臺灣臺北地方法院106年度建字第202號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　106年度建字第202號

原告

信復科技有限公司

法定代理人

周文雄

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

朱峻賢律師

被告

兆益地產股份有限公司

法定代理人

簡秀玲

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

廖健君律師

　　　　　　陳德弘律師

　　　　　　吳幸珂律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠兩造於103 年6 月6 日簽署工程報價單，由伊向被告承攬海帝溫泉社區（下稱海帝社區）「B 區接待中心裝修工程- 水電工程」（下稱系爭A 工程），約定承攬報酬為12萬元（含稅），付款方式原約定為完工後支付90% 、驗收後支付10%，嗣兩造約定將10% 作為保留款，於保固1 年期限屆滿後返還。伊施作之系爭A 工程業於同年6 月25日完工，被告雖已給付90% 之工程款，但就保留款部分，伊曾於104 年12月23日提出工程請款單，並經被告工務部經理李昌堯蓋印同意，惟被告迄今未給付此部分款項，爰依民法第490 條、第505條規定，請求被告給付保留款1 萬2,000 元。

㈡兩造又於104 年1 月13日簽署工程承攬契約書（下稱系爭B契約），由伊向被告承攬海帝社區「B 區游泳池機房熱水鍋爐整修工程」（下稱系爭B 工程），約定承攬報酬為9 萬6,000 元（含稅），付款方式為完工驗收合格後請領100%工程款。伊施作之系爭B 工程業於同年4 月17日完工，且伊提出之工程請款單亦經李昌堯蓋印同意，嗣該工程於同年12月17日驗收合格，然被告迄今仍未付款，爰依系爭B 契約第6 條第2 項約定，請求被告給付工程款9 萬6,000 元。

㈢兩造再於104 年2 月4 日簽署工程承攬契約書（下稱系爭C契約），由伊向被告承攬海帝社區「B 區公設機電設備缺失改善工程」（下稱系爭C 工程），約定承攬報酬為250 萬元（含稅），付款方式為每月估驗計價90% 、完工驗收測試合格後返還10% 之保留款。伊施作之系爭C 工程已於同年4 月10日完工，且李昌堯已在第3 期估驗計價31萬3,173 元之工程請款單上蓋印同意，然被告迄今仍未給付此部分款項。又系爭C 工程已於同年12月17日驗收合格，亦經李昌堯蓋印同意，被告卻未給付10% 之保留款25萬元，爰依系爭C 契約第6 條第2 項、第3 項約定，請求被告給付第3 期估驗計價款31萬3,173 元及保留款25萬元。

㈣綜上，被告應給付上三工程未付之保留款、工程款合計67萬1,173 元（計算式：12,000＋96,000＋313,173 ＋250,000＝671,173 ）等語。並聲明：㈠被告應給付原告67萬1,173元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠有關系爭A 工程部分，伊承認積欠原告保留款1 萬2,000 元，然伊就系爭B 工程、系爭C 工程對原告有下述逾期違約金債權，經抵銷後，原告無權請求此部分保留款。

㈡有關系爭B 工程部分，此部分工程尚未完工驗收，而依系爭B 契約第6 條第2 項、第23條第1 項約定，請款條件需經「驗收」後方得為之。又原證6 之工程驗收單及原證7 之工程請款單僅為估驗計價所應檢附之證明文件，並非完工驗收之證明，系爭B 工程既未經驗收合格，原告自不得請求此部分工程款。退步言之，原告自稱系爭B 工程係於104 年4 月17日完工，並經伊驗收合格等語，是此部分承攬報酬請求權應自此日起算民法第127 條第7 款規定之2 年時效，而原告遲至106 年5 月23日始提起本件訴訟，其承攬報酬請求權應已罹於時效。且原告雖於104 年12月17日請李昌堯辦理估驗請款事宜，但原告並未於請求後6 個月內起訴，依民法第130條規定視為時效不中斷，故此部分承攬報酬請求權仍已罹於時效而消滅。

