臺灣臺北地方法院106年度訴字第1146號

• 裁判案由: 給付服務報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 13 日
• 法官: 劉台安
• 法定代理人: 廖啟全、林孝信
• 原告: 明捷資訊科技有限公司法人
• 被告: 中興保全股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1146號原　　　告　明捷資訊科技有限公司

法定代理人　廖啟全
訴訟代理人　丁志達律師
陳錫川律師
被　　　告　中興保全股份有限公司

法定代理人　林孝信

訴訟代理人　呂紹陽
高靜怡律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國一○七年十月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬壹仟貳佰貳拾玖元，及自民國一○六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之二十三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰陸拾萬壹仟貳佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款定有明文。本件原告起訴時，依兩造於民國一○四年八月二十五日簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭契約）第四條、民法第四百九十條第一項給付承攬報酬及同法第五百十一條但書請求損害賠償等規定，訴請被告給付其新台幣（下同）一百七十四萬零九百五十元，及自一○六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於同年六月二十七日本院審理時，不變更聲明，當庭撤回上開民法第五百十一條但書請求權基礎；再以同年七月十三日民事爭點整理狀及本院同年八月八日審理時，不變更其聲明，追加上開民法第五百十一條但書為訴訟標的。核原告先減縮再追加訴訟標的，經被告當庭表示沒意見，且其請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於一○五年八月二十五日簽訂系爭契約，由伊承攬被告「富都新－丹鳳案」保全系統工程（下稱系爭工程），原定工程總金額四百六十四萬二千六百三十元（未稅，以下未註記均為未稅），扣除兩造合意減項金額二十一萬七千九百五十元後，應付金額為如附表一所示四百四十二萬四千六百八十元，再經兩造以上揭契約原定工程總金額議價應付金額為四百三十萬元；詎被告於一○五年十一月十八日工事程結束後，突來電要求停工並移除施工區工具，並將系爭工程交訴外人承作，復於同年月二十二日以伊未依約使用相關線材為由，寄發台北迪化街郵局第五六一號存證信函（下稱被告五六一號終止函）終止系爭契約，伊恐日後衍生施作爭議，乃於同年月二十六日以台北民權郵局第九四八號存證信函逐項列出已施作部分要求被告清點，經訴外人即被告工務部經理鄭百達電告大致無誤，要求伊提出可協商之報酬等語；惟伊提出後，鄭百達竟以伊請款已逾付款期程，且尚應負損害賠償責任為由，告知無從付款云云，伊乃於同年十二月二十七日以士林後港郵局第三一八號存證信函（下稱原告三一八號催告函），告之兩造契約並未約定線材，伊無違約，被告應於接函後五日內給付，然被告於同年月二十八日收受該函後，迄一○六年一月二日（元旦補假）之次日即同年月三日仍未給付。雖被告辯以伊未使用約定線材、系爭工程延宕云云；惟系爭契約所附工程標單並未約定應使用特定廠商或品牌型號之線材，且伊進場之線材有非被告指稱之通陽、紀泰、伸泰等公司者，亦經被告業主即訴外人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）查驗合格，況伊定期估驗請款，倘未經監工人員查核屬實如何能受支付？加以被告定期舉辦之工務教育訓練僅教導設備之施工操作等注意事項，並未提及使用特定線材，益徵兩造間並無使用特定線材之約定，至於被告與達欣公司間之工程承攬契約，被告從未提示，縱渠等曾就線材予以約定，亦與伊無涉，另訴外人洪榮達為伊下包廠商，負責現場點工施作，相關線材非其負責提供，無從得出兩造有使用特定線材之約定；又系爭工程為保全監控系統工程，施作需配合營造工程及水電工程之施工進度及施工情形，加以系爭契約並未約定工程進度抑或工作天數，而營造工程及水電工程之施工缺失甚多，影響伊之施作，復因被告並未及時提供相關設備，致伊無法順利施作，伊已完成線路施作，僅待被告提供設備後由伊安裝，縱有延宕，亦係被告提供之設備遲未進場所致，非可歸責於伊，且被告亦未以伊施作延宕為由終止系爭契約，指責伊延宕工程不足為採。