106年度簡上字第482號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 06 月 08 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第482號上　訴　人　田新宏田新揚共　　　同訴訟代理人　曹肇揆律師上訴人　　　薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司法定代理人　陳錫冠被上訴人　　陳献楨共　　　同訴訟代理人　周宜隆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國106年6月27日本院臺北簡易庭105年度北簡字第10234號第一審判決敗訴部分各自提起上訴，本院於民國107年5月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決本訴部分關於駁回上訴人田新宏、田新揚後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。上開本訴廢棄部分，上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司及被上訴人應連帶給付上訴人田新宏、田新揚新臺幣壹佰零陸萬肆仟元，及其中新臺幣玖拾玖萬陸仟元自民國一百零五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本訴其餘上訴駁回。本訴之第一、二審訴訟費用由上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司及被上訴人連帶負擔百分之七十五，餘由上訴人田新宏、田新揚負擔。原判決反訴部分關於命上訴人田新宏、田新揚給付上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司新臺幣壹佰參拾陸萬玖仟元及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。原判決反訴部分，上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司之上訴駁回。反訴第一審、第二審訴訟費用由上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司負擔。事實及理由一、本訴部分：㈠上訴人田新宏、田新揚主張略以：兩造於民國104年1月9日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭契約），由上訴人田新宏、田新揚（下分別稱田新宏、田新揚，合稱田新宏等2人）將所有坐落台北市○○區○○○路00號1樓及地下室之房屋（下稱系爭房屋），出租予上訴人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司（下稱富甲公司）經營餐飲事業，租期自104年1月10日起至112年12月9日止，並約定租金自 104年1月10日起至106年12月9日止，為每月10日前給付月租金新臺幣（下同）40萬9100元。詎富甲公司為於每個餐桌下埋設火鍋用電，以及地下室天花板吊掛冷氣、排風管及照明燈管等，竟未經徵得田新宏等2人之同意，亦未經勘驗做妥完備防護之下擅自實施工程，以重型打石機全面擊鑿刨除壹樓及地下室之地板面磁磚，並於下深約5公分處之防護層埋設電線管路；系爭房屋1樓之地板面，遭向下鑿穿長、寬均為80公分之四方型洞孔，穿透天花板至地下室裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃，致1樓地板面之結構層受有穿透及鋼筋遭截斷之損壞；系爭房屋之外牆、內壁及地板同遭鑿透洞孔，致牆壁及地板之結構受損害並引致雨水滲漏；而地下室天花板，在未做防護措施之下，即直接垂吊釘掛冷氣、排風管及照明燈管等設備，以致因連續施工之重擊及強力震動與負重等因素，使地下室天花板發生多處龜裂損壞，並有20x10 公分、10x5公分等面積大小不等之水泥塊斑剝掉落等情事。