臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第100號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第100號

原告

林憲紘

訴訟代理人

李弘仁律師(法扶律師)

被告

鼎泰國際有限公司

法定代理人

官家詠

訴訟代理人

林德豪

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，被告公司已於民國96年5月8日解散，並選任官家詠為清算人，惟尚未清算完結，此有被告公司變更登記表、股東同意書及本院民事紀錄科查詢表附卷可稽，是被告公司之法人格尚未消滅，仍有當事人能力。

二、原告主張：原告自98年7月1日起受僱於與被告公司為同一負責人之關係企業泰城國際有限公司（下稱泰城公司），擔任泰城公司位於新北市板橋區愛買大賣場之白象餐廳主廚，薪資每月新臺幣（下同）45,000元，泰城公司於104年11月間將原告調往其關係企業即被告公司位於臺北市大直區愛買大賣場之白象泰式餐廳（下稱大直白象餐廳）擔任主廚，然大直區愛買大賣場於105年11月初因轉讓經營權而關閉，大直白象餐廳亦因此歇業，被告於105年11月初通知包括原告在內之所有大直店員工因歇業而關店，要原告等員工暫停工作，待板橋店開幕後再上班，原告苦苦等候被告通知均無音訊，經向勞保局查詢勞保投保資料後，始發現被告於105年11月間在未告知原告之情形下，擅將原告之投保單位由泰城公司轉換至被告公司，並於105年11月30日將原告勞、健保辦理退出，而終止勞動契約，是被告顯因歇業、業務緊縮依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1、2款之規定解僱原告，然被告未依勞基法第16條第1項第3款之規定於30日前預告，依同條第3項規定，被告應給付原告30日預告期間工資45,000元；又原告離職前半年之每月平均工資為47,321元，原告自98年7月1日起至105年11月30日止，依同一僱主指示轉調其他關係企業，年資應併計，故原告合併工作年資為7又5/12年，依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告資遣費175,483元（47321×3又17/24＝175483）；另原告為非自願離職，依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，被告應開立非自願離職證明書予原告。又原告於102年9月間因受傷請病假，並無離職之情事，原告傷癒後即回復工作，並無年資中斷情形，縱如被告所述原告於102年9月5日離職，被告於同年11月4日重新僱用原告，其間未滿3個月，依勞基法第10條規定，前後年資仍應併計。並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告答辯略以：原告係於98年8月6日經與被告公司同一負責人之泰城公司外部招聘，在新北市板橋區愛買大賣場內之白象餐廳擔任主廚，並於當日辦理勞健保投保；原告於102年8、9 月間因個人因素摔斷腿而無法上班提供勞務，乃口頭向泰城公司為離職之意思表示，泰城公司遂於102 年9月5日辦理原告之勞健保退保，嗣原告表示需有收入維持生計，泰城公司乃於102年11月4日重新僱用原告並辦理勞健保投保；泰城公司於104年11月1日徵得原告同意後，調派原告至大直白象餐廳擔任主廚，並由被告公司為其投保勞健保；然因大直區愛買大賣場決定於105 年12月18日結束營業，故被告公司副總經理官家毅即向大直白象餐廳張廷蘭、汪志毅及原告等4 名員工佈達愛買大賣場預定停業之訊息，並告知會先將渠等調派至臺北市內湖區白象餐廳（下稱內湖白象餐廳），未來再調至預計於106年5月新拓展之新北市板橋區白象餐廳繼續工作，張廷蘭、汪志毅因不接受協議而辦理離職，被告另與原告協商以一週出勤4 天至內湖白象餐廳支援廚房工作且工資及其他勞動條件不變，原告未為反對表示而同意至內湖白象餐廳工作，故被告於105 年11月18日將原告辦理勞健保退保，由泰誠公司於同日辦理勞健保加保，詎原告明知其應自105 年11月19日起至內湖白象餐廳上班，卻未出勤且無請假，經泰城公司屢為通知仍未出勤，泰城公司無奈於105 年11月30日依勞基法第12條第1第6款「無正當理由繼續曠工3日」解僱原告，並辦理勞健保退保；被告及泰城公司目前仍營業中，僅營業據點拓展及遷移，並無歇業或業務緊縮之情，而新拓展之白象板橋重慶店（泰城公司）已於106年5月3日開幕營業，是被告並未依勞基法第11條第1 款與原告終止勞動契約，原告自不得請求被告給付預告期間工資、資遣費及非自願離職證明書；倘若被告有於105年11月8日資遣原告，理應將原告辦理退保，而無須額外負擔105 年11月18日至105 年11月30日之勞健保費用，甚至承擔職業災害之風險，而徒增支出成本；另原告前於102 年9月5日係自願離職，其於102年11月4日重新受僱，其工作年資應自102年11月4日起算等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第87頁）：