又被告辯稱伊就附表一所示工程項目一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」、十之8 「線材另料」等兩工項並未施作云云；惟現場信號傳送控制器之設備雖未安裝，但相關線路早於一○五年一月十八日配置完成，僅待被告提供設備即可安裝完成，線材另料部分伊已施作完成白色線路，至於紅色及黃色線路並非本工項之範疇。另被告辯稱伊未完工部分尚須僱用如附表一所示四一八．七七工，每工成本三千元，伊不得請求所失利益，縱得請求，亦應扣減成本如附表二所示一百二十五萬六千三百十五元云云；惟伊未施作完成部分之成本，依各該工項繼續施作完成僅需如附表一所示一○四工，以伊僱用員工日薪一千二百元計算，應扣減成本僅為如附表二所示十二萬四千八百元。此外，被告辯以其得以系爭契約終止後支出如附表二所示另僱工及管理之修補費用三十八萬二千七百二十五元（含稅）、逾期未完工違約金五十一萬六千元，合計八十九萬八千七百二十五元可資抵銷云云；惟被告片面終止系爭契約，另委託其他廠商施作，自其工作日誌及施工明細表觀之，除灌水虛報外，其他諸如查線、補線、菜單討論、現場勘查、線路點對點測試等乃行前準備，為被告另委託之廠商不諳伊線路施作方式及地點所致，與伊施工所需工數無涉，且被告未就系爭工程有何瑕疵一事盡舉證責任，伊施作亦無延宕，自無違約金可言。是伊得請求被告給付如附表二所示承攬報酬二百九十五萬五千五百二十元（計算式如附表二所示，下同）、所失利益九十四萬四千九百六十元，兩項合計扣除被告已給付工程款二百二十四萬零三百元後，再加計百分之五營業稅，總計為一百七十四萬三千一百八十九元（本件僅請求一百七十四萬零九百五十元）及自一○六年一月四日起算之法定遲延利息。為此依兩造間系爭契約第四條、民法第四百九十條第一項給付承攬報酬及同法第五百十一條但書請求損害賠償之規定提起本訴，爰聲明：被告應給付伊一百七十四萬零九百五十元，及自一○六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：兩造間系爭契約已約定原告應使用特定線材，此觀系爭工程係由原告負責人廖啟全協同其合作夥伴洪榮達至伊總公司七樓小會議室進行議約，原告因知需使用特定線材，故要求較高之合約金額，再依洪榮達與訴外人即伊公司現場工務楊根成間LINE通訊軟體對話內容謂：「當初丹鳳（指系爭工程）有指定線材的廠牌..」等語，及原告於一○四年十一月十八日以LINE通訊軟體傳送訴外人宗亞資訊工業股份有限公司出具之銷售證明書，均可證兩造間確有使用特定線材之約定，再觀伊與業主達欣公司所簽訂契約之工程標單「16/19 頁」第十三項備註欄位，即有約定須使用「通陽、紀泰、伸泰等公司之特定線材，且達欣公司指定線材廠商之一即訴外人紀泰電線電纜股份有限公司（下稱紀泰公司）為伊固定合作廠商，伊於定期舉辦之教育訓練及工程會議均告知需使用紀泰公司線材以確保工程品質，原告既曾與會當無不知之理，況原告於其三一八號催告函中載明「系爭契約並未有關使用相關線材之約定，亦未有關違背使用線材得終止契約之約定，貴公司以此終止契約自非妥適」等語，已間接自認並未使用約定線材至明，足見原告以其無違反兩造間應使用特定線材之約定云云，不足採信。再依系爭契約第六條第二項及第四項約定，系爭工程依工程預定進度與約定工作天數如期完工，器材安裝工程及測試應在伊工地供電後十五個工作天完成，如伊認為需增加工人或開夜班以利縮短工期時，原告應即照辦，則系爭工程之工地於一○五年九月二十九日新增設用電開始供電，原告自應於同年十月十三日完成器材安裝工程及測試，惟據伊與達欣公司於一○五年十一月十日召開之北基地中央監控系統進度協調會議紀錄，明白揭示中央監控系統因工班不足致現場進度落後，經伊工務楊根成轉告原告負責人廖啟全提出每日出工數，原告並未據實辦理，同年月十八日達欣公司要求伊加派人員進場，因系爭工程總戶數高達三百四十二戶，如貿然更換施作廠商恐致工程延宕，為利工事順利進行並考量兩造情誼，伊工務部經理鄭百達乃於同日電告原告負責人廖啟全加派人力進場，由伊指揮調度，原告派員指導，原告雖於當下應允，惟翌日旋以施作工具及材料被搬移為由，拒絕進場施作，是以原告未依工程預定進度與約定工作天數如期完工，違反系爭契約第十七條第一項第二款、第四款約定，伊不得已於同年月二十一日發出停工通知單、二十二日寄發伊五六一號終止函。又原告主張其就工程項目一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」、十之8 「線材另料」等兩工項已施作，惟前者「大樓設備中央監控系統工程」之「現場信號傳送控制器（二線式）」，係施作「監控點數」連線，而原告該項目僅提出配線進度回報，並非完成上開監控點數，此為不同工項，可證原告主張其已施作云云並非事實；後者「社區電子信箱管制系統工程」之「線材另料」應由原告提供並施作，該工程線材共有白色、黃色及紅色三色線路，然惟原告僅施作白色線材，未提供並完成其餘黃色及紅色三色線路。