臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第247號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第247號

原告

張銘城

訴訟代理人

申哲律師（法扶律師）

被告

吳佩怡即阿郎台南意麵小吃

訴訟代理人

宋忠興律師

複代理人

蔡家瑋律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告張銘城於民國84年7月17日起，受僱於阿郎台南意麵小吃商號（該商號於97年3月21日時，由被告承受經營，依民法第305條即應概括承受前手之權利義務），擔任廚師乙職，約定每月薪資為新台幣（下同）80,000元，惟在職期間，被告吳佩怡不僅未依法計算加班費與特別休假未休工資，更未為原告投保勞工保險、全民健康保險與就業保險，致原告無法請領生育給付、喪葬津貼與職災補助，而蒙受損害。

㈡詎被告於106年2月28日時，以商號即將休業為由，未經預告終止兩造之勞動契約，甚不願依法給付原告資遣費及理清在職期間應賠償或給付之損害與工資，原告無奈之餘，期被告得感念彼此多年工作情誼，依勞動基準法暨相關法令之規定給付原告資遣費、預告工資、特別休假未休日數工資與開立非自願離職證明文件，並賠償原告因被告未為其投保勞、健保與就業保險所生之損害，遂向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解。然歷經2次調解，被告仍然無視法令規定，不願回應原告前開主張，原告為維權利，始提起本件訴訟。

㈢被告辯稱兩造約定之薪資包含加班費、特別休假未休工資、國定假日出勤工資等，並以證人吳春樹之證詞為佐等語，惟不僅證人吳春樹乃係93年間始受雇於被告（見107年1月30日言詞辯論筆錄第2頁第9行），遠晚於原告84年7月間即受雇於被告，已難認證人吳春樹得以知悉原告與被告間，於勞動契約成立時所約定之契約條件；況且，證人吳春樹與原告乃不同之權利主體，證人吳春樹既未親自經手帳務（見107年1月30日言詞辯論筆錄第5頁第22行），故無從親身見聞原告與被告間之勞動條件，而僅得就證人與被告間之約定為陳述，實欠缺證明兩造約定薪資有無包含加班費、特別休假未休工資、國定假日出勤工資等之適格。是以，被告空言指稱兩造曾約定薪資內含加班費、特別休假未休工資、國定假日出勤工資，顯未就利己事實盡舉證之責，委無足採；無論被告每月給付原告之薪資總額高於基本工資多寡，本諸勞動基準法中加班費、特別休假未休工資、國定假日出勤工資之規定既均屬強制規定，自非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨，此為前揭司法實務見解所一再重申，被告所為之約定依民法第71條本文應屬無效，因此，被告既未爭執其並無給付原告加班費、特別休假未休工資、國定假日出勤工資等，原告向其請求給付，於法洵屬有理。

㈣原告依勞動基準法暨相關法令之規定，請求被告給付特別休假未休日數、應放假之日出勤工作等工資與加班費，並賠償原告因被告未為其投保勞、健保與就業保險所生之損害，被告固辯稱「被告之父與原告遂就聘僱後之員工勞健保、休假、及加班等事項達成協議，雙方同意上述補貼費用統整至每月發放之薪水中…給予原告較其他小吃店高之薪水，以補貼勞健保費用、若營業需要有加班時之加班費及不休假之補貼等費用，讓原告可以繼續自行去外面的職業工會投保勞健保…薪資包含加班費、補貼勞健保費用由原告自行去外面職業工會投保」（見被告106年8月28日民事答辯狀第2-3頁）云云，惟原告否認曾與被告合意將加班費、特別休假未休日數、應放假之日出勤工作等工資內含於薪資中，遑論接受被告違反勞工保險條例及全民健康保險法等規定，同意雇主無庸依法為其投保，故被告自應就利己事實負擔舉證責任，方符舉證責任分配之法則。況且，被告於105年底後，即依勞工局指示為原告投保勞健保、就業保險（見被告106年8月28日民事答辯狀第5頁），倘若被告原曾與原告約定於薪資中內含勞健保費用（假設語氣，原告否認之），何以於其為原告依法投保後，均未進而調整原告之薪資結構，在在足徵被告所陳僅屬臨訟拖詞；況依勞動基準法第24條、第37條及第38條等規定，加班費及特別休假未休日數、應放假之日出勤工作等工資，因均應依勞工實際出勤狀況為計算依據，而無從事前包裹式概括約定，且被告並未證明其所認之原告經常性給予究為多寡，亦無從據以檢視被告之給付條件是否契合法令。至為根本者，被告此舉亦形同要求勞工事前拋棄延長工作時間、休假及例假日照常工作工資之請求權，核屬違反強制規定而無效；再者，被告既自承其亦僱請被告之母吳素貞、弟吳承桓、夫蘇士維、叔吳春樹等提供勞務、給予報酬（見被告106年8月28日民事答辯狀第4頁），加計原告後，依勞工保險條例第6條第1項第1款及第10條等規定，負有為所屬勞工辦理投保手續之義務；復據全民健康保險法第15條第6項，投保單位亦有向保險人辦理投保之責。被告縱然以契約合意免除其社會保險之投保義務，揆諸司法實務見解，同屬違反強制規定而無效。

㈤被告雖否認原告之加班時數，惟依被告提出原告105年10月及11月、106年1月及2月之出勤紀錄表，已可見原告每日正常工作時數早已逾8小時、每週正常工作時數亦超過40小時。且依勞動基準法第30條第5項、勞工退休金條例第21條第2項及勞工保險條例第10條第3項及第4項等規定，均明揭雇主就勞工出勤工作紀錄之保存義務，而該等出勤紀錄既屬民事訴訟法第344條第1項第5款之「就與本件訴訟有關之事項所作者」，詎被告迄今仍未提出原告之全部出勤紀錄，故依同法第345條第1項「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」，應得認原告提出之工時為真實。

㈥原告否認曾與被告合意將加班費、特別休假未休日數、應放假之日出勤工作等工資內含於薪資中，遑論接受被告違反勞工保險條例及全民健康保險法等規定，同意雇主無庸依法為其投保，故被告自應就利己事實負擔舉證責任，更應具體說明原告之薪資結構（如何部分屬其所稱加班費、特別休假未休日數、應放假之日出勤工作等工資）及提出對應之證據資料，方符舉證責任分配之法則。況被告空言指稱原告離職前105年9月至12月每月薪資僅76,000元云云，然經原告遍尋留存之薪資袋，均可證被告每月分2次發給薪資，每次給付40,000元，即每月共給付80,000元（原證9），益證原告主張平均工資為80,000元，於法洵屬有據。甚者，被告迄未舉證證明依其所述原告底薪應為若干，更難據此判斷加班費、特休未休工資、應休假日出勤工資等，是否符合勞動基準法之給付標準，亦難排除該底薪純屬被告臨訟勾稽精算之數額。

㈦勞工保險及全民健康保險之保險費，不得約定轉嫁由勞工負擔，迭經司法實務見解所肯認，雇主既不得以任何事由拒絕為勞工加保，是無論兩造間有無約定由原告自行投保（原告仍否認有此約定），抑或縱有該合意亦係起於原告之要約（假設語氣，原告否認之），被告既未否認其確實未為原告投保勞工保險，且兩造間任何免除被告投保義務之約定均屬違反強行規定而無效，原告自得向被告請求退還其自行負擔之勞工保險保險費；至被告辯稱其於105年底起，為原告投保勞工保險後，未調整原告薪資結構，係恐遭原告向勞工局檢舉，然被告何以遭勞工局勞動檢查，實與原告毫無干係。復查據被告所稱，其於105年底時，曾為原告加薪4,000元（惟據原證9之薪資袋，原告105年底時之薪資本即為80,000元），然倘被告認為兩造間之薪資約定本已含勞健保費補貼，而對應依勞工局指示為原告投保勞健保甚感委屈，為何於「額外」支出勞工保險保險費後，仍願意於原告本已高出他人許多之薪資水平之上再為加薪？此均與經驗法則有違。

㈧被告既自承於父親吳明郎於97年3月21日過世後，單獨繼承父親遺留之店內設備，繼續對外經營，並繼續聘僱原告（見被告106年8月28日民事答辯狀第7頁），不僅已概括繼承被繼承人之權利義務關係，原告亦屬其留用之勞工，無論依民法抑或勞動基準法之規定，原告之年資均應合併計算，是原告主張適用勞基法之工作年資為18年2月（自87年12月31日起至106年2月28日），於法洵屬有據。