㈢有關系爭C 工程部分：

⒈第3 期估驗計價款部分：原告施作之此部分工程具有「未依據排風設備缺失進行有效改善」之缺失，此由被證6 之函文、海帝社區存證信函及建成風管工程有限公司（下稱建成公司）之請款單即可證明，原告既未依債務本旨提出，自不得請求此部分承攬報酬；且伊得依系爭C 契約第5 條第2 項第1 至3 款約定，全面停止估驗計價，故原告不得請求第3 期之估驗款。退步言之，原告自稱於104 年4 月10日起即可向伊請求系爭C 工程第3 期估驗款等語，則此部分承攬報酬請求權應自此日起算2 年時效，而原告遲至106 年5 月23日始提起本件訴訟，此部分承攬報酬請求權自已罹於時效。又原告雖於104 年12月17日請李昌堯辦理估驗請款事宜，但並未於請求後6 個月內起訴，依民法第130 條規定視為時效不中斷，故此部分承攬報酬請求權已罹於時效而消滅。

⒉保留款部分：系爭C 工程尚未完工驗收，而依系爭C 契約第6 條第3 項、第23條第1 項約定，原告需經伊完工驗收合格後方得請領10% 保留款，又原證9 之工程請款單及原證10之工程驗收單僅為估驗計價所應檢附之證明文件，並非完工驗收之證明，是系爭C 工程既未經伊驗收合格，原告無權請求此部分保留款。退步言之，原告自稱系爭C 工程係於104 年4 月10日完工驗收等語，是此部分承攬報酬請求權應自此日起算2 年時效，而原告遲至106 年5 月23日始提起本件訴訟，此部分承攬報酬請求權亦罹於時效而消滅。

㈣退萬步言，伊對原告具有下列逾期違約金債權，主張以下列債權抵銷原告之請求：

⒈系爭B 工程部分：依系爭B 契約第7 條第1 項約定，原告本應於104 年1 月31日前完成系爭B 工程，惟原告迄今尚未完工，依系爭B 契約第22條約定，伊得以合約金額之千分之五計罰每日逾期懲罰性違約金，故暫計算至107 年9 月11日止，原告應給付伊懲罰性違約金63萬2,640 元（計算式：1,318 日×9 萬6,000 元×5/1,000 ＝63萬2,640 元）。縱如原告主張系爭B 工程係於104 年4 月17日完工，伊仍得請求76日之懲罰性違約金3 萬6,480 元（計算式：76日×9 萬6,000 元×5/1,000 ＝3 萬6,480 元）。

⒉系爭C 工程部分：依系爭C 契約第7 條第1 項約定，原告本應於簽約後2 個月內即104 年4 月4 日前完成系爭C 工程，惟原告迄今尚未完工，依系爭C 契約第22條約定，伊得以合約金額之千分之五計罰每日逾期懲罰性違約金，故暫計算至107 年9 月11日止，原告應給付伊懲罰性違約金1,568 萬7,500 元（計算式：1,255 日×250 萬元×5/1,000 ＝1,568萬7,500 元）。縱如原告主張系爭C 工程係於104 年4 月10日完工，伊仍得請求6 日之懲罰性違約金7 萬5,000 元（計算式：6 日×250 萬元×5/1,000 ＝7 萬5,000 元）。再者，系爭B 契約、系爭C 契約約定之懲罰性違約金並無顯失公平之處，原告請求酌減違約金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第199 頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠原告於103 年6 月6 日向被告承攬海帝社區「B 區接待中心裝修工程－水電工程」（系爭A 工程），兩造簽訂工程報價單，約定工程款為12萬元，並以其中10% 作為保留款，於保固1 年期限屆滿後返還。

