106年度建字第321號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：111 年 02 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第321號原告即反訴被告上來室內裝修興業有限公司法定代理人張浩箴訴訟代理人黃昭仁律師徐豐益律師被告即反訴原告大成工程股份有限公司法定代理人張榮田訴訟代理人林森敏律師複代理人謝秉儒律師訴訟代理人歐家瑜上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰貳拾參萬捌仟伍佰伍拾貳元，及自民國一百零六年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍佰零捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟伍佰貳拾參萬捌仟伍佰伍拾貳元或同額之上海商業儲蓄銀行股份有限公司儲蓄部無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序方面壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）9087萬9158元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第2 頁）。嗣於本院民國106年10月17日言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告應給付原告9259萬7896元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第186頁），復於本院108年3月20日言詞辯論期日再變更聲明為：被告應給付原告9703萬6193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷三第198頁），核原告所為上開聲明之變更，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。本件原告起訴請求被告給付積欠工程款，被告於本院審理時提起反訴請求原告返還溢領款項、給付該工程之代僱工改善驗收缺失及保固扣款、超用材料扣款及懲罰性違約金等（本院卷四第3頁），經核與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，且無民事訴訟法第260條規定之情形，即應准許。乙、實體方面壹、本訴部分一、原告主張：㈠被告承攬彰化縣政府發包之「高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善計畫（員林至田中新闢道路工程）（第一標）」（下稱聯外道路改善工程），將其中「路工、排水擋土牆及其他工程」（下稱路工工程）、「土方工程及AC工程」（下稱土方工程）與「欄杆、交維及交通工程」（下稱交維工程）分別分包予承和營造有限公司（下稱承和公司）、文竑營造有限公司（下稱文竑公司）與伊施作，兩造並於103年3月8日就交維工程簽訂工程承攬契約（下稱交維契約）。因承和公司無力施作路工工程，被告遂要求文竑公司承接路工工程，嗣文竑公司亦因故無法續行施作，被告命伊承接所有工程，兩造乃就路工工程、土方工程再簽訂工程承攬契約（下稱路工與土方契約）。伊簽約後即戮力趕工，於105年9月24日經彰化縣政府同意竣工並於105年12月23日舉行通車典禮，可知聯外道路改善工程已實質完工並正式啟用，且彰化縣政府業於106年5月3日正式驗收合格，然被告尚有下列款項未給付： ⒈履約保證金1236萬1768元伊業依交維契約第22條第1項約定交付被告履約保證金887萬6594元，並依路工與土方契約第22條第1項約定交付被告履約保證金348萬5174元，合計1236萬1768元，依交維契約第22條第4項及路工與土方契約第22條第3項約定，履約保證金及其孳息應於工程全部完成並經業主及被告驗收合格後無息退還，聯外道路改善工程既經彰化縣政府於106年5月3日驗收合格，被告自應返還伊繳交之上開履約保證金及孳息。 ⒉工程保留款3280萬0839元伊施作交維工程之保留款累計為482萬6911元，依交維契約第9條第2項約定，保留款應於交維工程經彰化縣政府與被告驗收合格並辦妥保固手續後，聯外道路改善工程既經彰化縣政府於106年5月3日驗收合格，被告即應給付交維工程5%之保留款482萬6911元。另關於路工及土方工程部分，依路工及土方契約第9條第3項約定，伊得請領者除施工過程按期保留之5%保留款748萬8075元外，尚包含文竑公司於伊承接前未領之路工工程保留款1408萬3296元及土方工程保留款640 萬2557元，聯外道路改善工程既經彰化縣政府於106年5月3 日驗收合格，被告亦應給付上開保留款，故經計算伊尚得請求之保留款合計為3280萬0839元。 ⒊趕工增築工程費用1678萬7535元被告為利及早竣工，指示伊先行趕工，並承諾衍生之相關費用待竣工後再為給付，伊為達被告需求，支出相關趕工費用共計1678萬7535元，詎被告對伊請求之趕工增築工程費用之請求，皆敷衍以對並拒絕給付，被告既有指示趕工之事實，伊如非受報酬自不為其完成工作，應視為被告允與報酬，伊既已依被告指示趕工並完成交付工作，依民法第491條第1項、第505條第1項規定，被告自應給付趕工增築工程費用1678萬7535元。 ⒋變更設計增加之施工費用2028萬9064元伊施工期間，就里程0+981.8附近埔姜林坑斜交穿越箱涵，因變更施工工法致使增加擋土設施費用，業經監造單位核計為237萬6951元，另因變更以設鋼軌樁擋土方式施工增加費用計1397萬1985元，其他尚有懸臂式及L型式擋土牆之剪力榫因地質條件而變更工法致增加費用394萬0128元，伊已按被告指示依變更後之工法先行施作完成，變更設計增加之施工費用共計2028萬9064元。詎伊屢次向被告請求因此增加之上開費用，被告均以其與彰化縣政府間就契約變更事宜未完成或尚有爭執等理由拒絕給付，然被告與彰化縣政府間之契約關係或爭議與伊無涉，伊既依被告指示施作上開工作，依民法第491條第1項、第505條第1項規定，被告自應給付變更設計增加之施工費用2028萬9064元予原告。 ⒌交維工程、路工及土方工程末期估驗款1152萬8555元及代施作增加工項費用326萬8432元本件訴訟中，兩造核算後確認路工及土方工程末期估驗款為1144萬4584元，被告亦不否認未給付該款項之事實，僅抗辯該估驗計價款應扣除交維工程結算後溢領之404萬6121元、雙懸臂造型共桿路名牌施作溢領之44萬0133元及文竑公司溢領之312萬7262元。然依被告自行製作之末期估驗請款單所示，交維工程結算金額為9249萬2117元，扣除伊實際請款金額8953萬0266元後，被告尚應給付伊296萬1851元，伊就交維工程並未溢領工程款。又雙懸臂造型共桿路名牌施作部分，係被告與彰化縣政府間約定工項，並非兩造間約定應施作項目，被告以伊未施作雙懸臂共桿路名牌為由主張伊溢領44萬0133元，實屬謬誤。另文竑公司溢領工程款部分，依文竑公司之估驗請款單，可知文竑公司就交維工程、路工及土方工程實際領得金額為2億8990萬7403元，結算金額為3億1270萬1152元，被告尚積欠文竑公司790萬3218元，故文竑公司根本無溢領工程款情，伊自得依路工及土方契約第9條第1項約定請求被告給付未付估驗款。至伊出具切結同意書予被告，請被告代付綠泉造園有限公司植栽養護費用109萬1965元部分，伊不爭執，然被告仍應證明有代原告支出上開費用。此外，伊代為施作橋梁工程174萬0912元及契約未約定之埋設∮60CMRCP管回填砂工程與超出契約約定數量之LED自發光遵18＋第三類危險標記之費用152萬7520元，均已提出相關工程項目明細予被告，合計326萬8432元，伊得併依民法第491條第1項、第505條第1項規定請求被告給付增加工項費用326萬8432元。㈡茲就被告所為扣款抗辯分述如下： ⒈懲罰性違約金2000萬元伊之所以爭執文竑公司超用材料數量及金額，係因兩造締約時被告從未將其與文竑公司間結算情形提供伊，俟伊完工後始稱文竑公司超用材料並自伊請領款項中全數扣抵，則伊質疑其扣款自屬正當。又被告僅空言伊自行撤除材料、機具、設備與人員，並未提出任何證據以實其說。另依伊與植栽廠商簽立之二分切結同意書，可知其分別係針對驗收完成後6 個月與12個月進行植栽養護工作，然因被告未依約給付伊估驗計價款，伊自得行使同時履行抗辯權停止進場施工，況被告自承伊曾告知債權轉讓事宜，並依轉讓債權金額付款予植栽廠商，被告僅得將該筆債權金額自伊請領之工程款扣除，不得再主張伊違約，故被告不得依特訂條款第7條約定扣罰懲罰性違約金2000萬元。