另原告請求系爭契約終止後所失利益，應以未完工部分尚須僱用如附表一所示四一八．七七工，依每工加計管理費三千元，先扣減如附表二所示成本一百二十五萬六千三百十五元計算。是以計算原告就系爭工程得請求之報酬，應為如附表二所示二百五十八萬二千二百六十二元，縱加計原告主張之系爭契約終止後所失利益，僅為如附表二所示二十五萬九千五百五十八元，再減伊已給付原告工程款二百二十四萬三百元後，加計百分之五營業稅，原告不過僅能請求六十三萬一千五百九十六元。惟原告至本件一○五年十一月二十二日系爭契約終止前均未完成器材安裝及測試，經伊迭為催告修補瑕疵均未獲置理，伊為修補原告已施作項目瑕疵，以需一二一．五工，每工二千五百元及管理費五百元，再加計百分之五營業稅計算，原告尚應給付伊如附表二所示另僱工及管理之修補費用三十八萬二千七百二十五元（含稅），再原告未依系爭契約第六條第二項約定，於伊一○五年九月二十九日工地供電後十五個工作天即同年十月十三日前完成器材安裝及測試，伊並得依系爭契約第十五條之約定，請求原告給付自該應完工日（被告綜合辯論意旨狀誤載為同年十月九日）起至系爭契約同年十一月二十二日終止日計四十日（被告綜合辯論意旨狀誤載為四十四日），依議約金額按日以千分之三計算如附表二所示之違約金五十六萬七千六百元，故伊以上開兩項總計八十九萬八千七百二十五元金額與原告本件請求抵銷後，已無欠款。為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
四、兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第一三○頁反面起）：
㈠兩造於一○四年八月二十五日簽訂系爭契約（見本院卷㈠第八頁至第二七頁），原告承攬被告「富都新－丹鳳案」保全系統工程，原定工程總金額為四百六十四萬二千六百三十元（見本院卷㈠第十五頁），扣除兩造合意減項金額二十一萬七千九百五十元（見本院卷㈠第二九頁）後，契約應付金額為如附表一所示四百四十二萬四千六百八十元，嗣兩造以上揭契約原定工程總金額，議價應付金額為四百三十萬元（見本院卷㈠第八頁反面）。
㈡原告已請領工程款二百二十四萬零三百元（加計百分之五營業稅十一萬二千零十五元後，含稅金額為二百三十五萬二千三百十五元）。
㈢被告曾於一○五年十一月二十二日以被告五六一號終止函（見本院卷㈠第三六頁至第三七頁），謂原告未依約使用相關線材，爰依系爭契約第十六條及第十七條之約定，通知原告「終止」系爭契約。
㈣原告曾於一○五年十一月二十六日以台北民權郵局第九四八號存證信函（見本院卷㈠第二八頁至第三五頁），逐項列出已施作部分函知被告，請求清點，並計算應給付之報酬及損害賠償金額，再於同年十二月二十七日以原告三一八號催告函，通知被告接函後五日內給付，被告於同年月二十八日收受該函後，迄一○六年一月二日（元旦補假）之次日即同年月三日未依旨給付。
㈤原告主張應施作如附表一所示之工程項目，除項目一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」、項目十之8 「線材另料」等兩工項外，兩造就其餘工項之已完工數量及金額均不爭執如附表一所示（參見本院卷㈡第八○頁至第八六頁）。
五、惟原告主張被告終止兩造間系爭契約後，應給付其如附表二所示已完成之承攬報酬二百九十五萬五千五百二十元、因系爭契約終止而未完成之所失利益九十四萬四千九百六十元，扣除被告已付工程款二百二十四萬零三百元後，再加計百分之五營業稅後之餘額等情，為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠原告實際已完工之數量及金額為何？即被告應給付之報酬若干？㈡原告就未完工部分得否請求所失利益？若得請求金額若干？㈢被告抗辯其對原告另有如附表二所示另僱工及管理之修補費用費、逾期未完工違約金等債權，共計八十九萬八千七百二十五元，得與原告本件請求金額抵銷，有無理由？經查：
㈠原告實際已完工之數量及金額為如附表一「原告主張」欄所示，被告應給付之報酬為如附表二「本院認定」欄所示：
⒈原告主張其就系爭契約應施作之工程項目，已施作完成如附表一「原告主張」欄所示，惟被告抗辯原告就其中一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」、十之8 「線材另料」等兩工項全未施作，其餘工項則已完工均不爭執等情，已如前述。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，本件原告就上開兩造爭執之兩工項確已施作及其數量若干等有利於己之積極事實，自應舉證以實其說。惟：