田新宏等2人至104年4月4日始知富甲公司有上揭破壞系爭房屋之行為，經多次通知富甲公司速予修繕補強安全，然未獲置理。於105年5月9日富甲公司交還系爭房屋後，田新宏等2人依台北市土木技師公會（下稱土木工會）鑑定結果及建議，進行系爭房屋修繕補強之施工，就上開修繕支出透地雷達掃瞄費用1萬8000元，申請鑑定費用5萬元，整修系爭房屋1 樓地板、地下室天花板及地板支出122萬6000元，共計129萬4000元。富甲公司未事先徵得田新宏等2人之同意，擅自施工致系爭房屋1樓地板面下方之地下室天花板，發生多處龜裂破損以及水泥塊剝落等情事，就田新宏等2人修復所為之支出，富甲公司應依系爭契約第11條，民法第213條之規定，負損害賠償責任。又系爭房屋每月之月租金，於富甲公司代扣繳租賃所得稅及二代健保費共計4萬9092元後，應給付田新宏等2人36萬8元。富甲公司逕自月租金內扣除僱工修理漏水之費用，而於104年12月10日開立給付田新宏等2人自 104年12月10日起至105年1月9日止之月租金支票，票面金額共計僅有22萬9008元，尚餘13萬1000元未付，富甲公司並未先定期催告田新宏等2人修繕，是否確有修繕、修繕內容及費用皆無從得知，富甲公司仍應如數給付所欠租金。而被上訴人陳献楨（下稱陳献楨）為富甲公司之連帶保證人，就富甲公司所欠租金及所致損害，應負連帶賠償責任，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠富甲公司、陳献楨應連帶給付田新宏等2人122萬6000元，及自104年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡富甲公司、陳献楨應連帶給付田新宏等2人6萬8000元；㈢富甲公司、陳献楨應連帶給付田新宏等2人13萬1000元，及自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。㈡富甲公司、陳献楨則以：系爭房屋因前承租人退租時將空間完全騰空並拆除所有裝潢，富甲公司乃委由訴外人居琦室內裝修設計有限公司進行裝潢。於裝潢前系爭房屋1樓及地下室之天花板上方混凝土早已存在多處水泥塊剝落及鋼筋銹蝕之情形；就系爭房屋1樓地板之裝潢，僅係剔除磁磚並在混凝土結構層上方舖設電線管路，且剔除磁磚後之混凝土結構層非常平整，並未有破壞鋼筋混凝土保護層之情事。富甲公司於103年11月裝潢期間舖設地板時並未有水泥塊剝落，地下室天花板水泥塊剝落係發生於104年4月間，所剝落之水泥塊均有鋼筋銹蝕之痕跡及碎片，且裸露之鋼筋亦有明顯銹蝕之狀況，而銹蝕之情形已有若干年份，是水泥塊剝落並非舖設地板所致，實係肇因天花板上方混凝土內含有高量的氯離子，其加速鋼筋腐蝕致體積膨脹形成混凝土開裂剝落。田新宏等2人所出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）未經兩造合意，且土木公會鑑定時未考量掉落混凝土塊含有鋼筋碎片及銹蝕痕跡之現象，僅依憑田新宏等2人單方面有利之陳述而為鑑定，鑑定結果有所偏頗；又系爭鑑定報告僅穿孔一處為採樣，測量之混凝土採樣數太少，且穿孔採樣處位於1樓而非產生混凝土剝落之地下室天花板，所作出1樓地板下層混凝土保護層局部剝落係因1樓地板磁磚剔除之施工震動所致之認定，鑑定結果同有偏頗。富甲公司於裝潢時，因系爭房屋無空調及照明設施，為減輕樓地板之負擔並未施作天花板增加樓地板之承載重量，而吊隱式冷氣室內機重量低於45公斤即使加上排風管及照明燈管等輕量設備每平方公尺亦不足50公斤，遠低於法定標準之300公斤，不可能損及混凝土之結構層。而輸送菜餚及餐具之昇降櫃係經田新宏等2人同意而施作，且田新宏等2人於裝潢期間多次進入系爭房屋了解裝潢施作進度，從未對富甲公司之裝潢設施表示不妥。再系爭房屋地下室天花板於營業時間外發生銹蝕鋼筋及混凝土掉落之情事，而未為裝修之1樓天花板亦有水泥粉塵掉落之情形，田新宏等2人依民法第429條之規定，應負修繕之責任，經富甲公司數次函請修繕，田新宏等2人未為置理，富甲公司乃終止系爭契約遷離系爭房屋。