㈨原告張銘城於84年7月17日起，即受僱於被告，迄至被告於106年2月28日向原告依勞動基準法第11條第1款終止兩造勞動契約止，僱傭期間已逾3年，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，應有30日之預告期間。詎被告絲毫未提前預告，逕向原告表示資遣，致原告生活頓失依據，全無提前另謀他職以安頓生活之機會。故原告依該法同條第3項之規定，請求30日預告期間工資計80,000元。

㈩被告依勞動基準法第11條第1款規定終止勞動契約，且原告迄今並未轉換適用勞工退休金條例之退休金制度，被告自應依勞動基準法第17條第1項規定給付原告資遣費。是查原告每月薪資為80,000元，平均工資即為80,000元，又被告所經營者為餐飲業，經前行政院勞工委員會公告於87年12月31日起適用勞動基準法，依該法第84-2條後段，適用勞基法之工作年資為18年2月（自87年12月31日起至106年2月28日），故依同法第17條第1項計算之資遣費基數為18.16667（計算式：18＋2÷12），被告應給付原告資遣費1,453,334元（計算式：80,000×18.16667＝1,453,334）。被告抗辯原告應依勞工退休金條例作為資遣費之請求權基礎（即適用勞退新制）云云，惟依勞工退休金條例第9條「（第1項）雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。（第2項）勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。」之規定，被告本應於94年7月1日前，以書面徵詢勞工是否適用勞工保險條例之退休金制度，逾期未選擇，除勞工於99年7月1日以前選擇適用勞工保險條例之退休金制度，否則即確定適用勞動基準法退休金規定。被告於94年7月1日前，未曾以書面徵詢原告是否適用勞工保險條例退休金制度，訴訟中卻仍砌詞否認原告仍適用勞動基準法之事實，且縱得適用勞工保險條例新制規定，被告更應補為原告提撥勞工退休金，方為適法。原告之入出國紀錄，其固然於91年10月23日至27日、101年6月23日至27日、103年8月24日至31日、104年7月10日至13日、104年12月26日至翌月3日等期間出國。惟查其中91年10月23日至27日，乃係原告依勞工請假規則第2條「勞工結婚者給予婚假八日，工資照給。」規定，所請之婚假；至其餘期間，則係依同規則第7條規定所請之事假。此觀原告105年11月16日至30日之薪資袋，其於該月21日、24日、25日請假曾遭被告扣薪，即可見原告並無選擇應照給薪資之特別休假之機會；且被告於101年12月17日開立予原告之證明書，其中即已明載斯時原告之月薪為75,000元，顯與被告所稱原告當時薪資為73,000元有所未合。再查，該證明書中並有記載原告於101年9月4日、5日及同年11月26日至12月9日曾向被告請假，經原告遍尋斯時薪資紀錄後，雖僅覓得101年11月下半月、12月上半月之薪資袋，惟可見原告請假時，被告均有予以扣薪（勞工請假規則第7條），益證被告確實未提供特別休假制度，否則原告為何未選擇排定特別休假，而得於休假同時保有該日薪資；再依原告前提出之薪資袋，其中記載之請假或加班出勤工資，經計算應指單日2,650元，復依該期間內半月份工資為40,000元計算，即約略等於單日平均工資（計算式：40,000÷15≒2,667），因此，原告於101年至106年既均未排定特別休假，未休日數共計有120日，又原告平均日薪為2,667元（計算式：80,000÷30＝2,667），故原告請求320,040元（計算式：2,667×120＝320,040）特別休假未休假薪資。特別休假未休工資、國定假日出勤工資均屬勞動基準法強制規定，被告既未依該法第38條第6項盡舉證責任，且證人亦證稱被告小吃店並未有特別休假及國定假日休假制度，原告在職期間每逢應放假日，被告均推諉工作繁重未予原告休假，20餘年來已令原告損失多達逾400日之假日，且皆未發給兩倍工資，其罔顧勞動法令之惡性難謂非為重大。原告爰據勞動基準法第39條之規定，請求自101年3月起迄至106年2月止，應放假日出勤應加倍發給之工資245,364元（計算式：80,000÷30＝2,667；2,667×92＝245,364）。原告每週工作6日、每日工作時間長達11小時，詎被告均未給付加班費，是計算原告自101年3月6日迄至原告離職日106年2月28日止之加班時數及加班費如下：

⑴101年3月6日至104年12月31日（雙週工作時數不得逾84小時）：依斯時之勞動基準法第30條第1項、第36條及第24條，被告每日正常工時既為8小時，則隔週週六之正常工作時數即為4小時，逾此自應計給加班費。原告週一至週五延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之1加班費、再延長2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之2加班費；非休息之週六延長工作時數2小時內時（即第5至6小時），應給平日每小時工資額3分之1加班費、再延長2小時內，應給平日每小時工資額3分之2加班費、工作時數超過8小時，則應給平日每小時工資額1又3分之2加班費；休息之週六延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額3分之1加班費、再延長2至8小時時，應給平日每小時工資額3分之2加班費、超過8小時則應給平日每小時工資額1又3分之2加班費。因此，原告每日工時長達11小時，週間（週一至五）每日加班費計為1,454元（計算式：(80,000÷240×1.34)×2＋(80,000÷240×1.67)×1＝1,454）、應到班之週六每日加班費（即5至11小時）計為2,350元（計算式：(80,000÷240×0.34)×2＋(80,000÷240×0.67)×2＋(80,000÷240×1.67)×3＝2,350）、休息之週六每日加班費為3,246元（計算式：(80,000÷240×0.34)×2＋(80,000÷240×0.67)×6＋(80,000÷240×1.67)×3＝3,246）。綜上，因101年3月6日至104年12月31日間，週一至週五計有998日，199個週六即單週99日、雙週100日，加班費共計2,008,342元（計算式：1,454×998＋2,350×99＋3,246×100＝2,008,342）。

⑵105年1月1日至105年12月20日（單週工作時數不得逾40小時）：依斯時之勞動基準法第30條第1項、第36條及第24條，被告每日正常工時既為8小時，逾此應計給加班費。原告週一至週五延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之1加班費、再延長2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之2加班費；週六延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之1加班費、再延長2至8小時時，應給平日每小時工資額1又3分之2加班費、超過8小時則應給平日每小時工資額1又3分之2加班費。因此原告每日工時11小時，週間（週一至五）每日加班費為1,454元（計算式：(80,000÷240×1.34)×2＋(80,000÷240×1.67)×1＝1,454）、週六每日加班費計為3,246元（計算式：(80,000÷240×0.34)×2＋(80,000÷240×0.67)×6＋(80,000÷240×

1.67)×3＝3,246）。綜上，因105年1月1日至105年12月20日間，週一至週五計有263日，週六計有51日，加班費共計為547,948元（計算式：1,454×263＋3,246×51＝547,948）。

⑶105年12月21日至106年2月28日（施行一例假一休息日）：依現行勞動基準法第30條第1項、第36條及第24條，被告每日正常工時為8小時，逾此自應計給加班費。原告週一至週五延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之1加班費、再延長2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之2加班費；週六延長工作時數2小時內時，應給平日每小時工資額1又3分之1加班費（且以4小時計算）、再延長2至8小時時，應給平日每小時工資額1又3分之2加班費（超過4小時以8小時計算）、超過8小時則應給平日每小時工資額2又3分之2加班費（超過8小時以12小時計算）。原告每日工時11小時，週間（週一至五）每日加班費為1,454元（計算式：(80,000÷240×1.34)×2＋(80,000÷240×1.67)×1＝1,454）、週六每日加班費計為7,812元（計算式：( 80,000÷240×1.34)×2＋(80,000÷240×1.67)×6＋( 80,000÷240×