⑴原告主張其就上開一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」工項，早於一○五年一月十八日前即已配置完成相關線路一節，業據提出其法定代理人與被告工務間LINE通訊軟體對話紀錄到院，原告法定代理人表示該線路已完成，被告工務確認後表示「3Q」，有該通訊軟體對話紀錄（見本院卷㈡第二○九頁至第二一○頁）在卷可稽，足見被告就原告已將上開一之8 工項之相關線路已配置完成一節並不爭執。雖被告抗辯該工項，係施作「監控點數」連線，原告並未完成上開監控點數等語，固與兩造不爭執之工程標單（見本院卷㈠第二九頁反面）記載相符，然原告就該工項，僅謂已將相關線路配置完成，並非謂已將該工項之「現場信號傳送控制器」之設備亦已安裝完畢，反而謂該設備尚未安裝，須待被告提供設備始可安裝，故該工項僅完成如附表一所示百分之九十七，其餘百分之三安裝設備部分，尚須派遣八工，以每工一千五百元計算，總計一萬二千元部分未完工，則該工項之設備既未安裝，該設備之「監控點數」連線未完成，事屬當然，不能因此反推原告已完成之相關線路配置，並未施作。至該線路配置與設備安裝所占比例應為若干，原告主張有如前述百分之九十七與百分之三，被告就此並未表示意見，自堪信原告主張為真正。是以就一之8 「現場信號傳送控制器（二線式）」而言，原告主張已完成該工項百分之九十七，堪以採信，被告抗辯原告全未施工云云，不足採信。
⑵再就上開十之8 「線材另料」工項而言，原告主張其已施作完成白色線路一節，為被告所不爭執，惟抗辯該工項之另料線材，共有白色、黃色及紅色三色線路，原告僅施作白色線材，未提供其餘「黃色及紅色三色線路」等語，此為原告所否認，並主張該工項僅指白色線材，被告所指黃色及紅色部分不包含於上開工項範疇內等語。則該「社區電子信箱管制系統工程」之「線材另料」，究係僅指原告已施作之白色線材？或亦包括被告抗辯之「黃色及紅色三色線路」？為兩造爭執之所在，就此原告謂被告所指紅色及黃色線路部分，係被告向電子信箱廠商採購電子信箱設備時，廠商所提供之電子信箱配件等情，業據提出被告於一○五年十一月十四日提供原告之器材包含電子「信箱鎖配線」在內之照片及簽收單（見本院卷㈡第四四頁至第四五頁）到院，而被告就上開工項內容並包括「黃色及紅色三色線路」一節，全未舉證以實其說，則比較兩造提出之證據資料，自以原告主張可採，被告空言置辯，並不足採。是以原告主張其就上開十之8 「線材另料」工項已完成等語，亦堪採信，被告抗辯原告就該工項全未履行云云，則不足採。
⒉準此，原告實際已完工之數量及金額為如附表一「原告主張」欄所示三百十九萬一千零二十元，依兩造不爭執報酬之計算方式（見本院卷㈡第一三一頁爭執事項四本文），即按兩造議價四百三十萬元占系爭契約原定工程總金額四百六十四萬二千六百三十元之比例計算，原告主張其得向被告請求已完成之報酬為如附表二「原告主張」欄所示（計算如附表二所示）金額，即堪採信，被告抗辯原告得請求之報酬僅為如附表二「被告抗辯」欄所示金額，則不足採。是以本件原告得請求被告給付之承攬報酬應為如附表二「本院認定」欄所示二百九十五萬五千五百二十元。
㈡原告得就系爭契約終止後未完工部分請求被告給付所失利益，惟其金額在如附表二「本院認定」欄所示八十萬九千七百六十元範圍內，堪以採信，逾此部分，不能准許：
⒈本件被告於一○五年十一月二十二日以被告五六一號終止函（見本院卷㈠第三六頁至第三七頁）終止系爭契約，內載依系爭契約第十七條之約定等語，但又未依該條文義「解除」契約（見本院卷㈠第十頁），反而使用「終止」一語，是其消滅系爭契約之真意，究竟在行使上開契約之約定解除權或行使民法第五百十一條之法定終止權，固有疑義，且該解除或終止之意思表示，不能逕為轉換（最高法院九十五年度台上字第二五八八號民事裁判參照）；惟兩造於本院審理時，就上開被告五六一號終止函消滅系爭契約之真意，已合意不論係在行使契約解除權或行使法定終止權，均已發生使系爭契約消滅之效果，惟仍須以該契約消滅之原因，有無系爭契約第十七條第一項可歸責於原告之事由，以定原告依民法第五百十一條但書規定，請求被告給付系爭契約終止後所失利益，有無理由（參見本院卷㈡第一三一頁兩造爭執事項第一項），足見兩造就上開被告五六一號終止函之真意，在同時具有依系爭契約第十七條解除契約及依民法第五百十一條終止契約之意思表示一節，已不爭執，合先敘明。