另系爭房屋於104年間共漏水達8次以上，漏水範圍包括1樓及地下室，因富甲公司函請修繕未獲回應，遂自行僱工修繕，支付訴外人新龍工程行3萬5000元，和昕五金工程行9萬6000元，共計13萬1000元，富甲公司對田新宏等2人以債務不履行之損害賠償債權扣抵租金13萬1000元等語，資為抗辯。二、反訴部分: ㈠富甲公司反訴主張略以：富甲公司以系爭房屋經營餐廳後，於營業外時間發生地下室天花板掉落水泥塊之情事，所剝落水泥塊上之鋼筋有年久銹蝕之現象，且未為裝修之1樓天花板亦有水泥粉塵掉落之情形。經富甲公司委請訴外人立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）測量系爭房屋地下室之氯離子含量，發現有多處超過每立方米0.3公斤之法定標準，甚至超過法定標準之兩倍達每立方米0.6574公斤。嗣函知田新宏等2人系爭房屋之地下室天花板之水泥塊之剝落為氯離子含量過高所致，請其等修繕房屋，惟其等未予理會。富甲公司再於105年4月12日函知田新宏等2人房屋瑕疵並請其出面協商租賃事宜，惟仍未獲置理，遂於同年5月5日終止系爭契約，租賃關係於田新宏等2人105年5月9日收受終止租約之律師函後終止。系爭契約既已終止，田新宏等2人應依系爭契約第5條約定，返還150萬元之押租保證金。又系爭房屋一再發生水泥塊掉落及水泥粉塵掉落之情事，顯已不適合做為餐飲業之場所，田新宏等2人應依民法第277條之規定負物之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任，賠償富甲公司承租系爭房屋支出之裝潢損失費用621萬8133元，共計771萬8133元。並聲明：田新宏等2人應給付富甲公司771萬8133元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。㈡田新宏等2人則以：田新宏等2人於系爭契約簽訂前，雖同意富甲公司就系爭房屋進行裝潢，惟並未同意任意穿牆鑿地及改裝施設。富甲公司於系爭房屋一樓及地下室之地板面，以重型打石機全面擊鑿刨除原鋪設之磁磚，並於地板面下深約5公分之保護層全面埋設火鍋用電之電線管路，致一樓及地下室之地板內層毀損，以及地下室天花板多處發生龜裂損壞及大小不等之水泥塊斑剝掉落；而系爭房屋之地下室天花板，未做防護措施即直接將冷氣、排風管及照明燈管等設備垂吊釘掛於天花板面，因施工震動及負重，致天花板多處龜裂損壞及板面水泥塊斑剝；又系爭房屋之1樓地板面，遭鑿擊長、寬均為80公分之四方型洞孔並穿透天花板至地下室，裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃，致一樓地板面有穿透及鋼筋截斷等損壞；另系爭房屋之外牆、內壁及地板，皆因遭打洞而致牆壁及地板等結構損害並引致雨水之滲漏。富甲公司所提系爭試驗報告，係取樣自何處，及其採樣之作業流程為何，均有疑義，難以證明系爭房屋有氯離子含量過高之情事。系爭房屋既無氯離子含量過高之問題，且地下室天花板水泥塊剝落係因富甲公司任意施工破壞結構所致，富甲公司並無終止系爭契約之權利。富甲公司承租系爭房屋僅1年4個月，而未足所約定之9年租期，依系爭契約第4條約定，田新宏等2人得將其押租保證金150萬元予以沒收。系爭房屋於103年 10月28日係以淨空現況點交予富甲公司，經一個半月裝潢確認無瑕疵後，乃簽訂系爭契約並交屋予富甲公司使用，是否確有富甲公司所指系爭房屋有水泥粉塵掉落、漏水而已經僱工修繕之情事，不得而知，且富甲公司亦未先行通知田新宏等2人為修繕，富甲公司不得請求賠償裝潢費用之損失621萬8133元等語。三、原審就本訴部分，為田新宏等2人敗訴之判決；就反訴部分，判決田新宏等2人應給付富甲公司136萬9000元，及自105 年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回富甲公司其餘之訴及假執行之聲請。田新宏等2人及富甲公司均不服，各自就其敗訴部分提起上訴。