㈡原告於104 年1 月13日向被告承攬海帝社區「B 區游泳池機房熱水鍋爐整修工程」（系爭B 工程），兩造簽訂系爭B 契約，約定工程款為9 萬6,000 元，付款方式為完工驗收合格後請領100%工程款。

㈢原告於104 年2 月4 日向被告承攬海帝社區「B 區公設機電設備缺失改善工程」（系爭C 工程），兩造簽訂系爭C 契約，約定工程款為250 萬元，付款方式為每月估驗計價90% ，於完工驗收測試合格後返還10% 之保留款。

㈣被告承認積欠原告系爭A 工程之保留款1 萬2,000 元，僅抗辯其對原告有系爭B 工程、系爭C 工程之逾期違約金債權，並主張抵銷。

㈤上開事實為兩造均不爭執（見本院卷第199 頁背），並有系爭A 工程之報價單、保固書、系爭B 契約、系爭C 契約、工程合約單、合約明細、工程報價單、工程請款單等在卷可稽（見本院卷第11至25、27至40、86至87頁背面、137 、144頁），是上開事實均堪認定。

四、原告主張被告應給付系爭三工程未付之保留款、工程款合計67萬1,173 元等語，被告僅承認積欠原告系爭A 工程之保留款1 萬2,000 元，否認原告其餘請求，並主張以其對原告之下列逾期違約金債權抵銷原告之請求。是本件之爭點為：㈠原告得否依民法第490 條、第505 條規定、系爭B 契約第6條第2 項約定，請求被告給付系爭B 工程之報酬9 萬6,000元？㈡原告得否依民法第490 條、第505 條規定、系爭C 契約第6 條第2 項、第3 項約定，請求被告給付系爭C 工程之第3 期估驗計價款31萬3,173 元及保留款25萬元？㈢被告抗辯原告應計罰系爭B 工程之逾期違約金63萬2,640 元、系爭C 工程之逾期違約金1,568 萬7,500 元，並以上開金額為抵銷之抗辯，有無理由？㈣經抵銷後，原告得請求被告給付之金額若干？茲分述如下：

㈠原告得否依民法第490 條、第505 條規定、系爭B 契約第6條第2 項約定，請求被告給付系爭B 工程之報酬9 萬6,000元？

⒈按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各屬有別，第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」程序，如工作物有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，或轉移該工作物予他人時，除雙方另約定定作人得先行使用，嗣後再行驗收程序之情形外，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收等爭議而拒絕給付報酬，自難謂公允。

⒉依系爭B 契約第6 條約定：付款方式：⒈訂金款：無。⒉經甲方（指被告）完工驗收合格後請領100%（60天期票）。⒊請款作業均應由乙方（指原告）檢送相關憑證後，經甲方人員審核無誤後始進行請款作業。乙方送據如有延誤或錯誤，甲方得延後付款。」（見本院卷第14頁）可知兩造約定系爭B 工程經被告完工驗收合格後，原告即得請領100%之工程款。本件原告主張伊已施作完成系爭B 工程等語，業據提出原證6 之工程驗收單、原證7 之工程請款單各1 紙為證（見本院卷第26、27頁）。觀諸上開工程驗收單記載：系爭B 工程依系爭B 合約計價，於104 年12月17日施工完成，經工務部確認無誤等文字（見本院卷第26頁）；上開工程請款單則載明：累計估驗百分比為100%等文字（見本院卷第27頁），且上2 文件均經被告工務部經理李昌堯於同年月21日在承辦人員、工務部欄位內蓋印確認。又證人李昌堯於本院審理時具結證稱：海帝社區管委會認為溫水游泳池之鍋爐有瑕疵，不願辦理公設點交，要求被告改善，故被告將系爭B 工程發包予原告施作；原告施作完成系爭B 工程後，伊有製作原證6之工程驗收單、原證7 之工程請款單替原告向被告請款，上開工程驗收單上之工務部經理印戳是伊蓋印的；此工程金額較小，只有9 萬6,000 元，原告只要一次施作就完成，兩造間不需要再進行完工驗收；當時海帝社區管委會已經在使用熱水鍋爐，被告也測試有效果等語（見本院卷第236 、237頁）；核與證人即被告機電主任殷慕松於本院審理時具結證稱：伊在被告任職2 年多，是於104 年年中離職，伊有參與海帝社區之缺失改善工程，有關水電部分是由伊負責；原告於伊離職前已施作完成系爭B 工程，社區住戶也正常使用等語（見本院卷第254 頁背面至255 頁背面）大致相符，綜上足認原告已施作完成系爭B 工程，應屬無疑。另依卷附海帝社區管委會104 年4 月17日社區公共設備點交會議紀錄記載：「本日移交社區公共設備項目：…B . 地下室B1游泳池系統鍋爐等機房設備間…。」等文字（見本院卷第97頁），核與證人李昌堯、殷慕松所稱游泳池機房熱水鍋爐已交付予海帝社區使用之情相符，顯見被告早於104 年4 月17日即將原告施作完成之系爭B 工程交付予被告之購屋客戶使用，被告早已獲取系爭B 工程完工驗收方得享有之利益，自應認系爭B 工程已完成驗收程序。準此，系爭B 工程既已完工，並視為完成驗收程序，則原告請求被告給付此部分工程款9 萬6,000 元，當屬可採。