縱認被告之請求有理由，本件爭議皆肇因於被告拒絕給付估驗計價款，致伊迄今未取得應得工程款，且伊未付工程款與其所受損害金額顯不成比例，該違約金亦應酌減至零。 ⒉代僱工扣款1706萬6114元被告主張之代僱工扣款，伊意見詳代僱工扣款說明所示（本院卷五第105至113頁），其中項次1部分，被告已扣358萬0500元，僅得再扣96萬0750元；項次2、4、11、35等扣款皆無付款憑證；項次50、52、56等扣款伊則無意見；另項次42至49、項次58至59部分，依交維契約、路工及土方契約第17條第6項第1款、第8項第3款約定，辦公室租金反應由被告負擔，被告不得主張扣款，縱認屬伊責任，亦應按實際人員比例分攤，不應全數由伊負擔；其餘如項次3、項次5至10、項次12至34、項次36至41、項次51、53、54、55、57等，或無法證明係為伊施作工程所支出，或非屬契約工項且伊已表達不合理，被告自不得主張扣款。 ⒊代付辦公室租金、水電費及電信費22萬6030元交維契約、路工及土方契約並未約定辦公室應由伊負責提供，僅於第17條第8項第2款約定辦公用具設備器材、辦公室事務用品應由伊負擔而已。又交維契約、路工及土方契約第17條第6項分別約定有「業主或甲方（即被告）提供之履約場所」、「甲方提供之履約場所」等字句，足見被告始負有提供辦公室之義務，故被告給付辦公室租金係在履行其契約義務，並非代付。至交維契約、路工及土方契約第17條第8項第1款雖約定水電費及電信費應由伊負擔，然被告並未按比例由所有廠商或監造單位平均分攤，逕請求伊負擔全數費用，顯然違反契約約定，故被告亦不得主張代付水電費與電信費扣款。 ⒋代僱工改善驗收缺失扣款144萬9867元被告主張之代僱工改善驗收缺失扣款，經中華民國建築技術學會鑑定後，伊就驗收缺失扣款說明（本院卷五第115至116頁）項次1、2、4、6、9、11、12等項目無意見。然項次3「起重費」部分，被告已扣款，不得重複扣款；項次5「水利溝渠及箱涵清淤」及項次13「PVC排水管清淤」部分，係因攔汙柵拆除導致雜物順流產生淤積，此係設計錯誤之結果，非可歸責伊；項次7、8「彩色透水鋪面修繕」部分，係因彰化縣政府驗收前先行使用造成道路強度不足，且該道路多有駕駛人將車輛違規停放於彩色透水鋪面，非可歸責伊，伊自不負修繕責任；項次10「驗收缺失修繕」部分，其中關於透水鋪面如前所述非伊責任，至欄杆基礎裂縫及水溝蓋破壞修繕部分，伊無意見，惟鑑估費用6萬3000元應扣除透水鋪驗費用。 ⒌代僱工改善保固缺失扣款802萬8142元被告主張之代僱工改善保固缺失扣款，經中華民國建築技術學會鑑定後，伊就保固缺失扣款說明（本院卷五第117至118頁）項次5、6、7、9、10等項目無意見，然項次1「快、慢車道路面地基下陷」、項次2「彩色透水混凝土面層破壞」、項次3「路面下陷修補後，重新繪製交通標線」、項次4「保固期內，道路路面下陷、AC破損」、項次8「0k+380~0k+600左側自行車道彩色透水混凝土面層破損」、項次11「業主二年保固會勘所開立之道路路面下陷、AC破損缺失」及項次12「自行車道路面混凝土剝落」等項目，均係彰化縣政府驗收前即先行始用造成道路強度不足，且該道路多有駕駛人將車輛違規停放於彩色透水鋪面，非可歸責伊，伊自不負保固責任。 ⒍材料超用扣款2422萬9376元本件混凝土與鋼筋皆由被告自行採購並按廠商請領數量審核無誤後提供，被告對廠商每月使用材料數量進行控管，自應清楚有無超用情事，伊領用材料既經被告審核無誤，且被告於各期估驗計價時亦未以超用材料為由扣款，實難想像會發生材料超用情事，被告事後主張超用材料，矛盾至極。縱認伊有超用材料事實，被告未疏注意領用數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，依民法第217條規定，被告與有過失，伊就超用材料所生損害應得免除。況依工程說明書第7條第2項約定，被告對材料負控管使用之責，其於伊領用時可及時發現有無超用之情，並於當期估驗計價中扣款，伊係自105年3月起開始使用混凝土材料，被告卻遲至106年4月26日始泛稱超用材料扣款，其扣款請求權已逾民法第514條所定時效，不得主張扣款。 ⒎物價調整扣款140萬9084元伊前固不爭執被告依其自行製作之物價指數調整數據明細表計算之物價調整款金額140萬9084元，然被告未提出其與彰化縣政府間因物價波動調整契約價金之實際情況，其所製作之估驗請款金額亦有顯著差異，經伊提出質疑後，竟重新製作經調整後之明細，更徵被告據以主張物價指數調整扣款之文件正確性不足，不得據以主張扣款等語。㈢並聲明： ⒈被告應給付原告9703萬6193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠本件聯外道路改善工程開工日期為103年2月7日，預定竣工日為104年12月31日，實際竣工日為105年9月24日，經彰化縣政府於106年5月3日驗收合格並核發結算驗收證明書，結算總價為13億1024萬2077元，原告之請求俱無理由，分述如下： ⒈履約保證金1236萬1768元原告於106年3月31日即將人員及現場辦公室撤除，然當時仍在辦理驗收及缺失改善階段，交維工程、路工及土方工程均有缺失待改善，且聯外道路改善工程縱經驗收合格，仍有製作結算書、竣工圖等行政作業，原告於履約後期不再派工處理，顯未依伊通知改正其違約情事，違反依交維契約第22條第5項第7款、路工及土方契約第22條第5項第7款等約定，伊自得依交維契約、路工及土方契約第22條第6項約定沒收履約保證金懲罰性違約金，故原告不得請求伊返還履約保證金。 ⒉工程保留款3280萬0839元原告施作交維工程之工程保留款為482萬6911元，施作路工及土方工程之工程保留款為748萬8075元，加計文竑公司施作路工工程之保留款1408萬3296元及文竑公司施作土方工程之保留款640萬2557元後，尚有工程保留款3280萬0839元未領取，伊就數額不爭執；然伊主張以代僱工扣款、代付辦公室租金、水電費及電信費、驗收缺失扣款、保固缺失扣款、超用材料款款及物價調整扣款等以之抵銷，經抵銷後已無剩餘保留款可得領取。 ⒊趕工增築工程費用1678萬7535元伊並未要求原告提前完工，依交維契約第5條第1項約定，原告施作之交維工程應於104年12月31日限期完工，另依路工及土方契約第5條第1項約定，原告施作之路工及土方工程應於105年2月12日前完工，而聯外道路工程實際係於105年9月24日竣工，就兩造約定之完工期限及實際竣工日期觀之，並無任何趕工之必要，且原告實際施作交維工程、路工及土方工程時，並無任何工率提升之情形，工程進度反有落後之現象，難認有趕工事實存在。況原告僅提供自行統計之報表，並未提供任何單據以支持其主張，故就趕工費用數額之真實性，伊亦否認之，原告自不得請求任何費用。 ⒋變更設計增加之施工費用2028萬9064元依伊與文竑公司間工程承攬契約第6條第3項、第19條、第27條等約定，契約重大事項諸如契約之終止或解除、契約範圍變更、契約部分或全部之權利義務轉讓等，應獲得伊同意，如雙方就契約變更之數量有所爭執時，依業主對該工程項目所核認之變更數量為準，原告主張就里程0+981.8附近埔姜林坑斜交穿越箱涵，因變更施工工法致使增加擋土設施費用237萬6951元，另因變更以設鋼軌樁擋土方式施工增加費用計1397萬1985元，其他尚有懸臂式及L型式擋土牆之剪力榫因地質條件而變更工法致增加費用394萬0128元等，均未經業主核認上開變更費用，原告自不得請求伊給付變更設計增加之施工費用2028萬9064元。 ⒌交維工程、路工及土方工程末期估驗款1152萬8555元及代施作增加工項費用326萬8432元原告施作之交維工程，兩造僅就雙懸臂造型共桿之結算金額有爭議，因原告並未完成路名牌之製作，經伊限期催告改善後仍拒絕辦理，伊參酌單價分析表酌就直向/橫向路名牌3座扣款41萬4012元及包商利潤、營業稅合計44萬0133元，又交維工程結算金額應為9249萬2117元，而原告已估驗金額為9653萬8238元，溢領404萬6121元，合計已溢領448萬6254元（440,133＋4,046,121元＝4,486,254元）。另原告承接路工及土方工程前，文竑公司就路工及土方工程已估驗金額為3億1582萬8414元，然因路工及土方工程實際結算金額為3億1270萬1152元，可知文竑公司溢領工程款312萬7262元，原告既已表明願概括承受承和公司及文竑公司之契約責任、義務、承諾等一切債務，該溢領之工程款自應由原告負責，且原告施作之路工及土方工程結算金額為1億6123萬2851元，扣除已估驗金額1億4978萬8266元，尚餘1144萬4584元，再扣除文竑公司溢領之312萬7262元後，路工及土方工程未領工程款僅為831萬7322元，尚須扣除溢領448萬6254元，故原告末期估驗款非原告主張之1144萬4584元。