⒉被告抗辯原告有未依約定使用兩造約定特定線材之違約情事，其以上揭被告五六一號終止函終止系爭契約，係以有系爭契約第十七條第四款可歸責於原告之事由所致，故原告不得請求系爭契約終止後所失利益等情，為原告所否認，並主張兩造間並無特定線材之約定，其亦無不使用特定線材之違約情事等語。本件被告抗辯兩造間系爭契約訂有應使用特定線材之約定一節，既為原告所否認，被告就該積極有利於己之事實存在，自應舉證以實其說。惟兩造間系爭契約簽訂之工程承攬合約書及工程標單等文件（見本院卷㈠第八頁至第二七頁），並無應使用何公司廠商或品牌型號特定線材之記載，即使系爭契約第十七條第四款文字，亦僅謂「乙方不聽指揮或有偷工減料情事者」等語，亦無約定應使用特定線材之用語，至於被告提出其與業主達欣公司間契約之工程標單「16/19 頁」第十三項備註欄（見本院卷㈠第一三七頁反面），固有記載「通陽、紀泰、伸泰」等文字，然此係被告與其業主達欣公司間之契約約定，不能當然解為兩造間之契約約定，事理至明。又被告謂依原告合作夥伴洪榮達在LINE通訊軟體之發言、原告提供之銷售證明書及兩造契約議約金額高達四百三十萬元等情，可證明兩造間有應使用特定線材之約定等語；惟在LINE通訊軟體發言之洪榮達既為原告之合作夥伴，自不能謂係原告公司負責人或有權代理承諾之人，且洪榮達在LINE通訊軟體之發言內容：「..當初丹鳳有指定線材之廠牌..」等語（見本院卷㈠第一六八頁），係謂「丹鳳」系爭工程有「指定線材之廠牌」，並非謂此線材廠牌之指定為兩造間之約定，究其真意，應係指業主達欣公司就該系爭工程有指定線材之廠牌，而達欣公司之簽約對象為被告，並非原告，自不能將業主達欣公司與被告間指定線材廠牌之約定，逕認為被告與其下包原告間之約定；又原告提供之銷售證明書（見本院卷㈡第二○八頁），不過用以證明其施作系爭工程之線材型號、規格及數量均為合格廠商出具證明已符合工程所需而已，自不能倒果為因，據此反推兩造間有應使用特定線材之約定；另契約議約金額之多寡，不惟與應使用線材之品質優劣有關，亦與施工之數量、難易相關，是金額之高低，本無絕對，因案而異，被告以系爭契約之金額甚高，即謂兩造已有應使用特定線材之約定云云，亦不足採。此外，兩造於一○四年八月二十五日簽約後，已經被告給付款項高達二百二十四萬零三百元等情，為兩造所不爭執，其間原告提供線材曾經多次經業主達欣公司查驗合格後請款，最後於一○五年十月二十日系爭契約終止前第九次請款，線材拉設部分已達全部工程比例百分之四十之百分之三十八．四，亦有原告提出第九期估驗請款明細表及業主達欣公司查驗照片（見本院卷㈠第一五○頁及第一五六頁至第一五八頁）在卷可佐，是若原告所使用之線材與被告所指兩造約定之特定線材不符，被告於長達一年餘至少八次驗收之際，豈有不即時提出異議之理，亦難謂兩造間有何約定特定線材而原告未依約使用之違約情事。是以被告抗辯原告有未依約定使用兩造約定特定線材之違約情事云云，不足採信。
⒊又被告抗辯原告有工程延宕逾期之違約情事，其於一○五年十一月二十二日以被告五六一號終止函終止系爭契約，係有系爭契約第十七條第二款可歸責於原告之事由所致，故原告不得請求系爭契約終止後所失利益等情，亦為原告所否認，並主張系爭契約並無預定工期，縱有延宕，亦係被告應提供之設備遲未進場所致等語。本件被告辯以依系爭契約第六條第二項約定，原告就系爭工程有應依工程預定進度與約定工作天數如期完工，器材安裝工程及測試應在被告工地供電後十五個工作天內完成之要求，並謂系爭工程之工地於一○五年九月二十九日新增設用電開始供電，並提出電費計費單（見本院卷㈡第一八八頁）為證，故原告應於同年十月十三日完成器材安裝及測試；惟被告提出其與業主達欣公司間一○五年九月八日會議記錄，明白記載：「..⒉北基地地下室..：a.停車設備、b.監視系統未佈線、c.反光鏡、d.門禁系統未佈線，請中興（指被告，下同）於10/12 前務必完成上項作業..」等語（見本院卷㈡第一八九頁），同年十一月十日被告與業主達欣公司間會議記錄，亦記載：「⒈本案於105.10.07即告知...10月底須完成中央監控系統設備安裝及測試..⒉...請中興..務必於105.11.20將所承攬範圍工程全數設備安裝並測試完成..」等語（見本院卷㈡第一九二頁），足見依業主達欣公司會議要求，系爭工程監視及門禁系統佈線完成之時程，係於一○五年十月十二日前，中央監控系統設備安裝及測試完成之時程，則係於同年十月底，至遲應於同年十一月二十日前，而非被告所指應於一○五年十月十三日前即須完成器材安裝及測試，是難認兩造有嚴格遵守上開系爭契約第六條第二項約定，原告應在被告工地供電後十五個工作天內完成器材安裝工程及測試之合意；再依被告提出其公司人員與原告法代間於同年九月二十六日LINE通訊軟體（下同）對話，告知：「今天進80 或100室內機，方便收貨嗎？...配合10/04, CB棟裝機數..載好就過去..大約中午..到了..」等語（見本院卷㈡第一九○頁），同年十一月十二日至十四日及十八日對話內容，謂：「（被告公司人員謂：）貨來了...（原告公司法代稱：）室內機壞兩台、門口機壞6台、一氧缺2條pin 線、A棟門口機及無線ap何時能出貨？