田新宏等2人上訴聲明為：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄；⒉富甲公司、陳献楨⑴應連帶給付上訴人田新宏等2人 122萬6000元，並自104年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵應連帶給付田新宏等2人6萬8000元鑑定費用；⑶應連帶給付田新宏等2人13萬1000元租金，並自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴部分： ⒈原判決關於命田新宏等2人應給付富甲公司136萬9000元本息部分廢棄；⒉上開廢棄部分，富甲公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。富甲公司、陳献楨就本訴之答辯聲明：⒈上訴駁回。富甲公司反訴上訴之聲明：㈠原判決不利富甲公司之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，田新宏等2人應再給付富甲公司634萬9133元，及自105年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。田新宏等2人答辯聲明：富甲公司之上訴及其假執行之聲請均駁回。四、本院之判斷：田新宏等2人本訴請求富甲公司、陳献楨應連帶給付賠償損害及鑑定費等129萬4000元、租金13萬1000元及其利息；富甲公司反訴請求田新宏等2人賠償裝潢損失621萬8133元、返還押租保證金150萬元及其利息。茲分述如下：㈠田新宏等2人主張富甲公司承租系爭房屋未經渠等同意，擅自施工致系爭房屋外牆、1樓地板面、地下室天花板發生多處結構性損壞等情事，就渠等修復系爭房屋及鑑定等所為之支出共計129萬4000元，富甲公司、陳献楨應負連帶損害賠償責任等情，業據提出系爭契約、照片、系爭鑑定報告、大誠工程顧問有限公司發票、土木工會發票、收據、估價單等件為證（見原審卷第16至30、44至46、175至176頁）。富甲公司、陳献楨抗辯田新宏等2人同意其裝潢系爭房屋亦無破壞系爭房屋鋼筋混凝土保護層云云置辯。經查： ⒈依系爭契約第9條前段約定「房屋有改裝施設之必要時，乙方（即富甲公司）取得甲方（即田新宏等2人）之同意後得自行裝設，但不得妨害原有建築之安全，乙方於交還房屋時自應負責回復原狀。……」、第13條「乙方如有違背本契約各條款或損害租賃房屋等情事時，丙方（即陳献楨）應連帶負賠償責任，甲方得隨時解約收回房屋。……」（見原審卷第17頁）。查系爭房屋係以淨空現況點交富甲公司，富甲公司則以打石機剔除壹樓及地下室之地面磁磚為便於餐桌下埋設火鍋用電線管路，並在地下室天花板吊掛冷氣、排風管及照明燈管等之裝潢設施，此為兩造所不爭。而依田新宏等2 人提出之系爭鑑定報告鑑定結果記載：「⑸…各樓板掃描影像判釋圖如圖2.3.1至圖2.3.26圖所示，其中管線位置如圖中圓形示之位置所示，大致都在上層保護層深度範圍內，即地磚底面下至底面下深5公分內。經檢視該案樓板透地雷達掃描工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。」（見系爭鑑定報告第4頁）；復佐以鑑定人鄭兆鴻之證述：鑑定人於105年5月31日親赴台北市○○區○○○路00號壹樓及地下室作現場會勘…現場勘查情形為由地下室往上看有些剝落，如鑑定報告書D-13至D-16頁所載…防護層從一樓地坪看不到龜裂，從地下室往上看，看的到龜裂及剝落…一般從事剔除樓地板磁磚施工，其於剔除之磁磚時，有機會肇致其下保護層受損或龜裂…保護層是在鋼筋上下外緣跟頂版及底板面的距離為保護層的厚度，一般樓板保護層大約是2公分。目的是為了防止鋼筋鏽蝕…鑑定人於鑑定當時不知道系爭建物原先通往地下室之樓梯【鑑定報告書中E-2平面圖所示之位置】田新宏等2人早已自行封閉，另貫穿一樓樓地板改至D-5平面圖的位置…就圖示之地下室原有室內梯有變更，基本上來講有開口就要補強…要補強的意思就是會影響安全結構。假如用鑿除的話，開口周圍的樓板保護層可能會剝落。知不知道新增樓梯，與我的鑑定報告基本上沒有影響…鑑定結論不會因單方申請及鑑定要旨而受影響…鑑定結果有建議要補強，主要是現場看到混凝土有剝落、補修的痕跡及裂縫，為了耐久性及安全性，建議補強…透地雷達掃描結果鑑定Ｆ-24圖2.4，研判可能是受到剔槽施工震動的影響…鑑定後認為須補強修繕，施作方式如鑑定結果及建議所述，最簡單的方式如鑑定報告第6頁的鑑定結論與建議所示…鑑定結論研判有受到富甲公司開餐廳施工剔除磁磚、埋設管線、及裝修材料的堆積影響。」