況原告曾於107年2月、7日分別出具切結同意書予伊，同意將植栽養護費用109萬1965元轉讓予綠泉公司，伊亦得主張將該費用自未領估驗款中扣除。至原告請求之代施作增加工項費用326萬8432元，均僅提出其自行製作之表格，原告並未證明伊確有要求原告代為施作該等工作，自不得請求伊給付。㈡縱認原告之請求有理由，伊主張以下列款項抵銷： ⒈懲罰性違約金2000萬元原告對於文竑公司超用材料數量及金額一概否認，造成伊須聲請鑑定並支出高額鑑定費用，另對於文竑公司已完成之工程項目拒不修繕，造成伊自行尋找廠商代為修繕，違反路工及土方契約特訂條款第1條及第4條約定。又原告於履約後期除不再派工外，於驗收合格前即已將工區現場材料、設備、機具等撤離，甚至把人員跟辦公示撤除，並於106年3月31日終止各項工地辦公室租賃服務，造成伊須自備驗收所須工人、機具、梯架、試驗、檢驗及相關竣工文件等，違反特訂條款第2條約定。另原告積欠植栽廠商工程款，致植栽廠商不願履行灌溉施肥、整枝扶正、清除雜草、病蟲害防治、巡察及保護支架設施、修剪不良枝葉等工作，致伊代付原告積欠之工程款而受有損害，違反特訂條款第5條約定。原告上開違約行為均導致伊受有損害，被告得依特訂條款第7條約定扣罰原告懲罰性違約金2000萬元。 ⒉代僱工扣款1706萬6114元伊於施工期間曾代原告僱工施作諸多工程項目，原告均已簽立扣款同意書，代僱工金額共計1706萬6114元，故依兩造間之扣款合意，伊得主張自原告請求之工程款中扣除代僱工扣款費用1706萬6114元。 ⒊代付辦公室租金、水電費及電信費22萬6030元伊於原告施工期間代付原告應負擔之辦公室租金、水電費及電信費等共計22萬6030元，依交維契約、路工及土方契約第17條施工管理之約定，工區所需之自來水、電力、瓦斯、警衛保全及其他經常性設施或工作，其安裝費、申請費、規費、保險、保養等應由原告負擔，伊既代為墊付上開費用，依交維契約、路工及土方契約第26條約定，伊得自原告之各期估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權於22萬6030元之範圍內予以扣抵。 ⒋代僱工改善驗收缺失扣款144萬9867元原告施作之交維工程、路工及土方工程經業主彰化縣政府於初驗及正驗時發現有諸多缺失，經伊通知限期改善後，原告並未派工改善，由伊自行代僱工改善而支出144萬9867元，故伊得依交維契約、路工及土方契約第17條、第26條、第28條等約定，自原告之各期估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權於144萬9867元之範圍內予以扣抵。 ⒌代僱工改善保固缺失扣款802萬8142元伊施作之交維工程、路工及土方工程，於保固期間內陸續發生快慢車道地基下陷、彩色透水混凝土面層破損、道路路面下陷、AC破損、橋面欄杆脫落、LED指示燈及標誌牌面LED燈不亮、擋土牆滲水等情形，顯見其施工品質不佳，經伊通知限期改善後，原告未派工改善，伊為免影響公眾交通安全，僅得自行僱工改善並支出代僱工改善費用802萬8142元，伊得依交維契約、路工及土方契約第24條保固之約定，求原告負擔改善保固缺失費用802萬8142元。 ⒍材料超用扣款2422萬9376元依工程說明書第7條，伊供應材料之容許損耗率為預拌混凝土0%、鋼筋採定尺料0%，超出規定容許耗損率時，伊得將超用部分辦理扣款，且原告依特定條款第1條約定概括承受文竑公司一切權利義務，就文竑公司超用材料部分自應一併負責。經伊統計，文竑公司鋼筋超用260萬1433元、混凝土超用1690萬9690元，原告則超用混凝土685萬1015元，扣除原告前已同意扣款之超用混凝土金額213萬2762元後，原告仍超用471萬8253元，故被告得依交維契約、路工及土方工程契約第26條約定，自原告之各期估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權於2422萬9376元之範圍內予以扣抵。 ⒎物價調整扣款140萬9084元依伊與文竑公司間工程承攬契約及交維契約、路工及土方工程契約第10條約定，關於物價指數調整，雙方同意準用業主工程契約第6條規定契約價金調整方式辦理，且原告依特定條款第1條約定概括承受文竑公司一切權利義務，就文竑公司施作部分之物價調整扣款自應一併負責。經伊統計，文竑公司施作部分之物價調整扣款為60萬3835元，原告施作部分之物價調整扣款則為80萬5249元，合計140萬9084元，被告得依交維契約、路工及土方工程契約第26條約定，自原告之各期估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權於140萬9084元之範圍內予以扣抵等語，資為抗辯。㈢並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分一、反訴原告主張：反訴被告除應返還本訴部分所述之交維工程溢領工程款448萬6254元外，尚應給付伊其已同意之扣款1706萬6114元、代僱工改善驗收缺失扣款153萬9537元、代僱工改善保固缺失扣款802萬8142元、伊代付辦公室租金、水電費及電信費22萬6030元、物價調整扣款140萬9084元、材料超用扣款2422萬9374元等，並給付懲罰性違約金2000萬元，上開金額合計達7698萬4535元，伊爰先以最低求償金額1000萬元提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告100 0萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：反訴原告雖主張伊於本訴請求之金額經其抵銷後尚有不足，然其反訴請求之相關項目及金額，均與本訴部分相同，且反訴原告僅泛言主張抵銷扣款後仍有不足，卻未具體說明伊於本訴可得請領之工程款債權金額究竟若干，反訴原告就所請求之金額主張不明，顯然欠缺權利保護必要，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：一、被告承攬彰化縣政府公開招標之「高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善計畫（員林至田中新闢道路工程）（第一標）」（即聯外道路改善工程），將其中「路工、排水擋土牆及其他工程」（即路工工程）、「土方工程及AC工程」（即土方工程）與「欄杆、交維及交通工程」（即交維工程）分別分包予承和公司、文竑公司與原告承攬。二、兩造於103年3月8日就交維工程簽訂工程承攬契約（即交維契約），有交維契約可稽（本院卷一第10至24頁）。三、承和公司及文竑公司因故無法繼續施作，兩造乃就路工工程及土方工程另簽訂工程承攬契約（即路工及土方契約），有路工及土方契約為憑（本院卷一第25至38頁）。四、聯外道路改善工程於105年9月24日竣工，106年5月3日經彰化縣政府驗收合格，有工程結算驗收證明書可參（本院卷一第104頁）。五、原告就交維工程已繳付之履約保證金為887萬6594元，就路工及土方工程已繳付之履約保證金為348萬5174元，合計1236萬1768元。六、原告施作交維工程之工程保留款為482萬6911元，施作路工及土方工程之工程保留款為748萬8075元，加計文竑公司施作路工工程之保留款1408萬3296元及文竑公司施作土方工程之保留款640萬2557元後，尚有工程保留款3280萬0839元未領取，有估驗請款單可按（本院卷一第44至46頁）。七、本件物價調整扣款為140萬9084元。肆、兩造爭執之要點：一、原告得否依交維契約第22條第4項約定、路工及土方契約第22條第3項約定，請求被告返還履約保證金1236萬1768元？被告得否沒收履約保證金作為懲罰性違約金？二、原告得否依交維契約第9條第2項約定、路工及土方工程契約第9條第3項約定請求被告給付工程保留款3280萬0839元？三、原告得否依民法第491條、第505條規定請求被告給付趕工費用1678萬7535元？四、原告得否依民法第491條、第505條規定請求被告給付變更設計增加之施工費用2028萬9064元？五、原告得否請求被告給付未付估驗款？被告抗辯以原告溢領交維工程之估驗款448萬6254元、文竑公司溢領之工程款312萬7262元、代付綠泉公司植栽養戶費用109萬1965元抵銷，是否有據？六、被告所為下列抵銷抗辯，是否有據？㈠懲罰性違約金2000萬元。㈡原告已同意之代僱工扣款1706萬6114元。㈢代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6030元。㈣代僱工改善驗收缺失144萬9867元。㈤代僱工改善保固缺失802萬8142元。㈥文竑公司鋼筋超用扣款260萬1433元、混凝土超用扣款1690萬 9690元及原告混凝土超用扣款471萬8253元，合計2422萬9376元。