2.67)×4＝7,812）。綜上，因105年12月21日至106年2月28日間，週一至週五計有50日，週六計有10日，加班費共計為150,520元（計算式：1,448×50＋7,812×10＝150,520）。依主管機關之解釋，被告逕以四捨五入方式計算所應給付之加班費，致未足額給付原告延長工時工資，而被告計算原告平日加班費（見被告106年12月11日提出民事答辯（三）狀附件一第2頁），因係逕以四捨五入取概數到小數第二位方式為之，所得之延長工作時數工資額即未達前揭勞動基準法第24條第1項第1款、第2款所揭加給每小時工資額1又3分之1或1又3分之2「以上」之標準，揆諸上開解釋令函之見解與勞動基準法第24條之文義，該計算基準已違反勞動基準法之規定，於法洵無足採；被告提出之原告出勤紀錄表（即被告提出之被證3、陳證1），均已證明原告每日工作時數遠逾8小時，且皆有休息日出勤之情事，其中被告亦已自承「一直以來為六天工作制」（見被告民事答辯（二）狀第5頁）。惟揆諸勞動基準法之規定（詳參民事起訴狀第9頁以下），不論係101年3月6日至104年12月31日間雙週工作時數不得逾84小時、105年1月1日至105年12月20日單週工作時數不得逾40小時，抑或105年12月21日起施行一例假一休息日，以每日正常工作時數8小時計算，週休1日即單週工時48小時，均難認合乎法令。就被告小吃店每日營業時間而言，被告之說詞亦與其所提出之證據資料有極大出入。被告屢稱其營業時間至晚間12時云云，然據其提出之美食部落客文章（被證5），其中均載營業時間至24時30分，已見其陳詞自相矛盾。再者，被告復稱晚間9時後顧客已稀，而得以早點打烊云云（見被告民事答辯狀第10頁第11行以下），惟前揭美食部落客亦明言「一直到我們要離開的九點多，依舊人聲鼎沸，消夜店來著」（被證5），同可見被告小吃店之工作型態與狀況，實非如被告臨訟杜撰之辯詞所言，原告確需於營業時間外，承擔開店、備料、收店、打掃之責，以致每日工作時間遠逾8小時，而得請求給付加班費。再查，被告固援引證人吳春樹證述為佐，然實則證人吳春樹早已於103年10月離職（見107年1月30日言詞辯論筆錄第2頁第9行），而難說明原告所請求迄至106年2月28日之加班狀況。且證人一方面稱「時間上幾乎沒有超過12點」（見107年1月30日言詞辯論筆錄第2頁第26行），另一方面卻謂「離開時間大約12-12：30會『完成』」（見107年1月30日言詞辯論筆錄第5頁第9行），顯見其對於工作時間為何，證詞有所反覆不一，衡酌證人與被告間具有親屬關係，證述難免有所迴護，證明力即有疵累。證人既證稱用餐時間若客人較多，可能需要幫忙等語（見107年1月30日言詞辯論筆錄第6頁第22行以下），即可知用餐時間原告並未全然脫逸於被告之指揮監督，仍須視當時營業狀況忙碌與否，隨時待命支援，實不得反面以被告平常營業狀況非如預期或有閒暇為由，便遽認原告用餐時非處於被告得隨時指揮監督命令其提供勞務之狀態，是該等用餐時間自不得於工作時間中扣除。系爭勞動契約既係因被告依勞動基準法第11條第5款規定而終止，原告自得依就業保險法第25條第3項規定請求被告發給非自願離職之證明。原告在職期間被告均未依法為其投保勞工保險，致原告需自行另為投保，而原告於91年3月6日至93年12月31日自行額外負擔4,454元（計算式：(677－546)×34＝4,454）、94年1月1日至95年6月30日自行負擔2,412元（計算式：(680－546)×18＝2,412）、95年7月1日至95年12月31日自行負擔654元（計算式：(680－571)×6＝654）、96年1月1日至96年12月31日自行負擔2,040元（計算式：(741－571)×12＝2,040）、97年1月1日至97年7月21日自行負擔1,616元（計算式：(812－571)×6＋(569－399)＝1,616），共計為9,560元（計算式：4,454＋2,412＋654＋2,040＋1,616＝9,560）自得依勞工保險條例第72條第2項向被告請求返還差額。原告在職期間，被告均未依法為其投保就業保險，原告於就業保險法91年5月15日施行前之84年7月17日起，即受僱於被告，被告自應依就業保險法第5條規定為原告投保就業保險，詎被告或為節省人事成本、或為不諳法令，迄至原告離職之日止，均未依法為原告辦理投保手續，致原告非自願離職後，因不符就業保險法第11條第1項第1款所揭「非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」之要件，而無法請領失業給付及全民健康保險保險費補助，致原告離職後無法請領失業給付與全民健康保險保險費補助，自得依就業保險法第38條第1項後段規定請求賠償，原告每月薪資為80,000元，依就業保險法第40條準用勞工保險條例規定，其每月月投保薪資原應為45,800元，進而據就業保險法第16條第1項計算，得按月請領9個月失業給付、每月27,480元（計算式：45,800×60﹪＝27,480），共計為247,320元（計算式：27,480×9＝247,320）。又因被告未為原告投保就業保險，致原告無法請領失業給付，因而不符失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2項所稱「前項第一款規定之被保險人，指依本法領取失業給付…」，令亦不得請領，已如上述。故原告現每月以淡水區漁會為健康保險投保單位，每月自付338元（原證7、8），於請領失業給付期間，，依前開辦法之規定，應得領取3,042元之保險費補助（計算式：338×9＝3,042），被告未依法為原告投保就業保險，致原告於非自願離職後，受有無法請領9個月之失業給付計247,320元、及全民健康保險保險費補助計3,042元，合計250,362元（計算式：247,320＋3,042＝250,362）之損失。原告即得依就業保險法第38條第1項之規定，向被告請求賠償。依就業保險法之體系及文義解釋，於該法施行前於工會投保勞工保險之勞工，縱於該法施行後，亦無從取得就業保險法被保險人身分。被告均未依法為原告辦理勞工保險及就業保險之投保手續（105年11月19日後始為原告投保就業保險），致原告額外支出勞工保險費，甚於非自願離職後，因不符就業保險法第11條第1項第1款所揭「非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」之要件，而無法請領失業給付及全民健康保險保險費補助。且原告於非自願離職後，於106年6月29日陸續向新北市政府就業服務處淡水就業服務台辦理求職登記，並自求職登記之日起14日內仍無法推介就業，已符合就業服務法第11條第1項第1款請求失業給付要件，卻因被告未及時為原告投保勞工保險，致無法請領失業給付、全民健康保險保險費補助，而受有損害，因被告未投保就業保險，致無法請領失業給付，自得向被告請求賠償，原告自得依勞工保險條例第72條第2項及就業保險法第38條第1項等規定，分別向被告請求9,560元及250,362元。並聲明：

⑴被告應給付原告新台幣5,065,470元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國106年2月28日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。

⑶願提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。

二、被告答辯主張：

㈠原告請求預告工資八萬元部分：

⑴就原告請求預告工資部分，被告願意給付，但預告工資應以平均工資標準計給（內政部75年7月3日內勞字第419200號函參照），而原告之最後六個月之月平均工資並非八萬元，原告以八萬元為平均工資主張計付預告工資，並非妥適。

⑵原告最後六個月之薪水為：105年9月份、10月份、11月份、12月份均為7萬6千元；106年1月份、2月份為8萬元。故平均月薪為77,333元。

㈡原告請求資遣費1,453,334元部分：

⑴原告之月平均薪資並非八萬元：原告之月平均薪資應為上述之77,333元。

⑵原告主張之18年工作年資並非妥適：小吃店為獨資商號，商號並無法人格，真正為法律行為、發生法律效果並成立法律關係者，為商號之負責人。是以，原告乃先與被告父親吳明郎成立雇傭契約，而此雇傭契約於被告父親吳明郎於97年3月21日過世時，原告與吳明郎間之雇傭關係已因雇用人吳明郎過世而消滅。嗣後被告成為小吃店之負責人後，再與原告成立新的雇傭契約，契約當事人則為本件訴訟之兩造。由上述可知，被告自被告父親過世後，開始經營小吃店並聘僱原告，被告與被告之父親乃各自獨立之權利義務主體，而被告自被告父親過世後才開始經營小吃店亦非屬勞基法第20條規定所謂「事業單位改組或轉讓」，原告並非留用之員工，而係被告開始經營小吃店後再雇用之員工，是以，原告主張合併計算受雇於被告之前之年資，並不可採。