(一)原告自98年7月1日起受僱於與被告公司同一負責人之關係企業泰城公司，擔任泰城公司位於新北市板橋區愛買大賣場內之白象餐廳主廚，泰城公司於104年11月將原告調派至被告公司位於臺北市大直區愛買大賣場之白象餐廳擔任主廚，每月薪資45,000元，大直白象餐廳於105年11月初因愛買大賣場結束營業而停業（見本院卷第35、36頁）。

(二)泰城公司於98年8月6日為原告投保勞健保，於102年9月5日辦理退保，又於102年11月4日為原告辦理加保，於104年10月31日辦理退保，由被告公司於104年11月1日為原告加保，於105年11月18日辦理退保，由泰城公司於105年11月18日為原告加保，於105年11月30日辦理退保（見本院卷第5、6頁）。

(三)原告於105年12月27日向中華民國勞資關係服務協會申請勞資爭議調解，兩造於106年1月12日、1月19日到場調解，調解結果不成立（見本院卷第11、12頁）。

(四)原告於離職前六個月之平均工資為47,321元。

四、本院之判斷：

(一)原告主張其任職之大直白象餐廳結束營業後，被告遲未通知其至新拓展之板橋白象餐廳工作，並將原告之勞、健保辦理退保，是被告顯因歇業、業務緊縮而依勞基法第11條第1、2款之規定終止勞動契約，爰請求被告給付預告期間工資及資遣費，並開立非自願離職證明書予原告。被告則否認以歇業、業務緊縮為由解僱原告，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為原告有無同意於大直白象餐廳停業後，前往內湖白象餐廳支援至板橋白象餐廳開業？被告有無依勞基法第11條第1、2款之規定終止兩造間之勞動契約？原告請求被告給付預告期間工資、資遣費及開立非自願離職證明書有無理由？