㈦物價調整扣款140萬9084元。七、原告本訴請求被告給付9703萬6193元、被告反訴請求原告給付1000萬元，是否有據？伍、本院之判斷：一、原告得否依交維契約第22條第4項約定、路工及土方契約第22條第3項約定，請求被告返還履約保證金1236萬1768元？被告得否沒收履約保證金作為懲罰性違約金？㈠按交維契約第22條第4項約定：「履約保證金及其孳息，應於工程全部完成並經業主及甲方（即被告）驗收合格後，始由甲方一次無息返還。」（本院卷一第15頁反面），路工及土方契約第22條第3項約定：「乙方（即原告）同意履約保證金（包含全部契約），均應於彰化一標工程全部完成、經業主及甲方驗收合格且辦妥保固手續，且甲方確已收到業主退還全部履約保證金之後，始由甲方一次無息退還。」（本院卷一第30頁），是交維工程、路工及土方工程履約保證金之返還，依上開約定辦理。經查，被告承攬之聯外道路改善工程業經彰化縣政府於106年5月3日驗收合格，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書可稽（本院卷一第104頁），堪認交維工程、路工及土方工程業經被告與業主驗收合格。又依交維契約第24條第1項約定：「本契約保固期應自全部完工及依契約『驗收』規定驗收合格之日起，保固3年...」、路工及土方契約第24條約定：「本契約保固期，自全部完工及驗收合格之日起算，保固3年...」（本院卷一第16、30頁背面），可徵交維工程、路工及土方工程保固期間為106年5月3日起算3年，於109年5月3日保固期滿，今保固期既已屆至，自無再辦理保固手續之必要。參以彰化縣政府業於106 年10月25日同意解除被告全部履約保證責任並退還第4期25%之履約保證金連帶保證書，有彰化縣政府106年10月25日府工新字第1060340221號函為憑（本院卷三第135頁），足認被告確已收到業主退還全部履約保證金。兩造就原告繳付之交維工程履約保證金為887萬6594元、路工及土方工程之履約保證金為348萬5174元，合計1236萬1768元一節，復不爭執，是原告主張依上開約定請求被告返還履約保證金1236萬1768元，即非無據。㈡被告辯稱原告未依被告通知改善缺失，於履約後期除不再派工處理外，甚至把人員跟現場辦公室撤除，顯未依被告通知改善違約情事，其得依交維契約、路工及土方工程第22條第6項約定沒收履約保證金作為懲罰性違約金等語。按交維契約、路工及土方契約第22條第5項均約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：1.違反不得擅自轉包及轉讓之規定者。2.擅自減省工料情節重大。3.無正當理由而不履行契約之一部或全部者。4.因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。6.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限者。7.未依甲方通知改正違約情事者。8.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。9.須返還已支領之契約價金未返還者，甲方不發還與未返還金額相等之保證金。10.其他經依本契約規定應予扣除者。11.其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，甲方不發還與應賠償金額相等之保證金。」（本院卷一第15頁背面、30頁正背面），又交維契約、路工及土方契約第22條第6項則約定：「乙方若有上述違約情形時，甲方得隨時通知出具保證書之機構履行保證義務並沒收履約保證金作為懲罰性違約金。」（本院卷一第15頁背面、30頁背面），可知原告倘有交維契約、路工及土方工程第22條第5 項所列各款事由，被告即得沒收履約保證金作為懲罰性違約金。經查，被告提出之驗收缺失改善扣款明細表（本院卷三第6頁），經本院囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定，屬原告依約應改善且被告有代僱工改善事實之工項，所需之合理修繕費用為81萬9800元，有鑑定報告可按（鑑定報告第18頁），堪認原告完成之工作確有缺失。又被告就前述初驗及正驗缺失，業分別於105年12月29日、106年3月14日以備忘錄檢附缺失催告原告修繕，有備忘錄足稽（本院卷二第82至88、91至94頁），原告受催告後並未進場修繕，而由被告代僱工修繕，足認原告確有交維契約、路工及土方契約第22條第5項第5款、第7款所定事由，是被告抗辯其得依交維契約、路工及土方契約第22條第6項約定沒收履約保證金作為懲罰性違約金等語，固非無據。被告另抗辯原告提前將人員跟現場辦公室撤除一節，工程實務上分包商依現場實際狀況機動調整動員或撤離，要屬平常，尚難以分包商於驗收前撤離即謂違約，況依被告催告修繕缺失函文內容觀之（本院卷二第79至82頁），並未於原告撤離後再要求原告進場，僅係要求原告於期限內動員修繕，自難認此部分該當交維契約、路工及土方契約第22條第5項定「未依甲方通知改正違約情事」之要件，是被告此部分抗辯，尚屬無據，附此敘明。㈢惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所規定；又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。本院審酌交維工程、路工及土方工程之驗收缺失合理修繕費用僅為135 萬6350元（詳後被告扣款抗辯所述），被告雖有代僱工修繕之事實並因此受有損害，惟尚非不得依承攬契約法律關係行使相關瑕疵擔保權利，此外，被告亦未因逾期完工、逾期改善缺失遭彰化縣政府扣罰任何違約金，因認被告如得按前開約定沒收全部履約保證金即1236萬1768元作為懲罰性違約金，顯有過高之情形。本院斟酌原告違約情形及衡平兩造利益，認應酌減違約金至前開修繕費用135萬6350元為適當，是被告於此範圍內請求原告給付違約金，始屬允洽，逾此部分之請求即非正當。從而，原告依交維契約第22條第4項約定、路工及土方契約第22條第3項約定，請求被告返還履約保證金於1100萬5418元之範圍（計算式：12,361,768元－1,356 ,350元＝11,005,418元），應屬有據。二、原告得否依交維契約第9條第2項約定、路工及土方工程契約第9條第3項約定請求被告給付工程保留款3280萬0839元？按交維契約第9條第2項約定：「工程保留款為5%，於每期估驗請款中直接辦理保留，待乙方完工結算完成，經業主與甲方驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方無息一次付清。」（本院卷一第11頁背面），路工及土方契約第9條第3項約定：「工程保留款為5%，於每期估驗請款中直接辦理保留。上述保留款連同文竑營造有限公司債權讓予乙方之保留款，應待工程結算完成，經業主與甲方驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方無息一次付清。」（本院卷一第26頁背面），是交維工程、路工及土方工程保留款之給付，依上開約定辦理。經查，交維工程、路工及土方工程業經被告與業主驗收合格，已述如前，交維工程、路工及土方工程保固期均已於109年5月3日屆滿，無再辦理保固手續之必要，復詳述如前，堪徵原告請求工程保留款之期限業已屆至。本件兩造就原告施作交維工程之工程保留款為482萬6911元，施作路工及土方工程之工程保留款為748萬8075元，加計文竑公司施作路工工程之保留款1408萬3296元及文竑公司施作土方工程之保留款640萬2557元後，尚有工程保留款3280萬0839元未領取等情，既已不爭執，是原告主張上開約定請求被告給付工程保留款3280萬0839元，自屬有據。三、原告得否依民法第491條、第505條規定請求被告給付趕工費用1678萬7535元？按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號裁判意旨參照），故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年度台上字第887號裁判意旨參照）。原告主張被告指示趕工之事實，無非提出其自行製作之配合現場趕工增加施工成本統計表為其論據（本院卷一第47頁），既為被告否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責任。經查，原告並未提出被告指示趕工之任何證據供本院參酌，已難認被告確有指示原告趕工之事實。