㈢就原告請求有逾工時之加班費2,706,810元部分：

⑴就原告有無逾法定工時、有無加班之事實，應由何人舉證乙節：①原告主張：因被告無法提出出勤記錄，故依勞動基準法第30條、勞工退休金條例21條、勞工保險條例第10條第3、4項規定、民事訴訟法第344條、345條規定，應認原告主張之工時為真實，原告無庸舉證，被告否認原告所主張之工時應提出反證證明之。被告則主張：原告應就其主張有加班之有利事實負舉證責任。②故兩造爭點乃係就原告主張有每日加班、每日工時11小時之事實，究係由原告依民事訴訟法第277條本文負舉證責任，抑或本件有該條但書之舉證責任轉換之情況，而由被告負舉證責任？③關於勞工主張有加班事實者，實務見解均認為應由勞工就該有利事實負舉證責任。亦即，原告主張其有每日加班、有每日上班11小時，原告應對此有利於己之事實，負舉證責任。

⑵本件是否有適用民事訴訟法第345條，逕認原告所主張之工時為真實之餘地？亦即，原告是否因被告未置備出勤記錄而得免除其主張有利事實之舉證責任？①經查，被告小吃店過往均無讓員工簽到退，根本不存在出勤記錄。而出勤記錄不存在，即無「證據偏在」之情形而有民事訴訟法345條之適用餘地。截至105年10月因原告檢舉被告小吃店而勞工局前往勞動檢查後，被告小吃店才開始準備出勤記錄表給原告簽到退記錄出勤，而被告亦將手中持有之全部原告工作出勤記錄俱提出予鈞院（被告所提被證三、陳證一參照）。證人吳春樹亦證述在被告之小吃店任職上、下班均無庸打卡簽到退（鈞院107年1月30日言詞辯論筆錄第5頁）。而原告對於被告小吃店在105年10月24日勞動檢查前，員工上下班均無庸打卡簽到退之事實亦不爭執。另，依原告請鈞院函調之勞動檢查資料顯示，在台北市勞動局勞動檢查結果通知書（鈞院卷185頁）記載勞檢日期為105年10月24日，被告小吃店經勞動檢查之違反事項為「違反勞基法第30條之規定，雇主應置備勞工出勤記錄」。由上述勞檢結果通知書亦可佐證被告小吃店在105年10月24日勞動檢查前，並未讓員工簽到退而置備出勤記錄。則既然被告在105年10月24日前根本無讓原告簽到退之出勤記錄文件，被告即無可能依原告要求提出「事實上不存在」之原告出勤記錄。而上揭事實乃原告所明知，卻刻意要求被告提出「事實上不存在之文件」，原告之目的即係為免除本身舉證責任之故。然，依上揭最高法院見解，民事訴訟法第345條之規定，需當事人無正當理由不從文書提出之命時始有適用餘地，而被告事實上無原告出勤記錄之文件資料可提供，乃屬該條所謂之正當理由。故本件原告仍應依民事訴訟法第277條負舉證責任，並無可逕推認原告主張工時為真實之舉證責任轉換，而反由被告提出反證之餘地。②被告小吃店在105年10月24日勞動檢查前，確實未依勞基法置備出勤記錄，而此乃因被告不諳勞動法令所致，被告亦因此而遭勞工局裁罰行政罰在案。然被告此一行政違失，並不因而免除原告對於有利事實主張之舉證責任。否則，若依原告邏輯，只要雇主不備置出勤記錄，即可依勞工主張之工時計算加班費，則一旦雇主違反勞基法未備置出勤記錄，勞工縱使無加班事實，亦可浮誇主張逾法定工時之加班工時每日都超過六、七小時而請求加班費，如此又豈為公平？

⑶原告所主張工作時間超過法定工時，除不合理外，亦無證據可佐證，原告主張並不可採，所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮監督管理下從事契約約定工作之時間；或勞工從事約定工作前後之準備時間；依前所述，被告所經營之小吃店營業時間，沿襲過去營業時間，係自下午5時至晚上12時，此部分有被告所經營之阿郎台南意麵小吃店之FACEBOOK網頁可證（被證四，台南意麵小吃店臉書頁面參照）；亦有其他網路美食部落客之網頁可資證明（被證五，網路美食部落客之網頁影本參照），由此可知，被告所經營之小吃店，營業時間乃每日17時開始。①原告起訴稱其每日均14時30分開始工作，並非事實。蓋原告在小吃店僅職司「切鵝肉」一項單純工作，其他小吃店之工作，諸如採購備料、煮食等前置工作，均由其他人置辦，原告均未辦理，此部分事實亦有證人吳春樹到庭證述明確，原告亦不否認。故由此可知，被告僅要求原告在傍晚五點開店營業之前到店即可，從未指示原告必須提前到店，縱計入開店準備時間，原告至多僅需每日17時前半小時到店將吳春樹或他人以煮熟之食材自冰箱中拿出即可，原告根本無庸提前於每日14時30分到班，原告之主張顯不合理甚明。而原告將其從事私人之事（四處找人聊天、打電話等等）均計入工時，此計算顯與工時定義不符。從而，原告主張其每日均從14時30分開始工作，顯與事實不符。②另由被證三即原告自行填寫之出勤紀錄表所示，其自行填寫到店之時間有二點半、三點、三點半、四點不等，姑且不論，原告自行填寫之時間是否為其真實到店之時間，或原告到店後究竟有無做工作範圍內之事（符合工時條件）？但由原告所自行填寫之時間亦可知，被告並未規定原告必須於每日14時30分到店，只要在傍晚五點開店前到店即可，倘若被告規定原告必須二點半到店，為何原告會遲至下午四點才到班？由此即知原告主張之開始工作時間為下午二點三十分，並非事實。③原告在小吃店之工作僅僅切鵝肉一項，別無其他。且，據證人吳春樹證述可知，小吃店較繁重之工作，諸如採購備料、食材烹煮、場所清潔、器具準備諸多事項，均由小吃店其他人置辦，原告至多僅需花半小時將別人已經煮熟的食材，在開店前半小時拿出來放在展示櫃即可（何況這個自冰箱拿出煮熟食材之舉，常常乃由被告之母張素貞代勞處理，原告亦非天天有做此舉）。亦即原告受雇而在雇主指示下所需之工作，至多係每日16時30分開始，則為何原告主張14時30分即到店？而原告於14時30分到店後，又做何種屬於「勞動契約約定之工作內容」？未見原告說明。原告單單以被告未置備出勤記錄表即誇張主張其每日工時為真，實不足取。若僅因被告未置備出勤記錄表乙節，原告所主張之工時均需認為真正，那原告如主張其每日工時均長達20小時，每日加班都長達12小時，如此浮濫、誇張之主張僅因雇主未置備出勤記錄之行政違失即免除民事上之舉證責任而直接推定為真實，如此主張與事理公平顯相違背。④再者，被告之小吃店較繁忙之時間為晚上七點到九點間，過九點後，顧客已稀，通常自十一點就開始清理店面準備打烊，故雖然營業時間到十二點，但常常在晚上十二點前就已打烊。姑且不論，被告給予原告之高額薪資實已包含若有超過工時而需加班時之加班費補貼，原告本不應再向被告請求所謂超過法定工時之加班費。況且，依前所述，原告實際上每日工時並未超過八小時，甚至常常短於八小時，但被告從未與之計較，持續給與原告高額薪水，然原告卻隱瞞薪資中已包含加班費之協議，反虛報工時指稱其工作時數超過法定工時甚高而要求二百七十萬餘元之加班費，實屬無理。

⑷原告稱：「依被告所提出之出勤記錄表已可見原告每日正常工時已逾八小時，每週正常工時已超過40小時….」云云（原告準備書狀第3頁參照），並不足採；依前所述，原告於小吃店擔任廚工，僅負責切鵝肉之工作，上揭事實為原告所不爭執。而被告之小吃店於傍晚17時才開始營業，被告亦未要求原告提早到店，縱如原告自填出勤記錄表上所載，伊有提早一、二個小時到店，則原告為何要提早到？由原告僅負責切鵝肉無庸提早到店乙節即可知悉，原告早到之理由，故原告稱其工時自每日14：30開始計算，實不可採。如今原告又憑藉其自填之出勤記錄表（且未說明其早到之理由），主張其有提早自15時或16時到店故有逾工時之加班費云云，惟觀原告計算之基礎仍以上述14：30計算工時，就此原告之主張，亦無理由。