⒊被告雖辯稱：原告自稱系爭B 工程係於104 年4 月17日完工，並經伊驗收合格等語，則此部分承攬報酬請求權應自此日起算民法第127 條第7 款規定之2 年時效，而原告遲至106年5 月23日始提起本件訴訟，其承攬報酬請求權應已消滅云云。按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127 條第1項第7 款及第128 條前段分別定有明文。查兩造依系爭B 契約第6 條約定，原告於系爭B 工程經被告完工驗收合格後，即得請領100%之工程款，而系爭B 工程已於104 年4 月17日前完成，且因被告已將工作物點交予海帝社區管委會而視為完成驗收程序，業經本院認定如前，是原告自同日起即得請求被告給付系爭B 工程之未付款項而行使承攬報酬請求權，此請求權本應於106 年4 月16日完成時效。惟依民法第129條第1 項第1 款、第2 款、第137 條規定，消滅時效因請求、承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。復按「民法第129 條第1 項第2 款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響。」，最高法院92年度台上字第291 號判決意旨參照。本件原告就系爭B 工程之承攬報酬請求權原係於106 年4 月16日時效完成，然於上開時效完成前，被告工務經理李昌堯已於104 年12月21日，分別在原告提出之工程驗收單、工程請款單上蓋印確認原告已施作完成系爭B 工程，及原告得請求工程款9 萬6,000 元等情，有上開工程驗收單、工程請款單存卷可考（見本院卷第26、27頁），足證被告已向原告表示認識其系爭B 工程之承攬報酬請求權存在。揆諸上開判決意旨，應認原告就系爭B工程之承攬報酬請求權已因被告「承認」而生中斷時效之效果，依法應重行起算時效，是此部分承攬報酬請求權應於106 年12月20日始時效完成。從而原告既於時效完成前之同年5 月23日提起本件訴訟（見本院卷第4 頁之收狀戳），堪認原告此部分承攬報酬請求權並未罹於時效。

㈡原告得否依民法第490 條、第505 條規定、系爭C 契約第6條第2 項、第3 項約定，請求被告給付系爭C 工程之第3 期估驗計價款31萬3,173 元及保留款25萬元？