又原告就實際施工進度是否確實超前預定施工進度一節，並未立證以實其說，參交維契約第5條第5項約定：「加班趕工：如因乙方進度落後，甲方認乙方須加班趕工時，乙方應即照辦，不得推諉，如乙方拒絕按指示執行加班趕工，甲方有權逕自雇工代為施工，無須先徵得乙方同意，且所因此而增加之一切費用，均由乙方負擔。」(見本院卷一第11頁、第25頁反面)，可知趕工除提前完成工作目標外，尚可能因進度落後而為之，則原告所稱趕工，究係為提前完成工作目標或係因應進度落後所採取之措施，亦有未明。再者，工程實務上，因應趕工增加人員、機具、設備、工時等，固將造成承攬人成本增加，然因承攬人僅係縮短施作期程，所施作者仍為原契約之內容，並未因趕工而有所增加，則趕工費用並無法反應於契約價金中，故趕工之報酬除依實際增加成本計算外，尚有按提前達成目標日數計算趕工獎金方式，衡請兩造間倘有趕工之約定，就此趕工報酬計算方式應有合意，惟原告就兩造間趕工報酬計算方式之舉證，亦付之闕如，揆諸首揭裁判意旨，本院自無以為有利原告之認定。是原告主張其得依民法第491條、第505條規定請求被告給付趕工費用1678萬7535元云云，尚乏所據。四、原告得否依民法第491條、第505條規定請求被告給付變更設計增加之施工費用2028萬9064元？㈠按路工及土方契約第27條2項約定：「因契約變更所發生之數量增減，雙方同意依本契約所訂單價辦理契約變更；惟如有新增工程項目時，得由雙方協商另議單價。」（本院卷一第31頁背面），是路工及土方工程變更設計報酬，依上開約定辦理。經查，原告進行埔姜林坑斜交穿越箱涵施工時，因原設計採1：1斜坡明挖方式施工，嗣為維持原排水溝兩側既有農路於施工中可通行，需增設鋼板；又原告進行擋土牆開挖前，因大部分地主不願提供租地，無法採原設計1：1自然邊坡方式開挖而有打設鋼軌樁之必要；另原告施作剪力榫時，因適逢汛期及梅雨季節且地質條件不佳，施作困難等情，有監造單位全勝顧問有限公司104年2月3日2015全勝（高鐵彰化站聯外道路第一標）字第020302號函、104年3月3日104全勝（高鐵彰化站聯外道路第一標）字第030301號函、104年1月13日104全勝（高鐵彰化站聯外道路第一標）字第011301 號函為憑（本院卷一第48至50頁），上開變更均係因原設計無法施作或施作困難所致，自堪認屬變更設計之範疇，原告主張請求被告給付變更設計增加之費用，即非無據。數額部分，上開變更內容業經監造單位全勝顧問有限公司審核其合理之費用依序為237萬6951元、1397萬1985元、394萬0128元，合計2028萬9064元（計算式：2,376,951元＋13,971,985元＋3,940,128元＝20,289,064元），應足參採，是原告依路工及土方契約第27條第2項約定請求被告給付變更設計增加之施工費用2028萬9064元，應屬有據。㈡至被告辯稱依其與文竑公司間工程承攬契約第6條第3項、第1 9條、第27條等約定，契約重大事項諸如契約之終止或解除、契約範圍變更、契約部分或全部之權利義務轉讓等，應獲得被告同意，如雙方就契約變更之數量有所爭執時，依業主對該工程項目所核認之變更數量為準，原告請求之上開費用皆未經業主核認，自不得請求被告給付云云。惟查，被告既以上開變更設計事項向彰化縣政府請求變更設計費用，有彰化縣政府104年12月3日府工新字第1040378605號函可稽（本院卷二第286頁），應認原告該部分之請求已獲被告同意。又路工及土方契約第27條第3項固約定：「如雙方就契約變更有所爭執，依業主所核認之變更數量為準。」等語（見本院卷一第31頁反面），然基於債之相對性原則，被告既同意上開變更設計，縱被告向業主申請變更設計費用未果，亦無礙兩造間變更設計之合意，是被告此部分抗辯，應不足採。五、原告得否請求被告給付未付估驗款？被告抗辯以原告溢領交維工程之估驗款448萬6254元、文竑公司溢領之工程款312萬7262元、代付綠泉公司植栽養戶費用109萬1965元抵銷，是否有據？㈠按交維契約、路工及土方契約第9條約定：「契約自開工日起，按業主規定每期依實際完成數量辦理估驗計價一次；乙方應檢附各項文件（含最近一期營業稅稅單（又稱401表））申請估驗計價，甲方向業主實際計價完成且甲方計領工程款入帳後十日內以100%之現金支付。」（本院卷一第11頁背面），是交維工程、路工及土方工程之估驗計價，依上開約定辦理。經查，聯外道路改善工程於105年9月24日竣工，106 年5月3日經彰化縣政府驗收合格，為兩造不爭之事，堪認被告與彰化縣政府業已完成結算，兩造於本院審理期間就原告未領估驗計價款數額11,444,584元復已達成共識(本院卷四第112頁)，是原告依上開約定請求被告給付末期估驗計價款11,444,584元，即屬有據。㈡原告另主張代被告施作橋梁工程174萬0912元及契約未約定之埋設∮60CMRCP管回填砂工程與超出契約約定數量之LED自發光遵18＋第三類危險標記之費用152萬7520元云云，無非提出橋工區域超用數量明細表、未納入變二明細表為其論據（本院卷一第126至184頁），惟前揭表格均係原告單方面製作之表格，未經被告簽認，已難認兩造有施作之合意。原告就其完成前揭工作之舉證，亦有不足，尚難僅憑前開原告單方面製作之表格即認原告得請求該等費用，是原告此部分請求，尚屬無據。㈢至被告抗辯以原告溢領估驗款448萬6254元、文竑公司溢領工程款312萬7262元、代付綠泉公司植栽養護費用109萬1965元抵銷一節，分述如下： ⒈溢領估驗款448萬6254元被告抗辯原告就交維工程溢領估驗款404萬6121之事實，業據提出竣工結算書（假結算）、末期估驗請款單為證，然為原告否認。經查，交維契約、路工及土方契約第7條第3項約定：「任何估驗計價之付款，均不應視為甲方對已估驗計價部分的驗收或接受，也不應視為甲方放棄對契約條件之執行或追訴，每期估驗計價數量僅為一概估數，最終仍以結算數量為準，多退少補；如雙方對結算數量有爭議，則依業主對甲方結算數量為準。」（本院卷一第11頁背面、26頁背面），可徵估驗計價僅係就當期完成工作數量之概估，最終仍以實際施作數量為結算依據，倘雙方有爭議，依業主對被告結算數量為準。又被告依業主最終結算書量核算原告施作之交維工程結算金額為8808萬7730元（未稅），含稅則為9249萬2117元（計算式：88,087,730元×1.05＝92,492,117元），有竣工結算書（假結算）可稽（本院卷一第206頁），參兩造間末期估驗估請款單（本院卷一第209頁），交維工程累計保留款為482萬6911元、累計扣款為218萬1061元，則原告得請求之正確估驗款金額應為8548萬4145元（計算式：92,492,117元－4,826,911元－2,181,061元＝85,484,145元），而原告實際領取之估驗款為8953萬0266元（含稅），則原告就交維工程，應有溢領404萬6121元（計算式：85,484,145元－89 ,530,266元＝－4,046,121元）之情，是被告抗辯自原告得請求之工程款中扣回404萬6121元，應屬有據。原告否認前開結算結果，未進一步指出數量、金額錯誤之處，難認有理。至被告抗辯原告未施作雙懸臂共桿路名牌一節，查交維契約後附廠商報價單編列之項次壹.四.42「雙懸臂造型共桿」（本院卷一第22頁背面），並未註明包含路名牌，被告並未提出原告應施作路名牌之依據供本院參酌，難認原告有施作路名牌之義務，是被告抗辯原告未施作雙懸臂造型共桿路名牌應扣款44萬0133元云云，應屬無據。 ⒉文竑公司溢領之工程款312萬7262元經查，交維契約、路工及土方契約第7條第3項倘雙方有爭議，依業主對被告結算數量為準，業如前述。又被告業依業主最終結算書量核算文竑公司已完成工作結算金額為2億9781 萬0621元（計算式：121,953,474＋175,857,147＝297,810,62 1）（未稅），含稅則為3億1270萬1152元（計算式：297,810,621元×1.05＝312,701,152元），有竣工結算書（假結算）可稽（本院卷一第206頁），參被告與文竑公司間末期估驗請款單（本院卷一第207至208頁），路工及土方工程累計保留款為640萬2556元、1408萬3296元，累計扣款為458萬5351元、84萬9807元，則文竑公司得請領之估驗正確金額應為2 億8678萬0142元（計算式：312,701,152元－6,402,556元－14 ,083,296元－4,585,351元－849,807元＝286,780,142元），而文竑公司實際領取之估驗款金額為2億8990萬7403元（計算式：117,063,242元＋172,844,161元＝289,907,403元），堪認文竑公司溢領312萬7261元（計算式：286,780,142元－289 ,907,403元＝－3,127,261元），原告否認前開結算結果，未進一步指出數量、金額錯誤之處，難認有理。原告既概括承受文竑公司之契約權利及義務，就此溢付款自應負責。是被告抗辯自原告得請求之工程款扣回312萬7261元，自屬有據。 ⒊代付綠泉公司植栽養護費用109萬1965元查原告曾出具切結同意書二份，同意將植栽養護費用（驗收完成後6個月）51萬9983元、植栽養護費用（驗收完成後12 個月）51萬9984元轉讓予綠泉公司，有切同意結書為憑（本院卷三第260至261頁），堪信為真正。又被告業依前揭切結同意書給付綠泉公司54萬5982元、54萬5983元（均含稅），有綠泉公司開立之統一發票二紙為證（本院卷三第260頁背面、261頁背面），足見被告確已代付植栽費用予綠泉公司，是被告抗辯代付綠泉公司植栽養護費用109萬1965元（計算式：545,982元＋545,983元＝1,091,965元）應自原告得請領之工程款中扣除，自屬有據。㈣是以，原告雖得請求被告給付末期估驗計價款1144萬4584元，經扣除於原告溢領工程款404萬6121元、文竑公司溢領工程款312萬7261元、代付綠泉公司植栽養護費用109萬1965元後，僅餘317萬9237元（計算式：11,444,584元－4,046,121元－3,127,261元－1,091,965元＝3,179,237元），是原告得請求之末期估驗款金額於317萬9237元之範圍內，始有理由。六、被告所為下列抵銷抗辯，是否有據？㈠懲罰性違約金2000萬元按路工及土方契約特定條款第7條約定：「承包商同意如因違背本特訂條款致大成公司受損害或負擔，應對大成公司負賠償責任，並支付懲罰性違約金新台幣貳仟萬元整。」（本院卷一第33頁），是被告得請求原告支付懲罰性違約金2000萬元，應以原告違反特定條款致被告受有損害為前提。經查，特訂條款第1條約定：「承包商（即乙方）同意負起連帶保證人責任，接手承攬施作文竑營造有限公司剩餘未完成的工程契約項目與數量。承包商於此鄭重向大成公司保證，已充分了解本工地現況及各項風險，對於文竑公司已完成之工程項目與數量（包含文竑公司概括承受承和營造公司的部分），舉凡工程瑕疵修補、應扣未扣款、工期進度、材料超用、工程保固等所有責任，及文竑公司對大成公司所為各項承諾，承包商均同意概括承受，並理解上述風險與契約義務責任已包含於契約價格中，爾後不會以任何理由再向大成公司請求減輕、免除或提出額外補償。」（本院卷一第33頁），僅係原告概括承受文竑公司權利義務之約款，非謂原告就相關結算、扣款金額無異議之權利，被告抗辯原告對文竑公司超用材料數量及金額一概否認，造成被告須聲請鑑定並支出高額鑑定費用，違反特訂條款第1條約定云云，應有誤會。次查，特定條款第2條固約定：「承包商保證工區現場材料、設備、機具等，均應待本工程完工驗收合格後始能搬運拆離；如有第三人提出爭執，承包商應自行處理解決，如遭搬運拆離，乙方亦應立刻補足，不得因此延誤工程進度或提出額外請求。」（本院卷一第33頁），惟工程實務上分包商依現場實際狀況機動調整動員或撤離，要屬平常，且被告並未於原告撤離後再要求原告進場，僅係要求原告於期限內動員修繕等情，業詳述如前，自難以原告於驗收前撤離相關人員、機具、設備或材料即謂違約。再查，特訂條款第5條固約定：「承包商保證應負責與下游廠商之間的所有管理與協商，並保證不對業主及其轄下機關、監造公司、大成公司、大成公司的受僱人、代理人、負責人等提出陳情、抗爭、杯葛、爭執或訴訟，並願盡全力給予保護，令下游廠商不會對本工程及上述各單位造成干擾或侵害。」（本院卷一第33頁），依原告出具之切結同意書（見本院卷三第260至261頁），可知綠泉公司雖因未領得工程款而不願執行養護作業，然原告已同意被告逕將其可得領取之植栽養護費用直接轉讓予綠泉造園有限公司，被告復未具體提出綠泉公司對其有何干擾或侵害之證據供本院審酌，亦難認原告有何違反上開約定之情。是以，被告抗辯原告違反特訂條款第1條、第2條、第5 條等約定，其得依特訂條款第7條扣罰懲罰性違約金2000萬元云云，尚屬無據。㈡原告已同意之代僱工扣款1706萬6114元被告抗辯其得以原告已同意之代僱工扣款1706萬6114元抵銷等語，業據其提出扣款同意書為證（本院卷二第13至50頁背面），惟為原告否認。按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明（最高法院90年度台上字第1033號判決意旨參照）。經查，原告於105年5月30日至106年2月24日期間，曾開立扣款同意書數紙予被告，同意被告代付代墊款項由被告扣款，此觀前述扣款同意書即明。又原告於前開扣款同意書均已用印，並經被告收受，足認兩造就所述代僱工扣款金額已意思表示合致而成立扣款契約，兩造即均應受拘束，原告既係專業承攬廠商，就被告提出之扣款，衡情應有一定程度之查核始願簽立扣款同意書，原告嗣後再藉詞扣款不合理而否認前開合意，自無足取。數額部分，經核原告提出之被證7、附件9-1所載金額均有對應之扣款同意書（本院卷二第13頁正背面、卷四第150至163頁），其中項次1部分被告業自承該項已扣款358萬0500元（本院卷五第59頁），應予扣除，是被告就原告已同意之代僱工扣款得主張抵銷之金額應為1706萬6114元（計算式：20,646,614元－3,580,500元＝17,066, 114元），堪可認定。㈢代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6030元按交維契約、路工及土方契約第17條第8項第約定：「1.工區內所需之自來水、電力、瓦斯、警衛保全及其他經常性之設施或工作，其安裝費、申請費、規費、保險、保養等應由乙方自行負擔。2.工區內臨時設施之設置及經常性開銷，如水電瓦斯電話費、垃圾清運、臨時廁所、辦公用設備器具、辦公室務用品、機械及消耗、保養、正常損害換修費用，亦應由乙方負擔。3.如乙方未能自行提供或申裝而需使用甲方資源時，乙方同意由甲方所代墊之各項費用內，由甲方人員按實際進場之範圍、時間、出工人數、使用數量或本契約金額，依比例計算乙方每月應分攤之金額，並於最進一期之骨驗計價款內扣還予甲方。4.由於前述每月應分攤之各項費用，屬經常且定期性支出，故甲方隨時提供自當月費用發生日起最近三個月之費用單據及分攤計算方式，供乙方申請查閱；如有任何疑義，乙方應立即提出，由甲方召開工地會議確認之。如乙方逾三個月比上均未提出異議或請求確認金額，則日後不得再有爭執。」（本院卷一第14頁背面、29頁背面），是本件相關行政費用負擔，依上開約定辦理。被告抗辯代原告墊付辦公室租金、水電費、電信費22萬6030元之事實，業據提出租金收據、水費收據、電信費繳費通知及收據等件為證（見本院卷二第51至73頁），原告就前揭金額並不爭執，僅辯稱交維契約、路工及土方契約並未約定辦公室應由原告負責提供，且交維契約、路工及土方契約第17條第6項分別約定有「業主或甲方提供之履約場所」、「甲方提供之履約場所」等字句，足見被告始負有提供辦公室之義務，且被告並未按比例由所有廠商或監造單位平均分攤，逕請求原告負擔全數費用，顯然違反契約約定云云。經查，施工用臨時辦公室、工務所等係工區內臨時設施之設置，性質上屬假設工程，依上開約定，本即應由原告負擔，至交維契約、路工及土方契約第17條第6項所稱「業主或甲方提充之履約場所」、「甲方提供之履約場所」，係指原告施工所在區域，並非指臨時設施所在區域，原告主張租用辦公室非其契約義務云云，應有誤會。又依被告提出之前開租金收據，均已註明係由被告代原告墊付，或以文竑公司為使用人，自屬原告應負責之費用。原告就被告代墊之金額22萬6030元復不爭執，是被告依上開約定請求原告給付代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6030元，應屬有據。至原告另辯稱被告並未按比例由所有廠商或監造單位平均分攤，逕請求原告負擔全數費用，顯然違反契約約定云云，惟原告就被告其他人員共用辦公室一節，並未具體舉證以實其說，自難認原告此部分主張可採，附此敘明。㈣代僱工改善驗收缺失144萬9867元 ⒈按交維契約、路工及土方契約第23條第2項約定：「甲方驗收時如發現乙方所做工程與契約、圖說、貨樣規定不符，或有缺陷，乙方應依據甲方指定之期限完成改善、拆除、重作、退貨或換貨，再請甲方複驗。若逾限未修正，甲方得僱工辦理，其有關費用及甲方因此所受損失，均由乙方負責償付。」（本院卷一第16、30頁背面），是原告完成之工作倘有瑕疵，經被告限期催告修補後，未於期限內修補，被告得自行修補瑕疵，並請求原告賠償因此所受之損害。經查，原告完成之工作經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，確有屬原告依約應改善且被告有代僱工改善事實之工項，業如前述，堪認原告完成之工作確有瑕疵。又被告就前述初驗及正驗缺失，分別於105年12月29日、106年3月14日以備忘錄檢附缺失催告原告修繕，復詳述如前，原告受催告後既未為修補，被告抗辯依首開約定請求原告賠償修補費用，即非無據。