⑸縱若依原告主張，計算加班費亦應如下：原告主張月薪為八萬元。每月加班費（參被告所提答辯狀三，附件各項請求金額試算表）：週一至週五，每日加班費為1442元。週六則為6116元。合計一週加班費為7558元。故每月加班費為30232元（7558*4＝30232）。

⑹就原告所主張，其分別受雇於被告父親及被告二人所經營之小吃店已二十二年，而原告並不否認在本件訴訟起訴前「其從未向被告父親吳明郎或被告請求過加班費」。而依前所述，原告乃主張其每月薪資不包含加班費等工資，亦即原告除每月八萬元薪資外（原告稱此為底薪），若有加班尚可請求加班費，而原告每月單單加班費就高達三萬多元，如此大筆月收入，原告怎可能在工作之二十多年期間均不對被告之父親吳明郎或被告主張此筆每月三萬多元之加班費？此加班費甚至高於社會新鮮人的起薪本薪甚多，原告怎可能會甘願放棄？何以原告提起本件訴訟時始主張五年內之加班費？何以原告會甘願捨棄約十七、八年可領之六、七百萬元加班費？由此可知，之所以過去原告並未向被告之父吳明郎或被告請求所謂的「加班費」，乃因兩造間對於每月原告所領取之薪資合意，亦即，因為被告所給予原告之每月薪資，優於勞基法所規定，且高於同行業之從業人員甚多，故兩造已合意原告每月薪資已包含原告若有需要加班時，原告不會再向小吃店請求加班費之合意，此合意從原告工作22年間從未向小吃店請求任何加班費之事實亦可查知。現原告反於當初之合意，主張除其每月薪資八萬元外，尚有可請求每月三萬元加班費，但原告卻又無法合理說明為何其22年長期之任職期間，竟從未請求每月三萬多元之加班費，由此即知原告之主張與常情顯不相符。

㈣原告主張「特別休假」未休之工資320,040元部分：

⑴本件原告雖主張其所依法應享有特休假，在其任職小吃店22年期間均未休過特休假，故其得請求離職前5年之特休假未休之工資云云。然：①原告並不否認在本件訴訟起訴前其從未向被告父親吳明郎或被告請求過「特休假未休之工資」，而以原告所主張其五年特休假工資320,040元計算，原告每年特休假未休之工資約為64,008元。若，真如原告所主張，兩造就原告每月薪資之約定，除了每月「底薪」外，尚可請求特休假未休之工資，則在原告任職被告之父吳明郎或被告所經營之小吃店逾22年期間，為何原告從未向小吃店主張？由此即知，原告之主張與事實不符。②退萬步言，縱認為兩造間並無「就特休假未休之工資包含於原告每月高額工資」之約定。然，原告仍應依民事訴訟法第277條就其有未休特休假之原因及事實負舉證責任。蓋，觀前述實務見解可知，勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見參照）。故解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。是以，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。經查，本件原告雖空言泛稱被告小吃店沒有給予其特休假云云，然，依原告之出入境記錄查知，原告於101年6月份出國5天、103年8月份出國八天、104年7月份出國4天、104年12月份出國9天。上述原告出國之日期均非被告小吃店本來就有放假之春節、除夕、中秋、清明等重大節日或連假，由此可知，原告主張其從未休過特休假云云，已非實在。再者，原告並未舉證說明其各年度「未休特休假之原因乃係可歸責於雇主之被告之事實」（例如，原告提出特休假之申請，但被告以需原告來店工作為由拒絕等），則原告於各該年度縱有未休特休假之情事，依前揭實務見解所認，亦屬原告就特休假權利之放棄，既已放棄，即不該再向被告請求此部分特休假之工資。③再退萬步言，縱認為應由被告就「員工特休假權利不存在」之事實負舉證責任，然依前述實務見解可知，勞動基準法第38條第6項修法後新增「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」之規定乃於106年1月1日開始施行。基於法不溯及既往原則，上揭新修之法令，不適用新法施行前之案例事實，亦即，原告所主張此部分特休假未休之事實，屬新法施行前者（101-105年度之特休假），仍應依民事訴訟法第277條負舉證責任。屬新法施行後者（106年度之特休假），始由被告提出證據證明之，附此敘明。④況依原告入出境資料亦可顯示，原告確有休特休假出國，原告不應主張其從未休過特休假而再向被告請求此部分未休假之工資。

㈤原告主張在職期間國定假日未放假之出勤工資245,364元：

⑴本件原告主張其在小吃店任職二十二年期間，國定假日均未放假。故依法向被告請求離職前5年內之國定假日出勤工資云云，然，兩造已有合意，就原告每個月領取之高額薪資，業已包含國定假日仍舊出勤之工資，原告不應反於兩造間就薪資之協議再為本件之請求。原告雖臨訟否認兩造間有此協議，但原告卻無法說明「若非有此合意，否則為何原告在提起本件訴訟起訴前，其從未向被告父親吳明郎或被告請求過「國定假日出勤之工資？」若原告之薪資如同原告所主張，除八萬「底薪」元外，尚可請求國定假日出勤之加倍工資，則為何原告在被告之父吳明郎及被告所經營之小吃店工作長達22年期間，原告從未請求此部分之金額？若非有此合意，原告又怎可能會甘願放棄每年其應可獲取之國定假日出勤之加倍工資？由此原告始終無法合理說明之矛盾即知，原告之主張，顯與實情不符，並不可採。

⑵原告主張：「延長工作時間、休假、例假日照常工作等加班費屬於強制規定，勞雇雙方所簽訂之勞動契約如有違反，自屬無效」云云（參原告準備書狀第1頁），然此部分原告之主張，並不可採。

⑶被告與原告間之約定，並非免除原告加班費、未休假出勤工資等費用之請求權，而係將加班費、未休假工資等薪津統整於每月給付之工資中，亦即被告並非與原告約定「縱有加班或未休假仍不能拿加班費」而違反勞基法強制規定，而係在勞基法強制規定下，達成「加班費及未休假補貼統整於每月薪水中」之合意，上述二者應予區別。即因兩造間就原告每月高額工資上述約定，故原告自受雇以來23年間從未向被告之父親或被告請求任何未休假仍出勤之工資。是以，由原告在提起本件訴訟前，從未向被告父親吳明郎或被告請求上揭未休假之工資乙節以觀，即足證明兩造間未休假工資等費用均已約定統整於原告每月受領之高額工資中。

㈥原告請求勞保費差額9,560元部分：

⑴依前所述，實際上勞工局來店勞檢之際，正值一例一休修法在媒體上鬧的沸沸揚揚之時，而原告亦憑國家法規已訂工時縮減為由向被告要求大幅加薪，而被告依勞工局勞檢之要求為原告投保勞健保後，斯時亦有向原告表示要從薪水中扣除勞健保費用，但原告不同意，原告並表示薪水降低必須得勞工同意才合法，否則小吃店即又違法，被告之小吃店擔心原告又去策動勞工局勞檢，遂與原告磋商，由被告小吃店開始替原告投保勞健保，費用由被告小吃店負擔，但原告加薪幅度縮減，僅加薪四千元。故被告小吃店嗣後因勞動檢查未符合勞工局之要求，不得不在105年底為原告投保勞健保。

⑵由原告所提出之勞保投保資料（原證二參照）可知，在原告受雇於被告之父親前，已自行投保於餐飲職業工會（嗣後原告聽說漁業公會將來領的比較多，故又變更為漁業公會），於原告受雇於被告父親後，因自己不想改變上述自行投保於職業工會之模式，遂接受被告父親之提議，用薪水補貼勞健保費之方式，此投保方式形式上雖係原告自行向職業工會投保，但投保之費用則由被告父親以薪水給較一般廚工高之方式進行給付，亦即，實質上亦由被告父親為原告投保勞健保。而原告受雇於被告後，仍以相同模式解決勞健保投保問題，是以，兩造對於薪津包含勞健保費用之約定，並非將雇主勞健保之強制投保義務轉嫁於勞工，而係被告同意原告採取自行投保職業工會之要求所為之約定，相關保費亦由被告小吃店含於薪水中支付，是以，原告主張兩造之約定有違反強制規定而無效云云，並不可採。