⒈有關第3 期估驗計價款31萬3,173 元部分：

⑴依系爭C 契約第6 條約定：「付款方式：⒈訂金款：無。

⒉工程款：90% ，現金票。乙方（指原告）於開工後每月之25日前以書面向甲方（指被告）申請估驗計價，估驗計價截止日為申請日前1 日。次月25日開票並起算票期。⒊保留款：10% ，現金票。完工後經甲方驗收測試無誤合格後請款，同時開立10% 保固本票（樣式由甲方提供）交予甲方。⒋各期款之付款均應由乙方檢送相關憑證後，經甲方人員審核無誤後始進行請款作業。乙方送據如有延誤或錯誤，甲方得延後付款。請款準備資料：請檢附請款單（發票100%）、數量明細（施作圖面位置標記與說明、照片）、材質規格相關證明。」（見本院卷第29頁），是兩造間有關系爭B 工程之付款方式，應依上開約定辦理。原告主張其已施作完成系爭C 工程等語，業據提出原證9 之第3 期工程請款單、工程驗收單及原證15之統一發票、計價數量表為證（見本院卷第40、41、148 、149 頁）。觀之上開工程請款單記載：累計估驗百分比為100%等文字（見本院卷第40頁）；上開工程驗收單則載明：系爭C 工程依系爭C 合約計價，溫泉加熱系統於104 年12月17日施工完成，經工務部確認無誤等文字（見本院卷第41頁）；且上二文件均經李昌堯於104 年12月18日在工務部、承辦人員欄位內蓋印確認。又證人李昌堯於本院審理時具結證稱：伊印象中原告早已完成系爭C 工程，是因機電主任殷慕松離職，原告向伊反映尚未取得工程款，伊才製作工程請款單幫原告向被告請款，伊有確認過原告提出之計價數量表，並請原告開立統一發票等語（見本院卷第237 頁背面、238 頁）；核與證人殷慕松結證稱：伊於104 年中離職前，原告施作系爭C 工程之完成度約九成，還有一些因其他因素，例如欣芝瓦斯公司表示因為瓦斯漏氣，造成原告無法施作系爭C 工程之溫泉加熱系統；於伊離職前，原告除了溫泉加熱系統部分外，其餘部分都已經完工，後來是由李昌堯辦理溫泉加熱系統之驗收等語（見本院卷第255 頁背面、256 頁）大致相符，綜上足認原告已施作完成系爭C 工程，應屬無疑。準此，原告既已完成系爭C 工程，並經被告工務經理李昌堯確認原告所為第3 期估驗計價內容，則原告請求被告給付第3 期估驗計價款31萬3,173 元，當屬有據。

⑵被告雖辯稱：原告施作之系爭C 工程具有「未依據排風設備缺失進行有效改善」之缺失，原告未依系爭C 契約債之本旨履行，自不得請求承攬報酬，且伊得依系爭C 契約第5 條第2 項第1 至3 款之約定，停止估驗計價云云。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。且各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號判例意旨參照。被告抗辯原告施作之系爭C工程具有上開瑕疵，雖提出被證6 之被告105 年5 月27日（105 ）兆字第1050527002號函、海帝社區管委會105 年5 月20日淡水紅樹林郵局第99號存證信函及建成公司105年4 月21日請款單各1 紙為證（見本院卷第155 至156 頁背面）；且原告施作之系爭C 工程，包括「停車場進排風修改」之工項乙情，亦有工程合約單、合約明細存卷可證（見本院卷第56頁、87頁背面）。惟觀諸被證6 之上開函文，可知海帝社區管委會於105 年5 月20日以存證信函通知被告：該社區地下室停車場進排風設備初驗及複驗未能通過，並檢附建成公司之請款單，主張以建成公司報價修繕改善項目作為該社區認定之地下室進排風設備缺失項目，並催告被進行修繕等情。參以被告於105 年5 月27日發函原告係表示：為釐清兩造間就海帝社區所指摘地下室進排風設備缺失應改善項目、範圍、原因、責任及方式，請原告將來派員協助會勘，以辨明責任等語（見本院卷第155 頁）；又依海帝社區與被告間另案本院106 年度建字第114 號民事判決書（見本院卷第292 至295 頁），可徵被告於該案中否認應支付修繕費用予海帝社區，亦否認海帝社區所主張被告應修繕之公設缺失項目，是被告對於海帝社區主張之排風設備缺失既有爭執，復未提出該該社區已實際支出此部分修繕費用之證明，即難以海帝社區及被告上開函文認定原告施作之系爭C 工程具有停車場進排風設備之缺失。是被告此節抗辯，洵不足採。