（見本院卷第210頁反面、211至212、232頁反面、234至235頁），可認系爭房屋1F樓板下混凝土保護層局部受損剝落，係因剔除樓地板磁磚施工震動所致，而上開鑑定不受系爭房屋於富甲公司承租前即已變動室內樓梯結構之行為，或系爭鑑定報告係因單方申請及鑑定要旨之因素影響鑑定之結果。 ⒉證人趙雨桓於原審之證述：「我受僱於居琦室內裝修設計有限公司擔任主持設計師，我有到系爭房屋裝潢，被告公司（即富甲公司）於103年至104年初委託居琦室內裝修設計有限公司做設計裝潢工作，我參與從設計到施工完成…我們不是用重型機具，我們只是用輕型碎石機剔除1樓及地下1樓原來磁磚再重新舖上地磚，地磚與樓板間只是附著關係，磁磚不是結構的一部分，我們沒有傷及結構層。我們管線埋設位置是在結構層表面，加舖地磚覆蓋，結構層就是混凝土樓板，我們沒有破壞結構層，我們拆除地磚再舖設地磚是依標準工序。施工期間，我幾乎每天都有去現場…原告田新揚很常去騎樓，原告到現場跟我聊天，…現場有做施工圍籬，施工期間人員到場施工時就把門打開。…裝設的照明排風管空調，絕對沒有超過法定承重標準，照明排風都屬於輕載重物件…有用大型切割機將1樓樓板切割80公分見方開口裝置運送菜梯，不是打孔。…我打廁所內壁表面磁磚，不是結構部分，是用埋設的。…原審卷第220頁照片所示是輕型碎石機，只供剔除磚，並非打掉牆的重型機。…保護層鋼筋到結構表面混凝土是保護層，構造是混凝土，用途在於保護鋼筋避免鏽蝕，掉落的水泥塊是保護層的混凝土。…所有施工法都是按照正常業界施工法，沒有特殊工法，特別在剔除磁磚業界一律依此施工法辦理。」（見原審卷第252至254頁），證人趙雨桓雖表示系爭房屋之裝潢僅係剔除原磁磚後再鋪設新磁磚，並未破壞地板結構層；而廁所牆壁亦為打除磁磚而未破壞結構；所裝設的照明排風管空調係符合法定承重；另系爭房屋漏水係因廚房排水管線未處理好，並非肇因施工破壞牆壁結構等情，惟此與系爭鑑定報告內容及鑑定人鄭兆鴻所為證詞不同，而證人趙雨桓曾係原審參加人居琦室內裝修設計有限公司擔任主持設計師，受富甲公司委託為系爭房屋設計裝修，裝修系爭房屋施作有無造成系爭房屋毀損，本身自有利害關係，其證詞自有疑義。 ⒊鑑定人鄭兆鴻既與兩造無親屬或僱傭關係，本件訴訟結果與鑑定人鄭兆鴻亦無利害關係，而系爭鑑定報告之結果既不因係否為單方申請及鑑定要旨等因素而有所影響，且經鑑定人鄭兆鴻到場具結證述，並經雙方交互詰問，其自無甘冒偽證罪責，而為偏袒田新宏等2人有利之證詞，應具憑信性。是依系爭鑑定報告之結果，可認系爭房屋之損壞係肇致富甲公司所為之裝潢行為，則田新宏等2人自得請求富甲公司就所受損害負賠償責任。 ⒋田新宏等2人雖主張就系爭房屋進行修繕補強之施工，支出整修系爭房屋1樓地板、地下室天花板及地板122萬6000元，惟依鑑定人鄭兆鴻之證述：「原審卷第175頁所示修復項目及費用，跟補強建議有關的項次是第2-5項。第1、6項較無關係。…建議原審卷第175頁的估價單第2-5項由承租戶負擔，第1、6項由業主負擔。」（見本院卷第234頁反面、235頁），可知田新宏等2人就系爭房屋所受損害所為「地下室天花板裂損敲除工程（含清除油漆、防鏽處理、搭鷹架）11萬2000元」、「地下室天花板破損填平補強工程（強力泥漿- 矽質輕砂15組）24萬8000元」、「地下室天花板碳纖維網補強工程（碳纖維網交叉鋪設二層，含透明積層樹脂佈底3次，含藍色強力積層樹脂塗佈3次）58萬9000元」、「地下室天花板七厘石鋪設工程4萬7000元」等修繕工程支出計99萬 6000元，係屬修繕必要支出；至於田新宏等2人所為「1樓及地下室裝潢淨空拆除清運工程（含冷氣風管、線管、室外招牌拆除）12萬元」、「地下室地磚底面補強佈底粉光工程（強力泥漿-矽質輕砂8組）11萬元」施工支出23萬元，則與修繕補強損害無關，是其等就系爭房屋修繕補強請求富甲公司給付99萬6000元，自屬有據。又就田新宏等2人支出透地雷達掃瞄費用1萬8000元，申請鑑定費用5萬元部分，乃為確定責任之歸屬所必要，倘富甲公司依系爭契約第9條前段約定履行，田新宏等2人當不致支出上開費用，以釐清責任歸屬，則田新宏等2人此部分之請求，同屬有據。 ⒌從而，田新宏等2人依系爭契約第11條，民法第213條之規定，請求富甲公司賠償系爭房屋修繕費用99萬6000元、透地雷達掃瞄費用1萬8000元、鑑定費用5萬元，共計106萬4000元，為有理由，陳献楨為連帶保證人，應負連帶清償責任。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第1項、第203條分別定有明文。富甲公司、陳献楨既應給付上揭款項而迄未給付，田新宏等2人自得依上開規定請求富甲公司、陳献楨加付遲延利息。田新宏等2人就修繕系爭房屋之損害部分，雖請求自 104年4月4日起算之利息，惟其等係於105年9月20日始行支出修繕系爭房屋損害之費用，有統一發票在卷可稽（見原審卷第176頁），是本件遲延利息之起算，應自105年9月20日起算為有理由。㈡田新宏等2人復主張富甲公司承租系爭房屋自104年12月10日起至105年1月9日止之租金為36萬8元，富甲公司僅支付22萬9008元，尚餘13萬1000元未付，爰依系爭契約及不完全給付之法律關係，請求富甲公司、陳献楨應連帶如數給付等情，並據其提出支票為證（見原審卷第47頁）。查系爭房屋因可歸責富甲公司之事由受有損害，已如前述，經田新宏等2人分別於104年5月11日、同年6月18日函催（見原審卷第31至38頁）富甲公司修繕回復原狀未見改善，遂於同年7月9日再函知富甲公司自該日起解除系爭契約（見原審卷第39至42頁），上開函文雖記載「解除」契約之意旨，惟按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使（最高法院91年度台上字第577號判決意旨參照），是系爭契約係屬繼續性契約，且已經履行，揆諸前揭說明，僅得以終止之方式使系爭契約消滅，而無以解除之方式為之。系爭契約既經田新宏等2人為終止之意思表示，則於富甲公司收送上開函文之日即104年7月13日（見本院卷一第250頁）生契約終止之效力，田新宏等2人仍依系爭契約及不完全給付之法律關係，請求富甲公司給付自104年12月10日起至105年1月9日止之租金13萬1000元及利息，即非可取。㈢富甲公司主張系爭房屋氯離子含量超標，致天花板水泥塊及粉塵一再掉落，經函知田新宏等2人修繕，未獲置理，遂於 105年5月5日向田新宏等2人為終止系爭契約之意思表示，田新宏等2人未提供合於約定之租賃物，應負物之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任，賠償其承租系爭房屋支出之裝潢損失費用621萬8133元及其利息，並提出照片、氯離子含量試驗報告、收據、發票為證（見原審卷第87至92、139至 153頁），惟查： ⒈田新宏等2人分別於104年5月11日、104年6月18日、104年7 月9日委託律師發函予富甲公司主張因富甲公司施工肇致系爭房屋毀損，定期催告富甲公司修復，並保證安全無虞，否則終止租約收回房屋、沒收保證金及請求損害賠償等情，再分別於104年12月7日、同月17日委託律師發函予富甲公司，如為續行租賃，請求於函到3日內依約將第2年度各該月租金支票12張交付出租人等情。富甲公司則分別於104年8月5日、104年12月8日、105年5月5日委託律師主張系爭房屋天花板水泥塊剝落係氯離子含量超標所致及建物漏水應修繕補強結構安全，及終止租約返還保證金等情，有律師函附卷可憑（見原審卷第31至42、48至52、93至111、199至207頁）。 ⒉富甲公司於105年3月10日寄發電子郵件予田新宏等2人表示：「於開業迄今，每月仍處虧損之中。去（104）年景氣尚可，全年虧損約700萬，今（105）年1月虧損75萬元（含年終獎金）、2月虧損50萬元、3月又處於淡季…租金應有調降空間…」及富甲公司遷移啟示公布系爭房屋之「復興北路店」將「營業至2016年5月2日止」，有電子郵件及遷移啟示在卷可考（見原審卷第208、236頁）。 ⒊依富甲公司提出照片之內容所示（見原審卷第72至74、87至91、217至222頁），其中雖有包覆銹蝕鋼筋之水泥塊，然水泥塊從何而來，是否係由系爭房屋天花板所掉落，無從得知；而照片中如米粒般大之白色物體無從辨識係為何物，縱確為田新宏等2人所稱之水泥粉塵，同未能推知係否為系爭房屋天花板所掉落。