讀卡機及緊急對講、揚益卡片、開門按鈕、陽極鎖（整套..）何時能出貨？目前線路都整理好在公箱等候設備結線，電源供應器打算出幾安培的？..落地門磁鐵能上的都上了，後門缺失能上磁鐵的都上了..（被告公司人員謂：）A棟門口機..B棟門口機..讀卡機、緊急對講、開門按鈕使用(全區)..信箱電鎖配線(全)..請11/14至中保領料出貨..貨至丹鳳,請派員收貨..歐益保險絲10顆,已拿...（原告公司法代稱：）下午能把ap帶來嗎？..電源供應器數量表給你了，再請盡快叫貨..車道主機跟紅綠燈閃光警示燈也可以出貨了..」等語（見本院卷㈠第一七一頁至第一七二頁、第一七八頁），足見被告就應安裝之設備，至一○五年九月二十六日、十一月十二日、十四日仍在陸續出貨，迄同年十一月十八日仍有「電源供應器、車道主機、紅綠燈閃光警示燈」等設備尚未到位，原告自無可能於被告所指一○五年十月十三日完成器材安裝及測試，則原告主張其就系爭工程之器材安裝及測試縱有延宕，亦係被告應提供之設備遲未進場未盡協力義務，而不可歸責於原告之事由所致，所言非虛。是以被告抗辯原告有工程延宕逾期之違約情事云云，不足採信。
⒋準此，本件原告既無未依約定使用兩造約定應使用特定線材之違約情事，亦無工程延宕逾期而可歸責之違約情事，揆諸首揭兩造不爭執被告五六一號終止函之真意，亦包括依民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」之意思表示，原告於系爭契約終止後，依該條但書「但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之規定，請求被告給付其所失利益，自應准許。而該所失利益之計算，兩造不爭執應以附表二所示「未完工之損失金額」減「應扣減之施工成本」方式計算，且該「未完工之損失金額」應按兩造議價四百三十萬元占系爭契約原定工程總金額四百六十四萬二千六百三十元之比例計算（見本院卷㈡第一三一頁爭執事項四本文）。惟計算上開「未完工之損失金額」，原告主張其中「未完工金額」尚應扣減被告追減而不必施作之附表一所示項目二之17「隱藏式磁簧連動燈光控制繼電器」工項七萬八千六百六十元，此扣減後金額一百十五萬五千元（1,233,660元－78,600 元），較扣減前金額為低，顯有利於被告，自可採信。再計算上開「應扣減之施工成本」，被告抗辯其中「所需出工數」，應依附表一所示計為四一八．七七工，固據被告提出「丹鳳案車道系統工程」工作日誌及施工明細表（見本院卷㈠第九二頁至第九九頁）到院，然所列工作包括「查線」、「補線」、「菜單討論」、「現場初步勘察及現場狀況瞭解」、「全區線路點對點測試」等項目，顯係被告另委託不諳原線路施作方式及確切地點所生之不必要工時，相較原告主張應依附表一所示計為一○四工，以原告為原契約之實際僱工施作者，及按比例計算前之未完工金額一百十五萬五千元（已扣減上開追減之七萬八千六百六十元）占已完工金額三百十九萬一千零二十元，不過僅約三分之一，自應認以原告主張僅須再一○四工即可完工等語，較可採信；次就「每工工資」而言，原告主張每工成本為一千二百元，係依其單一員工何豐璿於一○五年十一月工作領得薪資（見本院卷㈡第一三八頁至第一三九頁）計算而來，相較被告抗辯每工成本三千元，係以原告於系爭契約終止前報價每工二千五百元，再加被告抗辯管理費五百元（見本院卷㈡第一九三頁）計算而來，則其中每工二千五百元既為原告報價，應認合理，惟加計五百元管理費，核無所據，是以每工成本以二千五百元計算為適當；據此計算上開「應扣減之施工成本」為如附表二「本院認定」欄所示二十六萬元為適當。是以計算原告請求所失利益，以上開「未完工之損失金額」減「應扣減之施工成本」，在如附表二「本院認定」欄所示八十萬九千七百六十元範圍內，堪以採信，逾此部分，不能准許。
㈢被告抗辯其對原告另有如附表二所示「另僱工及管理之修補費用」、逾期未完工「違約金」等債權云云，不足採信，據此抗辯其得與原告本件請求金額抵銷，不能准許：
⒈被告抗辯其對原告另有如附表二所示「另僱工及管理之修補費用」三十八萬二千七百二十五元（含稅），得與原告本件請求金額抵銷，不足採信：
⑴被告抗辯原告就如附表一所示一之10至13、16、20、 二之1、5至7、9、16、18至19、25、三之3至4、13、四之8至9、16、22、五之13、25、八之6至7及十三之6等已施作項目（下稱被告所指瑕疵項目）有瑕疵，其為修補上開瑕疵另僱一二一．五工，每工支出費用二千五百元及管理費五百元，總計支出三十六萬四千五百元，其得以該附表二所示加計百分之五營業稅之「另僱工及管理之修補費用」三十八萬二千七百二十五元，與本件原告請求金額抵銷等語，為原告所否認。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項定有明文。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實舉證（最高法院九十七年度台上字第二一○號及一○五年度台上字第一二五七號民事判決參照）。本件被告辯以原告有上開被告所指瑕疵項目，其為修補各該瑕疵已支出另僱工及管理之修補費用等情，既為原告所否認，被告對上開被告所指瑕疵項目確有瑕疵及其已定相當期限通知原告修補，並已就原告未修補之瑕疵支出修補費用等事實存在負舉證責任。