⑶被告另抗辯：原告自稱於104 年4 月10日起即可向伊請求系爭C 工程第3 期估驗款等語，則此部分承攬報酬請求權應自此日起算2 年時效，而原告遲至106 年5 月23日始提起本件訴訟，此部分承攬報酬請求權應已罹於時效云云。本件原告主張系爭C 工程係於104 年4 月10日完工，固提出系爭C 工程104 年7 月21日工程確認單為證（見本院卷第100 頁）。查上開工程確認單雖記載：系爭C 工程之項目溫泉加熱噪音改善系統工程已如期於104 年4 月10日完成安裝等文字，但被告否認有收到該確認單（見本院卷第112 頁），而該確認單上並無被告人員簽認之文字，自難以該工程確認單作為原告完工之證明。尤以兩造均不爭執之系爭C 工程第2 期估驗請款單（見本院卷第137 頁）載明：兩造於104 年5 月29日辦理估驗計價時，累計估驗之百分比為86.1% ；斯時溫泉加熱系統之工程完成，尚未測試等情，亦與上開工程確認單之記載不符，是原告主張：系爭C 工程之完工時間為104 年4 月10日等語，即屬無據。又按承攬人工程款請求權並不因分期估驗請款之約定，而發生請求權時效應自各該估驗請款時起算之問題，仍應於全部工程完成時，始得就承攬報酬為全面結算給付（參見民法第505 條第1 項規定），最高法院101 年度台上字第1386號、99年度台上字第1833號判決意旨參照。依系爭C 契約第6 條約定（見本院卷第29頁），兩造約明系爭C工程之付款方式為：按月估驗當期完成數量90% 之工程款，餘款10% 則於完工後經被告驗收合格後付款。揆諸前揭裁判意旨，原告就系爭C 工程之承攬報酬請求權，不因上述估驗計價之約定而發生請求權時效自各期估驗請款時起算，仍應自全部工程完成後，始得就承攬報酬全面結算給付。本件原告已施作完成系爭C 工程，固經本院認定如前，惟有關系爭C 工程之完工日期部分，原告所稱完工時間為104 年4 月10日之主張難以採憑，被告又否認原告已完成系爭C 工程，是本院僅得依原證9 由李昌堯所簽認第3期工程請款單及工程簽收單之日期即104 年12月18日（見本院卷第40、41頁），作為認定系爭C 工程完工之時點。準此，應認原告自104 年12月18日起即得請求被告給付系爭C 工程之第3 期估驗計價款而行使承攬報酬請求權，此請求權係於106 年12月18日完成時效，從而原告既於時效完成前之同年5 月23日提起本件訴訟（見本院卷第4 頁之收狀戳），足認原告此部分承攬報酬請求權尚未罹於時效，甚為灼然。