而系爭房屋業經富甲公司全面裝潢且已使用7、8個後始抗辯系爭房屋天花板水泥塊剝落及建物漏水云云，嗣富甲公司自行修繕漏水及陳稱天花板白色粉末掉落，系爭房屋是否不能合於約定使用、收益之狀態，容有疑義。⒋依系爭鑑定報告記載：「…十一、鑑定結果：…⑷硬固混凝土氯離子含量測試報告…其含量為0.2509kg/㎥小於CNS3090於民國83年訂定新拌混凝土中水溶性氯離子含量0.6kg/㎥，亦小於民國87年6月25日修訂之CNS3090 A2042…國家標準第19節…表10則規定鋼筋混凝土構件之新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量…需小於0.3kg/㎥但大於經濟部104年1月13日經授標字第10420050010號國家標準公告及國家標準制（修）定重點…鋼筋混凝土及預力混凝土之新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量均修訂為0.15kg/㎥。因標的物建造於民國 72年…故鑑定標的物混凝土氯離子含量符合民國83年度的規定。」（見系爭鑑定報告第3至4頁），可知系爭房屋之氯離子含量符合建築當時規範標準，並無過高之情事。 ⒌富甲公司自行委請立鋼公司－中和實驗室作成之「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」固記載：「收件時間104年7月15日，試驗時間104年7月15日18時20分至104年7月20日10時16分，樣品種類為硬固混凝土，有3試樣，取樣位置（結構位置）頂版-1、頂版-2、頂版-3，附註5.試樣之取樣位置係依委託單位指定之位置取樣」（見原審卷第92頁），惟其取樣過程、取樣位置、取樣方式均屬不明，該試驗報告之證明力顯有瑕疵。 ⒍富甲公司固稱系爭鑑定報告僅穿孔一處為採樣，測量之混凝土採樣數太少，且穿孔採樣處位於1樓而非產生混凝土剝落之地下室天花板等情，惟依鑑定人鄭兆鴻之證述：「系爭房屋作氯離子含量測試採樣及鑑定程序在鑑定報告主文第3頁下方⑷有記載，就是按照所記載的程序。是用鑽心取樣。本件當初申請不是做氯離子含量的鑑定，依照一般的安全鑑定，只取壹個氯離子含量作測試，取樣點位置是在附件八Ｈ-3所示，取樣點的位置是我選擇的。一般的氯離子檢測大概200平方公尺需要取三個點檢測。本件只取壹個點。當初也想取樣三個點，但是鑽到管線而失敗。是從平面往下鑽洞穿透。基本上以安全鑑定而言，氯離子的檢測可以只取壹個點檢測…系爭建物的面積小，如果是同一批砂進來，氯離子檢測結果與鑽探及採樣的位置差異性小，因為氯離子主要是砂的問題…鑑定報告的氯離子含量與被告提出的立鋼國際工程股份有限公司的報告中，編號1：0.158，編號2：0.6574（應為0.3926），編號1與2的合計結果為0.2753，與鑑定報告的0.2509，兩者差不多…依照我的經驗假如是氯離子造成的剝落，一般是幾乎是全面剝落，很少看到東一塊、西一塊的，鋼筋鏽蝕直徑會變小。」（見本院卷第212反面至213、233 、235頁），可知系爭鑑定報告主要是作安全鑑定，一般的安全鑑定，只取壹個氯離子含量作測試並無須取樣三個位置，而氯離子主要是砂的問題，檢測結果與鑽探及採樣的位置差異性小；又立鋼國際工程股份有限公司的報告中，編號1 與2的合計結果為0.2753，與鑑定報告的0.2509，兩者差不多，且皆符合每立方公尺需小於0.6之標準。其中編號3：0.6574雖大於0.6之標準，惟鑑定人鄭兆鴻之證述系爭建物的面積小，如果是同一批砂進來，氯離子檢測結果與鑽探及採樣的位置差異性小，再參諸立鋼公司－中和實驗室其取樣過程、取樣位置、取樣方式均屬不明，該試驗報告之證明力顯有瑕已如前述。是富甲公司所稱系爭鑑定報告採樣點不足，鑑定結果有所偏頗云云，洵屬無稽。 ⒎富甲公司復提出「混凝土問題診斷與處理對策」一書所載混凝土之剝離或剝落產生原因及「混凝土結構物修補技術指引」一書主張系爭房屋混凝土剝落為混凝土內含有高量氯離子所致。惟上開二書所指均為一般情況而為陳述說明，本件既經系爭鑑定報告並無氯離子超標情事己如前述，富甲公司此部分主張亦不足採。 ⒏從而，田新宏等2人既未提供不合於約定使用、收益之系爭房屋，則富甲公司並無終止系爭契約之權利，富甲公司依物之瑕疵擔保及債務不履行之法律關係，請求田新宏等2人賠償裝潢損失621萬8133元及其利息，即屬無據。㈣富甲公司復主張系爭契約既已終止，田新宏等2人應依系爭契約第5條之約定，返還150萬元之押租保證金等情，惟查：⒈田新宏等2人並無提供不合於約定使用、收益之系爭房屋，且系爭房屋因可歸責富甲公司而受有損害，田新宏等2人已於104年7月9日向富甲公司為終止系爭契約之意思表示，系爭契約已於同年月13日生終止之效力等情，已如前述。 ⒉田新宏等2人辯稱富甲公司違反系爭契約第4條之約定，得沒收押租保證金等情，而依系爭契約第4條約定：「乙方（即富甲公司）同意租賃不足9年時及所付租金欠租達2期即視為乙方為違約，甲方（即田新宏等2人）得予以解除契約，沒收本約第3條之押租保證金150萬元，乙方即無條件返還房屋於甲方。乙方若無違約之實，甲方於柤賃期間內若收回房屋願無條件賠償乙方150萬元作為乙方賠償金。」（見原審卷第16頁），可知田新宏等2人與富甲公司約定，於租賃關係存續期間發生租期未達9年及欠租達2期之違約事由，田新宏等2人可解除（終止）契約關係，並沒收押金。查系爭契約因可歸責富甲公司而於104年7月13日生終止之效力，已如前述，兩造確已於105年5月9日點交系爭房屋予田新宏等2人，有點交證明書附卷可稽（見原審卷第53頁）。富甲公司承租系爭房屋因可歸責於己且租期未滿9年之事實，堪以認定。是田新宏等2人主張依系爭契約第4條之約定，沒收押租保證金，即無不合。 ⒊從而，富甲公司既有承租系爭房屋未滿9年之違約事由，則富甲公司請求田新宏等2人返還押租保證金及利息，為無理由。五、綜上所述，本訴部分，田新宏等2人依系爭契約，民法第213條之規定，請求富甲公司、陳献楨連帶給付系爭房屋修繕及鑑定等費用106萬4000元，及其中99萬6000元自105年9月20 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為田新宏等2人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又上開請求不應准許部分，原審為敗訴之判決，核無不合，其上訴意旨求予以廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。反訴部分，富甲公司依物之瑕疵擔保及債務不履行損害賠償之法律關係，請求田新宏等2人給付621萬8133元及其利息，及依系爭契約第5條之約定，請求田新宏等2人返還150萬元押租金及其利息，均為無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，判命田新宏等2 人應給付富甲公司136萬9000元本息，並宣告假執行，即有未合，田新宏等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第六項所示。又上開請求不應准許部分，原審為敗訴之判決，核無不合，富甲公司上訴意旨求予以廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。反訴部分既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。六、本件事證已臻明確，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件本訴田新宏等2人之上訴，為一部有理由，一部無理由，田新宏等2人反訴之上訴為有理由，富甲公司反訴之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 8 日民事第五庭審判長法官匡偉法官李桂英法官薛中興以上正本係照原本作成。田新宏、田新揚不得上訴。薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 8 日書記官陳立俐

臺灣臺北地方法院106年度簡上字第482號

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