⑵雖被告就上開被告所指瑕疵項目，謂已另支出僱工及管理之修補費用，提出「明捷資訊科技有限公司工程缺失修繕工程表」及訴外人瑋盛科技工程有限公司（下稱瑋盛公司）出具統一發票四紙（見本院卷㈡第九四頁至第一○三頁、第一○四頁至第一○五頁）到院；惟該被告自製之缺失修繕工程表係指附表一所示被告所指瑕疵項目之各該出工數，並非有何各該項目瑕疵之敘述；且被告以該被告所指瑕疵項目之出工數乘已支出另僱工及管理費共三千元，計算所得修補費用為如附表二所示三十六萬四千五百元，加計營業稅後為三十八萬二千七百二十五元，然與上開瑋盛公司提出之統一發票四紙金額總計一百五十九萬二千四百八十五元（470,293元＋176,945元＋856,775元＋88,472 元），加計營業稅後總計金額一百六十七萬二千一百十元（493,808元＋185,792元＋899,614元＋92,896 元），均不相符，縱扣除附表二所示被告抗辯之「應扣減施工成本」一百二十五萬六千三百十五元後之金額三十三萬六千一百七十元（1,592,485元－1,256,315元），加計百分之五營業稅後金額三十五萬二千九百七十八點五元，均仍不相符；再者，被告所指瑕疵項目其中一之20、二之25、三之13、四之22、五之25、八之7及十三之6等項目，均係「線材及五金另料」，應僅有與規格是否相符及有無更換之必要，而本件兩造並無約定應使用特定線材之情事，已如前述，自不足認該項目有何與規格不符需更換，致有以人工修繕瑕疵之必要。足見被告所舉上開證據，既不足認被告所指瑕疵項目確有瑕疵存在，且不足認被告確已支出另僱工及管理之修補費用三十六萬四千五百元，加計營業稅後為三十八萬二千七百二十五元。
⑶又被告謂其曾以LINE通訊軟體催告原告修補瑕疵，並曾催告原告在一○五年十一月十四日拉線及器具安裝一定要完成，並舉其工務楊根成與原告法代廖啟全間LINE通訊軟體對話內容（見本院卷㈠第一七三頁至第一七四頁）及原告提出之LINE通訊軟體對話內容（見本院卷㈡第十五頁）為據；惟前者係被告工務楊根成於一○五年十一月十五日對原告法代廖啟全發言：「..Ｃ棟門口機皆不合格,A棟裝機務必測試..嗯嗯,又畢畢叫...目前只有兩戶可以..」等語（參見本院卷頁次同上），後者係「不明」者於一○五年十一月九日在群組發言：「監控缺失，配管全數完成，拉線及器具安裝請依照會議11/14 需完成，要加油了」等語（參見本院卷頁次亦同上）；足見被告所指兩次「通知修補」，瑕疵標的固曾提到「Ｃ棟門口機」，但迄未表明與首揭被告所指瑕疵項目應如何比對，且該「Ｃ棟門口機」於被告一○五年十一月二十二日終止系爭契約時是否仍不合格而為瑕疵？何人修補？修補項目及出工數為何？全無資料可資比對，已不足認被告所指瑕疵存在及確有支出修補費用；且就兩次發言唯一提及一○五年十一月十四日之期限，係謂拉線及器具安裝一定要完成，顯為施工進度之要求，而非瑕疵修補期限，是亦不足認有何瑕疵存在，及被告已通知原告修補，並已就通知修補之瑕疵另支出修補費用等事實存在。
⑷再被告謂其曾自主測試瑕疵存在，並提出其於一○五年十月七日、三十日及十一月四日寄出之自主測試電子郵件三件暨附件三紙（見本院卷㈡第八七頁至第九三頁）為證；惟被告提出之上開自主測試電子郵件暨附件，係以系爭工程Ａ至Ｃ棟各別樓層測試狀況列表記載，與首揭被告所指瑕疵項目係以原告應施作內容分項記載不同，被告迄未表明兩者應如何比對，自不能依該自主測試電子郵件暨附件，遽認被告所指瑕疵項目確有瑕疵存在而需修補；且上開自主測試電子郵件寄出日期，均係在被告一○五年十一月二十二日終止系爭契約前，則迄該契約終止時上開自主測試電子郵件暨附件所指樓層測試狀況是否仍存在而為瑕疵，被告並未舉證以實其說，且不惟前項LINE通訊軟體未定期通知原告修補，該自主測試電子郵件亦無定期通知原告修補之記載，自不足認有何瑕疵存在，及被告已通知原告修補，並就通知修補之瑕疵已支出修補費用；再者，上開自主測試電子郵件暨附件內載樓層測試狀況，謂「門鎖全未試」、「門鎖著，全未試」、「門被鎖全沒測試」、「門鎖未試」等語，顯係指住戶之門鎖住，無法進入測試而言，既未測試豈為瑕疵，足見自主測試電子郵件暨附件非原告已施作項目瑕疵之列表。是以被告所舉上開證據，亦不足認被告所指瑕疵項目確有瑕疵存在。