⒉有關保留款25萬元部分：查承攬報酬係以後付為原則，而工程款報酬固依法在完工後始能請求，但並非在完工時即能請求，蓋工程是否驗收合格，係承攬人行使報酬請求權、要求定作人結清支付工程款之重要條件，即「驗收結算」應屬確定工程款報酬數額之前提條件。且依系爭C 契約第6 條第3 項、第23條分別約定：「付款方式：…⒊保留款：10% ，現金票。完工後經甲方驗收測試無誤合格後請款，同時開立10% 保固本票（樣式由甲方提供）交予甲方。…」（見本院卷第29頁）、「驗收：乙方（指原告）於工程完成後，應即通知甲方（指被告）辦理驗收，驗收所需人工、器具、設備等，由乙方無條件配合提供。乙方不得以第5 條、第6 條之估驗計價結果主張品質已達驗收標準。驗收時如發現品質不符要求或未依甲方所定之條件施工者，乙方應於甲方指定時間內改善完成，逾期未改善完成時，甲方得不經催告逕自處理，所需之費用得逕由工程款中扣抵，如有不足概由乙方補足，其因乙方逾期改善所致之其他損失亦由乙方負責賠償。完工查驗包括應符合本約約定之規格標準及所附之樣品。…」（見本院卷第32頁）依上開約定，可徵兩造約定10% 保留款應於原告完工並經被告驗收合格後給付。原告雖主張：依原證10之工程驗收單，可知原告已於104 年12月17日向被告請求給付全部款項，應認原告有向被告請求驗收之意，而被告迄今未完成驗收，應適用或類推適用民法第101 條規定，視為條件已成就或履行期屆至，足認系爭C 工程已於104 年12月17日驗收合格云云。然查，被告否認系爭C 工程已完成驗收，且證人李昌堯於本院審理時具結證稱：工程驗收單係為估驗計價使用，不應作為完工驗收之文件等語（見本院卷第238 頁及背面）；核與證人殷慕松結證稱：工程驗收單是工務部確認承包商已施作完成，並非代表最終之完工驗收等語相符，足證原證10之工程驗收單尚非兩造辦理驗收之文件甚明。復參酌系爭C 契約第23條第1 項後段約定，兩造約明原告不得以估驗計價結果主張品質已達驗收標準，則原告主張：以原證10之工程驗收單作為通知被告辦理驗收之文件，及以該工程驗收單視為系爭C 工程已完成驗收云云，均屬無據。綜上，系爭C 工程既未完成驗收，則原告請求被告給付10% 保留款，難認可取。

㈢被告抗辯原告應計罰系爭B 工程之逾期違約金63萬2,640 元、系爭C 工程之逾期違約金1,568 萬7,500 元，並以上開金額為抵銷之抗辯，有無理由？

⒈有關系爭B 工程部分：

⑴依系爭B 契約第22條第1 項約定：「乙方（指原告）倘不能依照契約規定期限內完工，即按逾期總日數計罰懲罰性違約金，每日逾期罰懲罰性違約金為合約金額之千分之五；此項逾期罰款，甲方（指原告）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，另向乙方或其保證人追繳之，但完全屬於甲方之原因，經甲方認為確實者，可免去賠償損失責（任）。」（見本院卷第17頁）是兩造間有關原告施工逾期罰款，應適用上開約定。又系爭B 契約第7 條第1 項約定系爭C 工程應於104 年1 月31日前完工（見本院卷第15頁），而原告施作系爭B 工程已於104 年4 月17日完工驗收，業經本院認定如前；且原告自承：系爭B 工程於104 年2 月1 日至同年4 月17日為施工逾期，亦不主張有不可歸責於原告之原因等語（見本院卷第145 、146 頁），足證原告施作系爭B 工程確有遲延完工情事，且遲延期間係104 年2 月1 日至同年4 月17日，合計76日，均屬無疑。

⑵末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。再者，約定違約金額是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同（最高法院106 年度台上字第1853號判決意旨參照）。查系爭B 契約第22條第1 項約定「每日逾期罰懲罰性違約金為合約金額之千分之五」，可見上開約定之違約金應屬懲罰性違約金之性質。本院審酌系爭B 工程之總工程款為9 萬6,000 元，而此部分違約金並未如同一般工程契約訂有逾期違約金之上限，倘依「每日罰總工程款千分之五」之約定計算，每日違約金數額為480元（計算式：96,000×5/ 1,000＝480 ），1 年違約金數額則為17萬5,200 元（計算式：480 元×365 日＝175,200 元），金額實屬過高；且被告並未陳稱有因原告此部分施工逾期造成受有損害。本院審酌上情，認被告請求按日以合約金額之千分之五計算違約金，尚屬過高，應予酌減至按日以契約總價千分之一計算始為適當。準此，被告主張原告應給付遲延完工76日之違約金7,296 元部分（計算式：合約金額9 萬6,000 元×1/1,000 ×76日＝7,296 元），為有理由；逾此部分之請求（抵銷抗辯），則屬無據，不應准許。

