴人嗣對被上訴人上開維持原處分之異議處理結果表示不服，向工程會提出申訴，經工程會於105年3月18日以訴0000000號判斷書為申訴不受理之決定。
四、兩造爭執要旨及得心證之理由：
上訴人主張被上訴人未合法解除契約，被上訴人應返還上訴人履約保證金78,890元云云，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：（一）系爭契約是否業經被上訴人合法解除？（二）上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金？茲分述如下：
(一)系爭契約是否業經被上訴人合法解除？
⒈按系爭契約第2條第1項第1款、第2款約定：「廠商（按：即上訴人）應給付之標的及工作事項：1、期間：決標日起14
日工作天內開工，且應於30日工作天內完工；2、工作內容
：淡水分臺辦公大樓整修工程，廠商應依施工規範、標價清單及招標文件等所列之各項目提供修繕服務，並依契約規範及契約規定履約」；第9條4項第1款約定：「施工計畫與報
表：廠商應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，鐵塔結構需請結構技師出具安全證明（不加收任何相關費用），送請機關（按：即被上訴人）核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正」；第18條第5項約定：「契約約
定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1、契約原標示之廠商或型號不再製造或供應。2、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3、較契約原標
示者更優或對機關更有利」；第19條第1項第11款約定：「
廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或通知所載較長期限內，仍未改正者」。上訴人主張被上訴人依系爭契約第19條第1項第11款之規定解除系爭契約乃
屬違法等情，乃為被上訴人否認。經查，上訴人得標後，曾發函被上訴人建議就防水材料及施工方式變更設計，而被上訴人表示公開招標既已完成簽約程序，即無法大幅變更原招標規範，而不同意變更設計，要求上訴人依契約內容施工，兩造並於104年11月12日就系爭契約之履約爭議開會協調，
此有淡水分臺辦公大樓整修工程案協調會會議紀錄在卷可佐（見原審卷第24至26頁），嗣被上訴人於104年10月1日發函表示不同意上訴人變更設計施工；又於104年11月24日發函
上訴人，表示上訴人應於文到10日內，將符合契約規範之施工計畫書、勞工安全衛生管理計畫書及品質計畫書等文件提交淡水分臺辦理審查，如未能準時提交上開計畫書，將依系爭契約款解除契約，並於104年12月17日發函上訴人表示上
訴人因違反系爭契約第19條第1項第11款約定解除契約等情
，此有被上訴人104年10月1日霞中淡字第1040000461號函、104年11月24日霞中淡字第1040000557號函及104年12月27日霞中總字第1040000616號函（見原審卷第22至23頁、第28至29頁）在卷可稽。足見被上訴人解除系爭契約，乃以上訴人固曾請求被告變更系爭契約之工法，然為被上訴人拒絕，嗣後上訴人未依系爭契約第9條第4項第1款約定提送合於契約
規範之施工計畫書，且經被上訴人催告仍未履行及開工，被上訴人始依前揭約定解除契約。又上訴人雖主張被上訴人防水工程設計工法不利於防水功效，然其未依系爭契約第18條第5項之約定敘明理由及檢附規格、功能及效益相同或較優
者，並徵得被上訴人書面同意，且依財團法人中央廣播電臺淡水分臺辦公大樓整修工程施工規範說明書所載，系爭工程應以防水粉為其施工之工法（見臺灣士林地方法院105年度
士簡調字第360號卷〈下稱士簡調卷〉第14頁至第35頁），
被上訴人亦於104年11月24日發函提供3家防水粉供應商予上訴人（見原審卷第27至28頁）。是被上訴人以上訴人未能解決防水粉及施工法且遲未提出施工計畫書，進而依系爭契約第19條第1項第11款約定解除契約，自屬有據。
⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又上訴人主張稱：係
因被上訴人淡水分臺副臺長馬福增要求上訴人等待通知才能提送施工計畫書，上訴人始未依被上訴人催告內容提送施工計畫書，乃非可歸責於上訴人之事由而生云云。查，證人蘇釋莫明即上訴人公司之顧問審理中到庭具結陳稱：馬福增要求上訴人，如果分臺可以解決的事情，就不要提到總臺去等語（見原審卷第96頁），然證人馬福增到庭具結證稱：本標案上訴人得標後，我們依照程序給予14天與總臺辦理簽約及施工計畫書、保險及勞安計畫書，其中施工計畫書上訴人第一次送交後，我們認為其中內容經過上訴人更改，因為招標時公告要求用防水粉的工法，上訴人改為防水毯不符合需求，要求上訴人補送，上訴人沒有再送，後來召開協調會，總臺給予他們兩次機會補送，但上訴人仍未補送，且未告訴蘇釋莫明這是檯面下的事情，要等其通知才能送施工計畫書等語（見原審卷第96頁背面至97頁），是上訴人主張因受馬福增欺騙致未提出施工計畫書一節，已非無疑；且衡諸證人蘇釋莫明既為上訴人實際辦理系爭工程案件之人員，與本件利害攸關，難期其證詞無偏頗上訴人公司之虞，況其證述內容亦與證人馬福增相悖，而上訴人復無舉其他客觀證據資料茲以佐證上訴人之主張及證人蘇釋莫明之證述為可採，自難僅以證人蘇釋莫明之證述為有利上訴人之判斷。況被上訴人因上訴人之請求，而就履約爭議開會協調，提供防水粉供應廠商，並數次發函催告上訴人提交施工計畫書等，已如前述，顯見上訴人稱本件非可歸責於上訴人等語，顯不足採。
⒊綜上，上訴人既未能舉證證明其主張未提送施工計畫書係因被上訴人或被上訴人人員告知需等待通知再提送而延宕，復未舉證證明其未依約履行係因其他非可歸責上訴人之事由所致，則被上訴人依系爭契約第19條第1項第11款之約定解除
系爭契約，自屬有據，應認系爭契約業經合法解除。
(二)上訴人得否請求返還履約保證金？
按系爭契約第13條第2項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。查，被上訴人既已依系爭契約第19條1項第11款約定解除
契約，即得依上開條文之約定，不予發還本件履約保證金。上訴人依民法第511條、第227條規定請求被上訴人返還履約保證金，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第511條、第227條規定請求被上訴人返還履約保證金78,890元，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日民事第六庭審判長 法 官 邱蓮華
法 官 杜慧玲
法 官 賴秋萍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日書記官 黃國焜