數額方面，茲就兩造主張及鑑定結果整理如本院附表1所示，並就尚有爭執之項目依序審酌如次： ⑴本院附表1項次1「施工品質缺失」查全勝公司固於105年3月23日以備忘錄檢附照片通知被告改善缺失（本院卷二第98頁），然被告並未提出因此遭彰化縣政府扣款之證明供本院參酌，尚難認被告確實因此受有損害。又經中華民國建築技術學會鑑定，此部分工作非屬原告應改善之工項（鑑定報告第8頁），自難認被告得主張扣款。 ⑵本院附表1項次3「起重費」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理之費用為2,100元（鑑定報告第9頁），原告不爭執本項之扣款金額，僅稱此部分被告已扣款，並以扣款同意書為憑（本院卷五第115頁、卷二第34頁），惟該扣款同意書並非此項之扣款，尚非可採，應認被告得主張此項扣款。 ⑶本院附表1項次4「無收縮混凝土施工＋材料」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理之修繕費用為5,000元（鑑定報告第9頁），被告雖主張修繕費用為4萬8195元（本院卷五第63頁），並提出提出統一發票為證（本院卷二第104頁），惟前開發票僅記載出工數與鑑定人估算之出工數差距甚大，顯非擋土牆此伸縮縫瑕疵所必需，難認被告之主張可採。是本項修復費用應以鑑定結果5,000元為限。 ⑷本院附表1項次5「水利溝渠及箱涵清淤」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理之修繕費用為49萬3500元（鑑定報告第10頁），原告雖主張此係設計錯誤之結果云云（本院卷五第115頁），然未具體舉證以實其說，自難認原告之主張可採，是被告就本項得主張扣款之金額為49萬3500元，堪可認定。 ⑸本院附表1項次6「下田便道打除重作」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在，惟非屬原告應改善之工項（鑑定報告第10頁），惟依被告105年12月27日備忘錄所示（本院卷三第319頁），可徵被告抗辯此係文竑公司施作錯誤一節，應屬可信，原告既概括承受文竑公司之契約權利及義務，自應就此缺失負責。又被告係委託仲佳營造有限公司施作此重作此部分缺失並支出53萬6550元，有統一發票為憑（本院卷二第107頁），是被告就本項得主張扣款之金額為53萬6550元，堪可認定。 ⑹本院附表1項次7「彩色透水鋪面」、項次8「彩色透水鋪面」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用依序為7萬元、15萬5750元（鑑定報告第10至11頁），原告雖主張此係道路駕駛人違規將車輛停駐於彩色透水鋪面所致，非可歸責原告云云（本院卷五第115頁），惟按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文，此項驗收缺失既係於驗收時發現，工作尚未交付，即應由原告負責，原告此部分抗辯，應無足取。是被告就彩色透水鋪面得主張之扣款7萬元、15萬5750元，應屬有據。 ⑺本院附表1項次10「驗收缺失修繕」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費為6萬3000元（鑑定報告第11 頁），原告雖主張鑑估費用應扣除透水鋪面費用云云（本院卷五第116頁），惟透水鋪面依危險負擔原則應由原告負擔，業如前述，原告主張扣除透水鋪面費用，自屬無據。是被告就本項得主張之扣款金額為6萬3000元，堪可認定。 ⑻本院附表1項次12「鐵件工程修繕」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，非屬原告應改善之工項，被告主張應由原告負責改善（本院卷五第64頁），尚非可採，是其本項不得主張扣款。 ⑼本院附表1項次13「PVC排水管」查本項經中華民國建築技術學會鑑定，驗收缺失存在且屬原告應改善之工項，合理之修繕費用為2萬1000元（鑑定報告第12頁），原告雖主張此係設計錯誤之結果云云（本院卷五第116頁），然未具體舉證以實其說，自難認原告之主張可採，是被告就本項得主張扣款之金額為2萬1000元，堪可認定。 ⒉準此，本院爰依上開判斷結果計算如本院附表1「本院判斷欄扣款金額」欄所示，合計135萬6350元，是被告抗辯以代僱工改善驗收缺失費用於135萬6350元之範圍與原告請求之工程款抵銷，應屬有據。㈤代僱工改善保固缺失802萬8142元 ⒈按交維契約、路工及土方契約第24條第4項約定：「保固期間若發現瑕疵時，由甲方通知乙方改正。乙方應於甲方指定之改正期限內負責免費無條件改正；逾期不為改正，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或由保固保證金予以支付；保固金不足時，甲方得另向乙方追償。」（本院卷一第16、31頁），是交維工程、路工及土方工程之保固，依上開約定辦理。經查，原告完成之工作經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，確有本院附表2所示保固缺失存在（鑑定報告第13至17頁）。被告於106年6月起即陸續催告原告履行保固義務，有相關備忘錄為憑（本院卷二第121至162頁），原告受催告後未履行保固義務，而由被告自行僱工修繕，被告依上開約定請求原告給付代僱工改善保固缺失費用，即非無據。數額方面，茲就兩造主張及鑑定結果整理如本院附表2所示，並就尚有爭執之項目依序審酌如次： ⑴本院附表2項次1「快、慢車道路面地基下陷」、項次2「彩色透水混凝土面層破損」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為169萬0369元（鑑定報告第13頁），原告雖主張快、慢車道路面地基下陷係雨水沖刷所致，彩色透水混凝土面層係駕駛人違規將車輛停駐於彩色透水鋪面所致，非可歸責原告云云（本院卷五第117頁），惟原告未具體提出雨量異常致沖刷路面之證據供本院審酌，且原告提出之google街景照並未標示相關日期（本院卷五第23至25頁），本院自無以為有利原告之認定。是被告就本項得主張扣款之金額為169萬0369元，堪可認定。 ⑵本院附表2項次3「路面下陷修補後，重新繪製交通標線」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為6,300元（鑑定報告第13至14頁），此係修繕前述項次1、2等工作所必需，堪認屬實，應認被告就本項得主張扣款6,300元。 ⑶本院附表2項次4「保固期內，道路路面下陷、AC破損」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為212萬9688元（鑑定報告第14頁），原告雖主張被告通知修繕範圍與實際修繕範圍不同云云（本院卷五第117頁），惟被告確曾於106年7月5日以備忘錄催告原告修補所述瑕疵（本院卷二第132至133頁），應屬原告保固責任範圍，故原告此部分主張，自難參採。是被告就本項得主張扣款之金額為212萬9688元，堪可認定。 ⑷本院附表2項次5「橋面欄杆脫落」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，係因設計疏漏所致，非可歸責原告（鑑定報告第14頁），惟被告主張僅故意破壞、不當使用或正常零附件耗損，方不在原告保固範圍內云云（本院卷五第66頁），然承攬人按圖施工乃最高指導原則，橋面欄杆既因設計問題而脫落，即與施工無涉，難認原告就此應負保固之責，是被告應不得主張扣款。 ⑸本院附表2項次6「LED指示燈及標誌標面LED不亮」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，本項非屬原告應改善之工項（鑑定報告第15頁），被告雖主張其係於106年6月21日即通知原告改善缺失等語（本院卷五第66頁），然觀諸被告提出之備忘錄（見本院卷二第121頁），並非催告原告修補指示燈及標誌標面LED燈，尚難認被告有催告原告履行保固責任之事實，是被告本項扣款抗辯，尚屬無據。⑹本院附表2項次8「0K+380~0K+600左側自行車道彩色透水混凝土面層破損」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為10萬0695元（鑑定報告第15至16頁），原告雖主張彩色透水混凝土面層係駕駛人違規將車輛停駐於彩色透水鋪面所致，非可歸責原告云云（本院卷五第117頁），惟原告提出之google街景照並未標示相關日期，本院自無以為有利原告之認定，業如前述。是被告就本項得主張扣款之金額為10萬0695元，堪可認定。