⑸綜上，被告辯以原告有首揭被告所指瑕疵項目之瑕疵存在，其為修補各該瑕疵已支出另僱工及管理之修補費用如附表二所示三十六萬四千五百元，加計營業稅後為三十八萬二千七百二十五元，惟依其提出或援用之「明捷資訊科技有限公司工程缺失修繕工程表」及瑋盛公司出具統一發票四紙、被告工務楊根成於一○五年十一月十五日與原告法代廖啟全間及「不明」者於一○五年十一月九日在LINE通訊軟體之對話內容、自主測試電子郵件三件暨附件三紙，均不足認有何瑕疵存在，且被告已通知原告修補，並已就通知修補之瑕疵另支出修補費用等事實存在，據此抗辯其得以上開如附表二所示「另僱工及管理之修補費用」三十八萬二千七百二十五元（含稅），與原告本件請求金額抵銷，自不足採。
⒉又被告抗辯原告須依系爭契約第十五條逾期罰款之約定，給付其自一○五年十月十三日應完工日（被告綜合辯論意旨狀誤載為同年十月九日）起至系爭契約同年十一月二十二日終止日計四十日（被告綜合辯論意旨狀誤載為四十四日），以如附表二所示依議價金額，按日以千分之三計算之「違約金」五十一萬六千元（被告綜合辯論意旨狀誤算為五十六萬七千六百元，有本院卷㈡第一三一頁反面記載金額可資對照），得與本件原告請求金額相抵銷等語，亦為原告所否認。本件不足認兩造有嚴格遵守系爭契約第六條第二項約定，原告應在被告工地供電後十五個工作天內完成器材安裝工程及測試之合意，且被告就應安裝之設備，至一○五年九月二十六日、十一月十二日、十四日仍在陸續出貨，迄同年十一月十八日仍有「電源供應器、車道主機、紅綠燈閃光警示燈」等設備尚未到位，原告自無可能於被告所指一○五年十月十三日完成器材安裝及測試，應認原告就系爭工程之器材安裝及測試縱有延宕，亦係被告應提供之設備遲未進場未盡協力義務，而不可歸責於原告之事由所致，是以被告抗辯原告有工程延宕逾期之違約情事云云，不足採信等情，已如前述（見前揭㈡⒊項下所述）；況被告就系爭工程門口機沒鎖點故無法安裝，曾於一○五年十一月七追加「門牌鐵片開鎖點」，並要求原告報價，原告於同日報價，並與被告工務楊根成於次日議價完成（見本院卷㈡第十四頁、第一三七頁），該工程「中控室」迄一○五年十一月九日尚未完成（見本院卷㈡第十五頁），上開期日均在被告所指一○五年十月十三日應完成器材安裝及測試日之後，原告自無可能於該日完工，亦不足認原告有何逾期未完工之情事。是以被告辯稱原告應依兩造間系爭契約第十五條逾期罰款之約定，給付其如附表二所示「違約金」五十一萬六千元，不足採信，據此抗辯其得以此金額與原告本件請求金額抵銷，自不足採。
⒊準此，被告抗辯其對原告另有如附表二所示「另僱工及管理之修補費用」三十八萬二千七百二十五元（含稅）、逾期未完工「違約金」五十一萬六千元，總計八十九萬八千七百二十五元之債權云云，不足採信，據此抗辯其得上開金額與原告本件請求金額抵銷，自不能准。
㈣綜上，本件原告得請求被告給付之承攬報酬為如附表二「本院認定」欄所示二百九十五萬五千五百二十元，得請求被告給付之所失利益為如附表二「本院認定」欄所示八十萬九千七百六十元，兩者相加，無被告得以抵銷之金額扣減，惟應減去兩造不爭執如附表二所示「被告已給付原告工程款」二百二十四萬三百元後為一百五十二萬四千九百八十元，再加計百分之五營業稅，計算（詳如附表二所示）本件原告得請求即被告應給付原告之金額為如附表二「本院認定」欄所示一百六十萬一千二百二十九元。
六、綜上所述，原告主張其已完工之數量及金額為如附表一「原告主張」欄所示，被告應給付之報酬為如附表二「原告主張」欄所示二百九十五萬五千五百二十元，並得就系爭契約終止後未完工部分請求所失利益在如附表二「本院認定」欄所示八十萬九千七百六十元範圍內，及被告抗辯抵銷不應准許等語，均堪採信；惟請求所失利益應依每工一千二百元計算逾上開範圍外之數額，不應准許。被告抗辯原告已完工之數量及金額為如附表一「被告抗辯」欄所示，其應給付之報酬為如附表二「被告抗辯」欄所示二百五十八萬二千二百六十二元，且原告不得請求所失利益，縱得請求不應准許超逾如附表二「被告抗辯」欄所示二十五萬九千五百五十八元部分，及其得以如附表二「被告抗辯」欄所示另僱工及管理之修補費用、逾期未完工違約金等債權，共計八十九萬八千七百二十五元，與原告本件請求金額抵銷云云，均不足採；惟抗辯原告主張所失利益，在應准許不逾上開二十五萬九千五百五十八元範圍內，則堪採信。從而，原告依兩造間系爭契約第四條、民法第四百九十條第一項給付承攬報酬及同法第五百十一條但書請求損害賠償等規定之法律關係，訴請被告給付其一百六十萬一千二百二十九元，及自被告收受原告三一八號催告函後五日期滿（假日不計入）翌日即一○六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日民事第一庭 法 官 劉台安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日書記官 吳芳玉