⑶且，依前所述，就是因為兩造間就薪水有上述包含相關保費之約定，是以自原告受雇以來，從未向被告之父親或被告請求任何勞健保費用。亦即，若非兩造對於薪水有上揭統整之約定，否則原告怎可能在長達22年任職期間都不向被告父親或被告請求或主張上揭勞健保費用？是以，由過往原告從未向被告父親或被告請求上揭勞健保費之事實以觀，即足證明兩造間就勞健保費，已約定統整於每月薪水當中。

㈦原告請求賠償失業給付247,320元部分：

⑴經查，原告於91年就業服務法施行前，已因被告之父給予勞健保費用之補貼而自行投保勞保於職業工會，故依前述就業服務法第六條之規定，其已屬就業服務法之被保險人身份，並不因被告未為其投保就業保險而有差異。

⑵且請領失業給付，尚須向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練者始具請領資格，原告是否有於失業期間向就業服務機關辦理求職登記而無法推介或職業訓練等等要件，未見原告證明，則原告是否具備請領資格，容有疑問。況，依前所述，相關從業之勞健保保險費及保險之給付，兩造已協議統整至每月給予原告之款項中，原告不應再向被告請求。

㈧原告請求依就業服務法請求賠償健保費補助3,042元部分：依前所述，此部分費用應已統整至每月被告給予原告之高額款項中，原告此部分請求並無理由。

㈨原告雖否認兩造就薪水已包含相關加班費、未休假之工資等金額。然，若依原告「月薪不包含加班費等費用」之主張計算，則原告在小吃店單純職司切鵝肉的工作其工資竟然高達近12萬元，由此可知，原告之主張顯與社會常情不符。以原告單純切鵝肉工作內容而言，原告主張如此高之每月工資在臺灣可謂絕無僅有，實在難以想像。為何原告單純切鵝肉工作，又非有獨門技術，何以每月可領取近12萬元之工資？何以原告之工資竟是一般餐飲從業人員每月工資之四、五倍？原告始終無法說明，足見原告之主張不實在。就原告所主張，其已於被告之小吃店工作二十餘年，若原告之薪資不包含每月之加班費，而每月單單加班費就高達三萬多元，原告怎可能在工作之二十多年期間均不對被告主張此筆每月三萬多元之加班費（此加班費甚至高於社會新鮮人的起薪，怎可能會甘願放棄），遲至被告小吃店經營不善歇業而原告提起本件訴訟時始主張五年內之加班費？若兩造之薪資合意係不包含加班費，則原告過去又為何會甘願捨棄約十七、八年可領之六、七百萬元加班費？原告之主張不合事理常情甚明。

㈩原告於小吃店工作，僅負責切鵝肉一事，此為原告至今所不爭執。則依原告本件起訴主張之各項金額換算，原告之底薪加上加班費竟然高達11萬餘元。若連國定假日未休假出勤、特休假未休出勤之工資一起計算，原告每個月之工資竟高達近12萬元。原告所主張之工資與其切鵝肉之工作顯不相當甚明，由此即知，原告之主張不合理甚明。原告於訴訟中雖否認兩造就其每月領去之工資已包含相關加班費、未休假工資、勞健保費補貼等金額。然，原告任職被告之父及被告所經營之小吃店約逾22年期間，何以在此22年期間原告均僅每月領取其口中之「底薪」，對於其他原告所主張之款項（加班費、未休假出勤工資、勞健保費，此部分原告主張每月有三萬多元），原告在任職期間卻「從未」有過任何要求或主張？亦未向主管機關提出檢舉或申訴？且原告對於其任職於小吃店僅職司切鵝肉的工作卻為何領取高於一般做相同工作之餐飲業從業人員三、四倍之工資一事，至今無法說明，由此亦可查知，原告本件訴訟乃反於當初兩造對於工資之合意、誠信原則所為之主張，原告請求並無理由。並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保，請准免假執行之宣告。

三、得心證之理由：

㈠原告主張之事實，業據原告提出台北市政府勞動局勞資爭議調解會議紀錄勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險職業災害保險適用行業別及費率表、職業工會被保險人勞工保險月負擔保險費金額表、勞工保險普通事故被保險人與投保單位分擔金額表、原告戶籍謄本、戶口名簿、全民健康保險保險對象投保歷史列印資料、全民健康保險保險費負擔金額表、薪資袋、勞動部書函、證明書等文件以為佐證（卷1第14、127、170、205頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出租賃契約書、餐飲業薪資統計資料、員工出勤紀錄表、網路資訊列印資料等文件以資為據（卷1第83、106頁），並有勞動部勞工保險局回函、勞工保險被保險人投保資料表、新北市政府就業服務處回函、台北市政府勞動局函等文件在卷可按（卷1第108、136、143、180頁），是本件所應審酌者為：原告於被告處之工作年資為何？原告請求被告給付資遣費1,453,334元、預告工資80,000元、特別休假工資320,040元、放假出勤工資245,364元、加班費2,706,810元、勞工保險保險費9560元、失業給付及全民健康保險費補助之損害賠償250,362元及法定遲延利息，有無理由？以下分別論述之。

㈡就原告請求資遣費1,453,334元部分：原告係以工作年資18年2個月，每月薪資8萬元作為計算，而就原告工作年資之部分，原告係主張：其於84年7月17日起受僱於當時阿郎台南意麵小吃之負責人吳明郎，嗣因吳明郎於97年3月21日過世，而由被告開始經營阿郎台南意麵小吃，計算至被告於106年2月28日為止，共計18年2月等語以為主張，然查，阿郎台南意麵小吃為獨資商號，並無法人格，所成立法律關係乃為商號負責人，是原告於84年7月17日受僱於吳明郎至其於97年3月21日過世時止，原告乃與吳明郎之間為僱傭關係，被告則係於吳明郎過世之後，才以獨資商號方式經營阿郎台南意麵小吃，是兩造間之僱傭關係之期間即應為97年3月21日起至106年2月28日止，應可確定，至於原告受僱於吳明郎期間之年資，是否符合「事業單位改組或轉讓」、「新舊雇主商定留用」之要件，而應由新雇主即被告繼續承認之部分，業據被告所否認，而此部分未據原告提出證據以為證明，尚難遽以採信；其次，原告與吳明郎間僱傭關於吳明郎過世時終止，原告是否得以對吳明郎遺產範圍內請求資遣費等等，尚與本件被告經營阿郎台南意麵小吃並無關連，並非得以因被告係為吳明郎之繼承人，即可推論原告得以將其與吳明郎間僱傭關係之年資，概由被告承受而認為亦屬其與被告間僱傭關係之年資，是原告主張合併計算年資（自87年12月31日起至10 6年2月28日，工作年資為18年2月），尚非足採，而被告主張：被告係自吳明郎過世後才開始經營並聘僱原告，非屬勞動基準法第20條之事業單位改組或轉讓之情形，原告亦非留用之員工，而係再雇用員工，故應自97年3月21日起算，至106年2月28日止，年資為9年等語，即非無由，應堪採信；因此，就原告所請求資遣費之部分，於工作年資9年，每月薪資8萬元（薪資部分容後述）作為計算即720,000元之範圍內，為有理由，逾此範圍，即非有據。

㈢就原告請求預告期間工資80,000元部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文，經查，本件原告係於97年3月21日起，即受僱於被告，迄至被告於106年2月28日向原告依勞動基準法第11條第1款終止兩造勞動契約止，僱傭期間已逾3年，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，應有30日之預告期間，則原告請求請求30日預告期間工資，即非無由，而就原告所主張平均薪資為80,000元之部分，亦據原告提出105年12月至106年2月15日之薪資袋以資為據，而被告雖主張略以：原告薪資80,000元是離職前月薪，而之前薪資為76,500元，證據引用原證7之保險對象投保歷史資料，記載原告於105年10月20日起投保金額76,500元，而詢問被告表示自106年1月1日起調薪為80,000元等語，因而主張原告平均薪資為77,333元（卷1第164頁），然而，原證7之保險對象投保歷史所選擇之投保金額，是否與原告實際薪資金額相符合，並未據被告提出證據以為證明，是尚無從遽以保險對象投保歷史資料之際則而為認定，況原告所提出之105年11月下旬薪資袋，即已記載半個月薪資為40,000元，足認被告前揭主張即與該薪資袋記載之情形有間，是以原告所主張平均薪資為80,000元應堪採據，是原告請求預告期間工資80,000元部分，應予准許。