(二)查依證人官家毅證稱：「我是被告公司副總經理，大直店結束公告前約10月初，我第一個通知原告，告知原告去內湖上班，我特別跟原告說一週上班4天，月休8天，原告跟我說好。薪資以原告原有薪資除以30天等於是日薪乘以實際工作天數，也就是沒有上班就沒有薪資，原告也同意。這是暫時支援，因為我們仍等待泰城公司板橋店的開幕，原告會過去擔任主廚。（問：你為何在105年11月18日把原告從被告公司退勞保，由泰城公司加保，為何泰城公司又於105年11月30日退保？）因為原告答應要去登睿公司內湖店，但原告沒有去上班，我們擔心權益的問題，就把他轉到泰城公司讓他投保紀錄延續，因為板橋店是泰城公司，所以想說板橋店若開店原告就可以延續下去。因為原告一直沒有來上班，且板橋店仍未開幕，所以就沒有繼續幫原告投保。退保前有聯絡過原告，請原告來內湖店上班，原告回答好，但後來還是沒有來上班，之後就不了了之。公司一直都是口頭執行，我與原告談的時候是單獨，沒有其他人。主廚是多功能師傅，原告過去不用把大廚擠掉，而是可以做其他位置，如油炸、配菜、涼拌，甚至洗碗。（問：105年11月，你是否有跟原告及張廷蘭、汪志毅大家開會告知要調到內湖的事情？）沒有。因為每個人待遇不同，不能公開開會告知。」（見本院卷第100至101頁）。證人李金蓮證稱：「…我是外場服務人員。公司有用貼公告的方式通知，也有跟我們講，副總經理官家毅說這裡結束了，要我們到內湖店支援，原告也知道，因為老闆一個不漏的講，也不止講一天。公告是貼在我們店的門口旁邊。（問：公司何時跟你說要到內湖店？）10月初左右。（問：在場的人是否有原告？）上班就有在。但因為原告在廚房不是在外場。（問：所以原告當時不是跟你在一起？）他不是在我旁邊。我只聽到副總經理跟我說。我沒有看到副總經理有跟原告說要去內湖店支援的事。（問：你有無聽到原告自己說要去支援內湖店？）沒有。…公司有說支援到板橋店開幕。板橋店5月3日開幕，之前都在內湖店。因為大直店結束我有出國，所以我直到106年1月1日才報到。」等語（見本院卷第67至68頁）。證人陳六蘭證稱：「…我一開始在板橋店，後來到大直店，再到內湖店，現在在板橋店。我是廚房做涼拌的員工。大直店停業後，經理叫我們去內湖。公司有在大直店店門口貼公告，經理官家毅也有在內外場講，內場是廚房，原告當時也有在。我是在年底才去內湖店報到。（問：經理來告知時，你是否有聽到原告講話？或是原告有做同意動作？或是原告有簽同意的書面文件？）沒有。（問：所以你沒有看到原告有任何表示？）是。經理說要去內湖的話就去，不去的話就等板橋店開。（問：你有無打電話給原告問板橋店開幕了沒有？）他有打給我，我也有打給他，我打給原告說什麼時候才開店，原告也是打電話問我板橋店什麼時候開。」等語（見本院卷第69至70頁）。證人鄭清泉證稱：「我在白象餐廳工作三年，一開始就在大直店，我是負責炒菜的。（問：大直店停業後，公司如何安排？）官家毅有來內場跟我們講，他說去內湖店。（問：你在大直店有沒有看過或聽到官家毅跟原告說要去內湖店的事情？）全部講的時候我看到過。個人個人講我不知道。」（見本院卷第71至72頁）。原告則陳稱：當初是有聽到愛買要結束營業，員工揣測餐廳是否繼續經營，餐廳要結束前一、兩個禮拜副總有來說這邊要放掉，板橋店也找好了，但是沒有提到內湖店，副總說板橋店12月初會開，李金蓮、陳六蘭跟伊都是在等板橋店裝潢好，所以他們11月1日都沒有去內湖店報到，有一名大直店的廚房員工後來去內湖店上班，他有打電話跟我抱怨一週只上三天班，也有一名內湖店外場人員打電話來抱怨因為人手太多，他從正職人員變成兼職人員，我的認知是板橋店要開了，結果因為板橋店一直都沒有開，所以證人才會去內湖店支援，我被停勞健保之前有打電話跟副總官家毅詢問板橋店開幕時間，官家毅回答我要我先去內湖店上班，說要排班給我，我沒有同意等語（見本院卷第86至87頁）。是由證人證詞可知被告副總經理官家毅固有告知員工大直白象餐廳即將結束營業，員工得先至登睿公司所屬內湖白象餐廳支援，等待板橋白象餐廳開幕，然關於員工是否同意至內湖白象餐廳支援及勞動條件為何，則係由官家毅單獨與個別員工協商，由證人李金蓮、陳六蘭、鄭清泉之證詞尚不足以證明原告確有同意至內湖白象餐廳支援，而官家毅固稱其有告知原告一週上班四天，月休八天，薪資以原告原有薪資除以三十天乘以實際工作天數，沒有上班就沒有薪資，原告也同意等語，然以原告每月薪資45,000元計算其每週工作4日之薪資為6,000 元（45000×4/30＝6000），每月僅有二萬餘元，且原告原為主廚，其至內湖白象餐廳則需支援油炸、配菜、涼拌，甚至洗碗等工作，工作內容亦有不同，對勞工之工資及其他勞動條件，已為不利之變更，且依證人陳六蘭所述經理說要去內湖的話就去，不去的話就等板橋店開，原告有打電話問伊板橋店什麼時候開等語，足見被告公司僅係徵詢員工於等待板橋新店開幕期間有無意願至內湖白象餐廳支援，如無意願者，則靜候板橋店開業，則由原告於大直白象餐廳停業後未至內湖白象餐廳支援，惟仍詢問陳六蘭板橋店於何時開幕，足見原告應無意願前往內湖白象餐廳支援，證人官家毅亦未提出其已徵得原告同意之證明，尚難逕採其片面陳述而為不利原告之認定。