⒉有關系爭C 工程部分：

⑴依系爭C 工程第22條第1 項約定：「乙方（指原告）倘不能依照契約規定期限內完工，即按逾期總日數計罰懲罰性違約金，每日逾期罰懲罰性違約金為合約金額之千分之五；此項逾期罰款，甲方（指被告）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，另向乙方或其保證人追繳之，但完全屬於甲方之原因，經甲方認為確實者，可免去賠償損失責（任）。」（見本院卷第31頁）是兩造間有關原告施工逾期罰款，應適用上開約定。又依系爭C 契約第7 條第1 項約定：「系爭C 工程應於合約簽署後2 個月內完工。」（見本院卷第29頁），而兩造係於104 年2 月4 日簽訂系爭C契約，此為兩造均不爭執，足認系爭C 工程之完工期限應為同年4 月4 日甚明。查系爭C 契約第22條第1 項約定「每日逾期罰懲罰性違約金為合約金額之千分之五」，可見上開約定之違約金應屬懲罰性違約金之性質。本院審酌系爭B 工程之總工程款為250 萬元，而此部分違約金並未如同一般工程契約訂有逾期違約金之上限，倘依「每日罰總工程款千分之五」之約定計算，每日違約金數額為1 萬2,500 元（計算式：2,500,000 ×5/1,000 ＝12,500），1年違約金數額則為456 萬2,500 元（計算式：12,500元×365 日＝4,562,500 元），金額實屬過高。復觀諸卷附系爭C 工程第2 期及第3 期工程請款單（見本院卷第40、137 頁），可知原告於104 年5 月29日辦理估驗計價時，已完成「溫泉加熱系統」以外之系爭C 工程，斯時溫泉加熱系統已安裝但尚未完成測試等情，此由證人殷慕松於本院審理時結證稱：原告於伊104 年中離職前，除了溫泉加熱系統外，系爭C 工程之其他工項都已完工等語（見本院卷第256 頁）亦可證明。再者，證人殷慕松復證稱：原告因欣芝瓦斯公司表示瓦斯漏氣，造成無法施作系爭C 工程等語（見本院卷第256 頁）；又被告並未陳稱有因原告此部分施工逾期造成受有損害。本院審酌上情，認被告主張原告應給付之懲罰性違約金1,568 萬7,500 元，顯屬過高，應予酌減為15萬元為相當；逾此部分之抵銷抗辯，並不足取。

㈣經抵銷後，原告得請求被告給付之金額若干？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。承上說明，原告得請求被告給付系爭A 工程之保留款1 萬2,000 元、系爭B 工程之報酬9 萬6,000 元及系爭C 工程之第3 期估驗計價款31萬3,173 元，合計42萬1,173 元（計算式：12,000＋96,000＋313,173 ＝421,173）。惟被告就其主張原告應給付系爭B 工程之逾期違約金7,296 元及系爭C 工程之逾期違約金15萬元部分之抵銷抗辯為有理由，業經本院認定如前。是經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為26萬3,877 元（計算式：42萬1,173 元－7,296 元－15萬元＝26萬3,877 元）。

五、綜上所述，原告依民法第490 條第1 項、第505 條規定、系爭B 契約第6 條第2 項、系爭C 契約第6 條第2 項約定，請求被告給付上開系爭A 工程之保留款、系爭B 工程之報酬及系爭C 工程之第3 期估驗計價款，合計26萬3,877 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年6 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，而原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟本院既已依職權宣告假執行，應認原告此部分聲請，僅為促請本院為職權發動，附此敘明；並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。