㈣就原告請求特別休假工資320,040元、放假出勤工資245,364元、加班費2,706,810元之部分：按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，為勞動基準法第21條第1項所明定，故勞雇雙方基於契約自由原則議定之工資，如未低於基本工資，即非法所禁止，是勞雇雙方議定工資之時，為配合實際營業狀況，於議定之過程中，即將所有之勞動條件及時間，包含每日正常工作時間、延長工作時間、休假日工作、特別休假工作等等工作時間，均予以確定之後，就所確定勞動條件及時間之部分，計算全部工作時間之報酬總數，且未低於基本工資加計延長工作時間工資、休假日工作工資之總額時，即難認為違背勞動基準法第21條第1項之規定，應認勞雇雙方仍受其約定之拘束，而雖然此項工資約定之方式，固然與一般約定工資之計算順序有所不同，但是，於一般工作環境，約定工資之順序，乃係先約定正常工作時間之工資，如遇有延長工作時間、休假日特別休假工作之情形時，再依據正常工作時間之工資基礎，計算當月全部應支付工資，此種計算順序之方式，於例外需延長工作時間、休假日特別休假工作時，有其便利之處，倘若於必須延長工作時間、休假日特別休假工作之情形時，如先就正常工作時間、延長工作時間、休假日特別休假工作之時間，計算全部工作時間之報酬總數，作為勞雇雙方議定工資之內容，亦非法之所禁，此與一般約定工資之計算順序雖有不同，但於計算結果之報酬總數，並無不同，應可確定，又勞雇雙方就勞動條件之約定，應不得違反勞動基準法之規定，惟其若有違反之情形，即應依照勞動基準法規定論處，但其與工資約定並非有必然關係，是尚不得因認為有違反勞動基準法之情形，即可認為屬給付工資之情形，應可確定。

⑴就阿郎台南意麵小吃之經營情況以及原告任職時之狀況，業據證人吳春樹到庭證稱略以：

①「（何時在阿郎小吃店工作？）93年至103年10月。我有跟原告共事過。我的薪水我跟我大哥即老闆吳明郎談的。阿郎小吃店營業時間下午5點到12點。我的工作內容是切菜、備料及煮。」、「（需要在營業前到店準備？）要，我大概4點要到，準備晚上要煮的食材，我負責部份就是晚上營業時我要煮的部份的食材。」、「（原告與你共事時之工作？）原告是負責切鵝肉。（原告有無營業前準備工作？）原告來上班時將冰箱內的食材拿出來退冰，擺在櫥窗裡，原告負責的食材都是熟食，我的部份才有生食材。（費時？）正常半小時可以完成。」、「（收店花費時間？）正常約半小時，若沒有客人就會提早收，像是要冰的食材可以先作業。」

②「（薪資？）當時與吳明郎談好的內容是包含勞健保自己保，休假僅有過年及清明節，中秋節是有禮盒，勞動節也沒有休息但有發紅包。時間上幾乎沒有超過12點，11:30以後就不收客戶，沒有超過時間要加班的問題，有可能因為事情多要處理，會提早1小時左右來上班，但是從來沒有下班超過的問題。當初談薪水時，就是包含在裡面，像是這樣的事情，就是處理完，給你這樣的薪水，如果有事情請假，也沒有扣薪水。」

③「（國定假日如何放假？當時約定？）當時吳明郎是約定，過年放6天，清明節是依照原告掃墓時間放假，原告住彰化，所以以原告的時間為準，但是原告大部分就是清明節那天回去掃墓。元旦沒有休假，元旦隔日也沒有休假，3/29青年節、9/28教師節、10/25光復節、10/31蔣公誕辰、11/12國父誕辰、12/25行憲紀念日沒有放假，這是當初講好的，薪水就是包含這些假日，只有放過年及清明節掃墓，但是請假不扣錢，這些都是當初講好的。我們沒有特休假，這是包含在裡面。」、「（上述沒有休假，包含國定假日未休假及特休假，阿郎小吃店要補你薪水？）沒有，因為當初都已經談好，包含在薪水裡面，但是有說到，如果有事情可以請假，不扣薪水。」

④「（有提供晚餐時間？）有，便當已經買回來保溫，如果沒有客人，就可以安排吃飯休息，自己決定沒有強制。也沒有約定時間，一般是半個小時，沒有客人時你吃1個小時也沒有人管你。」、「（用餐地點？）在店裡，店裡有地下室，是店內使用的，可以在一樓或地下室用餐，沒有限制，地下室是有放冰箱，免洗餐具，員工可以用餐也可以休息，最早地下室是大圓桌可以供客人用餐，後來因為有颱風淹水，整理後就沒有提供客人用，是給員工用。」、「（用餐時間若客人比較多，是否需要幫忙？）應該沒有這個問題，這種情形很少，以前可能有，早期可能一個禮拜碰到一次，現在不可能，因為生意沒有那麼好，但是還是可以找時間吃飯，實際上你要什麼時間吃飯都可以，沒有限制你吃飯時間。」

⑤「（曾經休過5日以上長假？）有，休過7天，這次休假沒有被扣薪水，我請假2-3天去台南玩，也沒有扣薪水。」

⑥「（原告到店時間？離開時間？）大約2:30-3點到店，但是店還沒有開門，原告坐在那邊抽菸聊天，並未開始工作，就把門打開坐在那邊，或是去對面便利商店聊天。離開時間大約12-12:30會完成，原告也是會到對面聊天，聊到1-2點才回去。」

⑦「（請假流程？）向老闆打電話即可，但要提前講，因為你的工作要找人來頂，即使是當天的事情，要請假，也要盡早說。之前原告有須要晚到，像是5點開始營業，原告6點多才會到，原告可以打電話跟我講，我先幫他備料，這種情形就不用跟老闆請假。請假要跟吳明郎說，因為吳明郎要頂他的工作。晚到跟我講，我先做他的工作，他到之後再接回去就可以。我跟原告準備切菜出菜，大嫂負責煮麵，吳明郎還在時，負責後面廚房，廚房業務就吳明郎1人，其餘3人負責前方的攤位，我負責切櫥窗的食材及外帶，原告負責切鵝肉，大嫂煮麵，另外有打掃、洗碗人員及工讀生，他們有另外上班時間。」等語（本院卷1第173頁）

⑧審酌證人吳春樹所證述內容，阿郎台南意麵小吃營業時間固定為下午5點到12點，作業人員分別負責廚房、切菜出菜、切鵝肉、煮麵、打掃、洗碗人員及工讀生，編制亦特定為6人，因此，每位作業人員之上班時間與工作範圍，均可以具體特定，且其編制並未有輪班或替代之設置，是證人吳春樹所證稱「當初談薪水時，就是包含在裡面，像是這樣的事情，就是處理完，給你這樣的薪水，如果有事情請假，也沒有扣薪水。」等語，即與阿郎台南意麵小吃營業之狀況相互吻合，是證人吳春樹所證稱：於被告97年3月21日開始經營起，至103年10月離職之期間，阿郎台南意麵小吃之工作時間約為下午4點至凌晨12點半許，休假僅有過年放6天及清明節，其餘假日沒有放假，薪資乃係包括所有工作時間、假日及特休假，但若是請假也不會扣薪水，也可以請長休假，薪資條件是當時就已經談妥等語，應堪確定，是被告主張：兩造所約定之薪資係合意包含加班費、國定假日出勤工資、特休假未休補貼之部分，係將該部分包含在薪資內給予，而非剝奪原告之薪資，並無違反強制規定等語，乃非無據。

⑵就原告所請求加班費2,706,810元之部分，經查兩造所約定之薪資係合意包含加班費、國定假日出勤工資、特休假未休補貼之部分，是原告此部分請求，即非有據；而原告請求加班費之計算，其係主張每日14時30分上班、翌日1時30分下班，工作時數11小時，每週工作6日作為計算之依據，但是，就原告所主張之工作時間部分，即與證人吳春樹所證述工作時間約為下午4點至凌晨12點半許之情節並不相吻合，而就原告所填寫之出勤紀錄表以觀（卷1第90、106、182頁），原告填寫之簽到時間乃有2點半、3點、3點半、4點、4點半等等期間，但此項記載之簽到時間是否為上班時間，或者是證人吳春樹所證稱到店後僅是打開店門抽菸聊天並未工作等語之情形，即非無疑，況且，所填寫簽到時間相差達至2小時，但是就其簽到時間之差異，是否對於當月薪資有所影響，並未據原告提出證據以為證明，而依照雙方所提出之薪資袋以觀（卷1第127、205頁），並未就簽到時間之差異而調整其薪資，尚無從認為簽到時間與薪資之間有何關連，是此益足徵證人吳春樹所證稱「當初談薪水時，就是包含在裡面，像是這樣的事情，就是處理完，給你這樣的薪水，如果有事情請假，也沒有扣薪水。」等語，應堪採信，是被告主張：原告主張其每日均從14時30分開始工作，係將其從事私人之事計入工時，與工作時間係指勞工於雇主指揮監督管理下從事約定工作或工作前後準備時間之要件不符，原告工時未逾法定工時等語，亦非無由。