(三)又被告辯稱倘其有於105年11月8日解僱原告，理應將原告辦理退保，而無須額外負擔105年11月18日至105年11月30日之勞健保費用等語。經查，被告公司固於105年11月18日將原告退保，同日由泰城公司為原告加保，泰城公司復於同年月30日將原告退保，此有原告之投保資料表可按（見本院卷第9頁）。而依證人官家毅證稱：此係因原告答應要去登睿公司內湖店，但原告沒有去上班，我們擔心權益的問題，就把他轉到泰城公司讓他投保紀錄延續，因為板橋店是泰城公司，板橋店若開店原告就可以延續下去，因原告一直沒有來上班，且板橋店仍未開幕，所以就沒有繼續幫原告投保等語。足見被告未通知原告，即將其辦理退保，並改由日後板橋白象餐廳所屬之泰城公司加保，而原告於等候板橋白象餐廳開幕期間，仍為被告公司員工，然竟由泰城公司於105年11月30日將原告辦理退保，顯有終止勞動契約之意；再徵之原告於105年12月27日聲請勞資爭議調解，主張被告於105年11月30日終止勞動契約，請求被告給付預告期間工資、資遣費等，被告於106年1月12日到場解時陳稱確因某些不可抗力因素而與勞方終止勞動契約，惟原告之服務年資及資遣費金額與被告看法有異等語（見本院卷第12頁），則按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞基法第11條定有明文，是大直白象餐廳於105 年10月底結束營業，板橋白象餐廳於106 年5月3日始開幕，被告於106年1月12日調解時稱係因不可抗力因素與原告終止勞動契約，符合勞基法第11條第3 款所稱不可抗力暫停工作在一個月以上時之終止事由，原告主張被告係依勞基法第11條規定於105年11月30日終止勞動契約，應屬可採。

(四)按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。次按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞動基準法第11條、第16條第1項、第3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。復按不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用（最高法院80年台上字第295號判決意旨參照），為保證勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿3個月內復職而訂立新約或繼續履行原約時，亦包括在內。本件原告主張其自98年7月1日起至105年11月30日止，依同一僱主指示轉調其他關係企業，年資應併計，被告依第11條規定終止勞動契約，未於30日前預告，應給付預告期間之工資45,000元及資遣費175,483元。被告則抗辯原告前於102年9月5日因受傷而自請離職，於102年11月1日重新受僱，其工作年資應自102年11月4日起算等語。查泰城公司固於102年9月5日將原告退保，又於102年11月4日為原告加保（見本院卷第9頁），然憑此尚不能證明原告有離職情事，此訊之證人李金蓮、陳六蘭僅知悉原告有受傷情事，不知原告當時是否有離職，陳六蘭更證稱原告好像請假，因為有人講等語（見本院卷第69、70頁）；又由被告提出張廷蘭、汪志毅之員工離職申請單，其上記載員工離職原因、申請離職日期、核准日期及實際日期，並完成工作用品、公司制服等之交接（見本院卷第32、33頁），足見被告公司員工於離職時須填具離職申請單以完成離職手續，被告既未能提出原告之離職申請單，其辯稱原告曾於102年9月5日離職，於102年11月4日重新受僱云云，即非可採；況依勞基法第10條規定及前揭說明，原告離職至重新受僱亦未滿三個月，其前後工作年資，仍應合併計算。則原告繼續工作達三年以上，被告終止勞動契約未於30日前預告，原告依勞基法第16條第3項規定，請求被告給付預告期間之工資45,000元，即屬正當。另原告依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費，亦無不合，惟其所得請求之資遣費數額應為175,482元【計算式：47321×1/2×〔7＋5/12〕＝175482（元以下四捨五入）】。

(五)末按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞基法第19條分別定有明文。本件被告依勞基法第11條第3 款終止兩造間之勞動契約，原告為非自願離職，則原告請求被告開立非自願離職之服務證明書，亦屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告請求被告給付預告期間工資45,000元及資遣費175,482元，合計220,482元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年4月13日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，並開立載明原告姓名、身分證統一編號、任職期間及離職原因為非自願離職之服務證明書予原告，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有據，應予駁回。

六、本判決主文第1 項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定依職權宣告假執行；並依被告聲請准供相當擔保金後，得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。