⑺本院附表2項次9「多處路燈不亮」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，非屬原告應改善之工項（鑑定報告第16頁），被告復未具體提出此部分瑕疵應由原告負責之證明，自難認被告得主張扣款。 ⑻本院附表2項次10「東彰路與員集路口標誌牌面LED燈不亮」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，非屬原告應改善之工項（鑑定報告第16頁），被告復未具體提出此部分瑕疵應由原告負責之證明，自難認被告得主張扣款。 ⑼本院附表2項次11「業主二年保固會勘所開立之道路路面下陷、AC破損缺失」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為378萬元（鑑定報告第17頁），原告稱路面下陷、AC破損非其責任云云，未據立證以實其說，自難採憑。是被告本項得主張扣款之金額為378萬元，堪可認定。 ⑽本院附表2項次12「自行車道路面混凝土剝落」查本項經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，保固缺失存在且屬原告應改善之工項，合理修繕費用為2萬6250元（鑑定報告第17頁），原告稱自行車道路面混凝土剝落非其責任云云，未據立證以實其說，自難採憑。是被告本項得主張扣款之金額為2萬6250元，堪可認定。 ⒉準此，本院爰依上開判斷結果計算如本院附表2「本院判斷欄扣款金額」欄所示，合計774萬9052元，是被告抗辯以代僱工改善保固缺失費用於774萬9052元之範圍與原告請求之工程款抵銷，應屬有據。㈥文竑公司鋼筋超用扣款260萬1433元、混凝土超用扣款1690萬 9690元及原告混凝土超用扣款471萬8253元，合計2422萬9376元 ⒈按路工及土方契約工程說明書第7條第2項約定：「本公司供材料容許損耗率規定：預拌混凝土0%，鋼筋定尺料0%，板料為3%。超出以上規定容許損耗率時，本公司將由承包商每月之計價款中按本公司採購單價就超用部分辦理扣款。」（本院卷二第231頁），是原告施工倘有超用材料情形，依上開約定扣款。被告抗辯文竑公司鋼筋超用扣款260萬1433元、混凝土超用扣款1690萬9690元及原告混凝土超用扣款471萬8253元之事實，業據提出鋼筋使用情形一覽表、混凝土使用情形一覽表為證（本院卷二第163至227頁），惟為原告否認，辯稱混凝土與鋼筋皆由被告自行採購並按廠商請領數量審核無誤後提供，原告領用材料既經被告審核無誤，且被告於各期估驗計價時亦未以超用材料為由扣款，實難想像會發生材料超用情事。縱認原告有超用材料事實，被告未疏注意領用數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，依民法第217條規定，被告與有過失，原告就超用材料所生損害應得免除。況原告係自105年3月起開始使用混凝土材料，被告卻遲至106 年4月26日始泛稱超用材料扣款，其扣款請求權已逾民法第514條所定時效，不得主張扣款云云。經查，被告提出之前揭鋼筋使用情形一覽表、混凝土使用情形一覽表，經本院囑託中華民國建築技術學會鑑定，原告超用混凝土金額為685萬1015元，文竑公司超用混凝土1690萬9690元、鋼筋258萬0210元（鑑定報告第17至18頁），合計2634萬0915元（計算式：6,851,015元＋16,909,690元＋2,580,210元＝26,340,915元），鑑定人比對被告與彰化縣政府間結算表與前揭鋼筋、混凝土使用情形一覽表核算之超用材料金額，應足參採，揆諸上開約定，被告僅抗辯扣款24,229,376元，自無不可。 ⒉原告雖主張混凝土與鋼筋皆由被告自行採購並按廠商請領數量審核無誤後提供，原告領用材料既經被告審核無誤，且被告於各期估驗計價時亦未以超用材料為由扣款，實難想像會發生材料超用情事，縱認原告有超用材料事實，被告未疏注意領用數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，依民法第217 條規定，被告與有過失，原告就超用材料所生損害應得免除云云，惟被告僅負責提供材料控管數量，當期施作數量係由原告掌控，要難以被告提供材料或未於當期估驗計價扣款即謂原告未超用材料，是原告主張被告與有過失云云，為不足採。原告雖又稱其係自105年3月起開始使用混凝土材料，被告卻遲至106年4月26日始泛稱超用材料扣款，其扣款請求權已逾民法第514條所定時效，不得主張扣款云云，惟按民法第514條規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，均係指定作人之瑕疵擔保權利，核與兩造約定之超用扣款係屬二事，原告主張被告之扣款請求權罹於民法第514條所定時效云云，應屬誤會。㈦物價調整扣款140萬9084元按交維契約第10條約定：「物價指數調整：雙方約定同意準用業主工程契約『第六條』規定之契約價金調整方式辦理。」 (本院卷一第12頁)，是交維工程之物價調整款，依業主工程契約第6條契約價金調整方式辦理。被告抗辯物價調整扣款140萬9084元事實，業據提出營造工程物價指數調整數據明細表為證（本院卷二第228頁正反面），惟為原告否認，辯稱原告前固不爭執被告依其自行製作之物價指數調整數據明細表計算之物價調整款金額140萬9084元，然被告未提出其與彰化縣政府間因物價波動調整契約價金之實際情況，其所製作之估驗請款金額亦有顯著差異，經原告提出質疑後，竟重新製作經調整後之明細，更徵被告據以主張物價指數調整扣款之文件正確性不足，不得據以主張扣款云云。細觀被告提出之前揭營造工程物價指數調整數據明細表，被告係以估驗計價當期直接工程費為基礎，就施工月與開標月指數增減達2.5%之部分，計算物價調整金額，核與工程實務上物價調整工程款之計算方式相符，則被告抗辯交維工程之物價調整扣款為140萬9084元，堪認屬實。原告未具體指明被告援用之物價指數或直接工程費有何錯誤，僅空言爭執其真正，自不足採。又物價調整款之計算，僅涉及估驗月份（或施工月）與開標月之物價指數、兩造間估驗款中直接工程費數額，與業主彰化縣政府及被告間估驗金額無涉，且原告採取之指數增減率2.5%係承攬人承受物價波動風險最小之增減率標準（承攬人僅承受2.5%之波動，超出部分由定作人予以調整給付），工程實務上更常見指數增減率超過5%或10%始予調整之情形，原告以被告未提出其與業主間物價調整情況而否認物價調整結果，難認有理。是被告抗辯以物價調整扣款140萬9084元與原告請求之工程款抵銷，洵屬有據。七、原告本訴請求被告給付9703萬6193元、被告反訴請求原告給付1000萬元，是否有據？本件原告得請求被告返還履約保證金1100萬5418元，給付工程保留款3280萬0839元、增加之施工費用2028萬9064元及末期估驗款317萬9237元（合計6727萬4558元），扣除被告得主張抵銷之代僱工扣款金額1706萬6114元、代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6030元、代僱工改善驗收缺失135萬6350元、代僱工改善保固缺失774萬9052元、超用材料扣款2422萬9376元、物價調整扣款140萬9084元（合計5203萬6006元）後，尚餘1523萬8552元，是原告本訴請求被告給付1523萬8552元，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。又經抵銷後被告並無餘額可得請求，是被告反訴請求原告給付1000萬元，應屬無據。陸、綜上所述，本訴部分，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付1523萬8552元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月11日起（送達證書見本院卷一第61頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付1000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。柒、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核本訴原告勝訴部分，與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至本訴與反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　10　　日工程法庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　10　　日書記官林家鋐

臺灣臺北地方法院106年度建字第321號

關鍵資訊