⑶其次，本件依照原告所主張加班費計算之結果，以月薪8萬元為基礎，加班費週一至週五每日1,442元，週六6,116元，一週加班費為13,326元，每月加班費約為56,188元（以4週+2平日之金額為概算），金額甚高，且其金額已經相當於月薪8萬元之70%，相當薪資比例亦非常高，則如果依照原告之主張，兩造所議定之每月薪資不包含加班費等工資等語，則其即無不向被告請求該部分加班費之理，但是，原告卻未曾向被告請求過該部分加班費，顯與常情相違背，是被告主張：依照原告之計算，每月薪資及加班費達13萬元多，相對於切鵝肉工作，市場上不可能有此薪資，況原告所主張之每月加班費甚多，遠高於社會新鮮人的起薪本薪很多，被告怎可能會未向被告請求其所計算之加班費？實際上兩造就每月薪資合意已經包含加班費、國定假日出勤工資、特休假未休補貼之部分，原告薪資優於勞基法所規定，且高於同行業之從業人員甚多，所以原告長期任職期間，從未請求該加班費，原告嗣後起訴之主張，與常情顯不相符等語，應堪採信。

⑷就原告所請求放假出勤工資245,364元之部分，經查兩造所約定之薪資係合意包含加班費、國定假日出勤工資、特休假未休補貼之部分，已如前述，是原告此部分請求，即非有據；而原告所計算之放假出勤工資每年合計約為46,000元許，金額不少，其即無不向被告請求該部分加班費之理，但是，原告卻未曾向被告請求過該部分加班費，顯與常情相違背，是被告主張：兩造已經合意將國定假日出勤工資計算至薪資，若依原告主張除八萬薪資外，尚可請求國定假日出勤之加倍工資，則何以原告從未請求國定假日出勤之加倍工資，實際上係已經將之計算，原告主張顯與實情不符等語，乃非無由。

⑸就原告所請求特別休假未休工資320,040元之部分，經查兩造所約定之薪資係合意包含加班費、國定假日出勤工資、特休假未休補貼之部分，已如前述，是原告此部分請求，即非有據；次按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，即需未休完日數，係可歸責於雇主時，始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又勞工特別休假，應由勞雇雙方協商排定之，若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，嗣雖因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主要求於特別休假日工作，而應發給未休特別休假日數工資：經查，就員工特別休假之部分，業據證人吳春樹證稱：「…如果有事情請假，也沒有扣薪水。」、「（曾經休過5日以上長假？）有，休過7天，這次休假沒有被扣薪水，我請假2-3天去台南玩，也沒有扣薪水。」等情，已如前述，且再參酌原告入出境紀錄，原告於101年6月出國5天、103年8月出國8天、104年7月出國4天、104年12月出國9天之事實，亦與證人吳春樹前揭證述之情節吻合，是足認本件並未有對原告限制特別休假或要求於特別休假日工作之情形，即無從認為有可歸責於雇主原因之要件，應可確定；另原告提出105年11月16-30日之薪資袋，其上記載該月21日、24日、25日請假扣薪，而主張略以原告並無從選擇應照給薪資之特別休假之機會等語，但是，該部分請假之經過情形為何，並未有其他證據以資相佐，而依照被告之主張以及證人吳春樹前揭證述之情節以觀，請假不扣薪乃為雙方約定之內容，已如前述，而被告就此部分請假扣薪之理由為何，是否與雙方約定相符，或是不應扣薪而應返還所不應扣薪之薪資，並未有其他證據以資認定，惟縱使認為有違反約定之情形，亦無從以此認為雙方就前揭約定之部分為無據，是尚無從僅以此薪資單之記載，作為其主張有利之唯一認定，併此敘明；從而，就被告主張：依照原告入出境紀錄之記載，原告於101年6月出國5天、103年8月出國8天、104年7月出國4天、104年12月出國9天，原告稱其從未休過特休假顯非事實，原告多次休過特別休假，且於原告提出特休假，被告均會同意並未拒絕，若未提出特休假乃屬放棄，非可歸責於被告，不得再為特別休假未休工資之請求等語，應堪採信。

⑹從而，就就原告請求特別休假工資320,040元、放假出勤工資245,364元、加班費2,706,810元之部分，即非有據，不予准許。

㈤就原告請求勞工保險保險費9,560元、失業給付及全民健康保險費補助之損害賠償250,362元之部分：

⑴按「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第六條第一項第一款至第六款及第八條第一項第一款至第三款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔。」、「投保單位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費與被保險人。」勞工保險條例第15條第1款、第72條第2項定有明文，經查，被告未依法為原告投保勞工保險，致原告需自行另為投保，因而有勞工保險保險費差額9,560元之事實，為被告所不爭執（就金額計算部分亦無爭執，卷1第210頁），被告雖以雙方約定由被告補償原告自行投保等語，惟此即與前揭規定不符，並不足採，是原告請求勞工保險保險費9,560元之部分，應堪採據。

⑵按「本保險之給付，分下列5種：失業給付…失業之被保險人及隨同被保險人辦理加保之眷屬全民健康保險保險費補助。」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」就業保險法第10條第1項第1、5款、第11條第1項第1款、第16條第1項、第38條第1項定有明文，又「依本法第10條第1項第5款規定補助全民健康保險保險費之對象如下：失業之被保險人。隨同被保險人辦理加保之眷屬。前項第1款規定之被保險人，指依本法領取失業給付或職業訓練生活津貼者。」、「符合前條規定之補助對象者，保險人應按月補助其參加全民健康保險自付部分之保險費。前項保險費之補助，以領取失業給付或職業訓練生活津貼者，每次領取給付末日之當月份應自付之保險費部分，補助之。」失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2條第1項與第2項及第3條第1項與第2項亦有明文。經查，被告未依法為原告投保就業保險，致原告無法請領9個月之失業給付247,320元、全民健康保險保險費補助計3,042元（合計250,362元）之事實，為被告所不爭執（就金額計算部分亦無爭執，卷1第210頁），被告雖以雙方約定由被告補償原告自行投保等語，惟此即與前揭規定不符，並不足採，且原告主張其已於106年6月29日陸續向新北市政府就業服務處淡水就業服務台辦理求職登記，並自求職登記之日起14日內仍無法推介就業，已經符合就業服務法第11條第1項第1款請求失業給付之要件之部分，亦有新北市政府就業服務處回函、推介紀錄在卷可按（卷1第143、145頁），應堪確定，是原告依就業保險法第38條第1項之規定，請求賠償250,362元，應堪採據。

㈥按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3項分別定有明文，經查，本件兩造之勞動契約，已由被告於106年2月28日終止，則原告請求被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國106年2月28日、離職原因之非自願離職服務證明書等情，雖非無由，惟本件被告已於106年10月31日交付非自願離職證明書，並經原告閱覽同意收受等情，有106年10月31日筆錄在卷可按（卷1第132頁），是原告此部分請求，即無從再予以准許。

㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告乃係依勞動基準法第17條第1項、第16條第3項、勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第38條第1項請求被告給付資遣費、預告工資、勞工保險保險費、失業給付及全民健康保險費補助之損害賠償，已如前述，而本件起訴狀繕本係於106年7月26日合法送達於被告住所，有本院送達證書附卷可憑（卷1第73頁），民事起訴狀繕本送達翌日（即106年7月27日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依勞動基準法第17條第1項、第16條第3項、勞工保險條例第72條第2項、就業保險法第38條第1項請求被告給付資遣費720,000元、預告工資80,000元、勞工保險保險費9,560元、失業給付及全民健康保險費補助之損害賠償250,362元，及自106年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息等部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，即應予以駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

六、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴範圍內，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。