臺灣臺北地方法院106年度訴字第4093號

• 裁判案由: 給付服務費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 21 日
• 法官: 唐于智
• 法定代理人: 范春賢
• 原告: 優協賣場協銷企劃有限公司法人
• 被告: 臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司法人、陳志和、共同

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第4093號原　　　告　優協賣場協銷企劃有限公司

法定代理人　范春賢
訴訟代理人　陳奕勳律師
被　　　告　臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司

兼　法　定
代　理　人　陳志和
上2 人共同
訴訟代理人　謝　璿
劉煌基律師
鄭雅芳律師
上列當事人間請求給付服務費等事件，本院於民國107 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司應給付原告新臺幣陸拾萬貳仟伍佰捌拾玖元，及如附表二所示均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾萬元為被告臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司如以新臺幣陸拾萬貳仟伍佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第3 款定有明文。查原告起訴狀所載之聲明第1 項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）64萬8078元，及其中59萬534 元自民國105 年9 月5 日起至清償日止、其中5 萬7544元自105 年11月18日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷一第4 頁），嗣經原告於106 年11月28日以民事變更訴之聲明狀（見本院卷一第199 頁）、107 年5 月28日以民事變更聲明暨陳報狀（見本院卷三第34頁）及107 年5 月28日言詞辯論期日當庭變更（見本院卷三第32頁）等多次變更追加，最終於107 年6 月8 日以民事言詞辯論意旨狀確認變更為：「被告應連帶給付原告62萬285 元，及其中59萬534 元自105 年9 月5 日起至清償日止、其中2 萬9751元自105 年11月18日至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷三第40頁背面），且被告於107 年7 月10日以民事綜合辯論意旨狀表示同意原告所為之上開訴之聲明變更，經核原告上開訴之聲明變更，請求之基礎事實同一，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，且經被告同意，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告臺灣穆拉德生物醫藥科技股份有限公司（下稱穆拉德公司）公司於103 年5 月22日簽立系爭合約（即原證1
，見本院卷一第27頁至第28頁），原告受被告穆拉德公司之委託將其商品「激樂女用喚醒潤滑液11ml」、「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」、「鈣之勇膠囊」（下統稱「系爭商品」），於訴外人臺灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）門市上架銷售，並由被告穆拉德公司之法定代理人即被告陳志和擔任連帶保證人。原告則自行與屈臣氏公司協商系爭商品上架銷售之條件，故原告係另行以自己名義與屈臣氏公司簽訂合約，而非代理被告穆拉德公司與屈臣氏公司簽訂合約。
㈡原告依據系爭合約、報價單、商品服務報價合約書及連帶保證之法律關係訴請被告連帶給付本判決附表1 （下稱附表1
，以下若為本判決檢附之附件，即不再標註，若為本判決未檢附之附件，則再予以標註）所示各項之金額合計62萬285
元，附表1 所示各項內容說明如下：
⑴系爭商品進貨款合計439 萬9412元（即附表1 第B 至D 欄）：
系爭商品之進價（即計算原告應付貨款予被告穆拉德公司之單價）、售價（即系爭商品於屈臣氏門市銷售之價格）均由被告穆拉德公司先填載報價單，經原告同意後而確定（即原證2 ，見本院卷一第29頁至第36頁），被告穆拉德公司則依照原告之訂貨數量，將系爭商品運送至原告所委託之物流倉儲公司，由物流公司驗收進貨（原證3 ，見本院卷一第37頁至第55頁背面），將系爭商品運送至屈臣氏公司之中央倉庫，後續即由屈臣氏公司自行決定分配給各門市之商品數量，經依相關數據、資料計算如附表1 第B 至D 欄所示，系爭商品進貨款總計439 萬9412元。
⑵系爭商品退貨款合計226 萬6177元（即附表1 第G 至H 欄）：
依系爭合約第5 條明定，若系爭商品遭屈臣氏公司退貨者，不論為良品或不良品，被告穆拉德公司均應全數收回之，並給付處理退貨物流費予原告。當屈臣氏公司決定要退貨時，係由屈臣氏公司通知原告退貨，再由原告將退貨從屈臣式公司各門市收回，後續原告會製作退貨憑單（即原證4 ，見本院卷一第56頁至第84頁），通知被告穆拉德公司退貨之品名、數量後，由被告穆拉德公司自行取回退貨（原證4 之退貨憑單上有經過簽名者，即代表被告穆拉德公司簽收該筆退貨），或由原告委託物流公司將退貨寄還給被告穆拉德公司（原證4 之退貨憑單上未經簽名者，即代表原告委託物流公司將退貨寄還被告穆拉德公司）。因此，被告穆拉德公司出貨給原告時，原告會先按出貨數量及兩造約定之進價計算進貨款，爾後若有退貨發生，再逐筆從進貨款中抵扣退貨款，退貨款之計算方式是以退貨數量乘上兩造約定之進價，經依相關數據、資料計算如附表1 第G 至H 欄所示，系爭商品退貨款總計226 萬6177元。
⑶「促銷後扣」合計37萬5179元（即附表1 第Ｊ欄）：
①系爭商品若辦理降價促銷活動時，兩造會先以報價單約定系爭商品在特定促銷期間之「促銷進價」及「促銷售價」（即原證2 ，見本院卷一第29頁至第36頁），因系爭商品於促銷期間之進價降低，故系爭商品在約定之促銷期間內於屈臣氏公司門市銷售者，須按銷售之數量乘上原約定進價與促銷進價之差額，從進貨款中抵扣（即「促銷後扣」），本件經依相關數據、資料計算，並經調整後【調整過程：原始內容如起訴狀附表1 之3 所示（見本院卷一第26頁），原告主張金額原為40萬4335元；後因被告抗辯將104 年10月1 日至同年月28日後促單價由原記載106.5 元修改為80.5元，原告主張金額更改為40萬1714元（見本院卷一第199 頁）；末因屈臣氏公司107 年3 月29日函覆函附件3 （見本院卷二第20頁至第35頁）所記載各期間之銷售數量，有部分與原告主張之銷售數量不同，且漏未回覆自103 年10月2 日至103 年10月16日、103 年10月17日至103 年10月29日之銷售數量，原告同意以屈臣氏公司所回覆之數量為準，將此部分主張金額減縮如附表1 之5 所示37萬5179元（見本院卷三第36頁）】，原告主張此項金額為37萬5179元。
②就系爭商品之促銷後扣單價及辦理促銷之期間部分，有經兩造簽名確認之報價單可證（即原證2 ，見本院卷一第29頁至第36頁）；被告則抗辯附表1 之5 之期間「105/1/7-105/3/2 」欄位應修改為「105/1/7-105/2/3 」云云。依據原證2
第12頁（見本院卷一第34頁背面）所示報價單，左上角固記載「活動名稱：2016-01 （新品）」、活動期間欄位則記載「105 年1 月7 日至105 年2 月3 日」，惟兩造於104 年11月30日又合意續辦促銷活動，此有原證2 第13頁（見本院卷一第35頁）所報價單左上角記載「活動名稱：2016-02 檔」及促銷進價欄位記載「後扣59」，而活動期間欄位則漏未配合修改，因此仍顯示為「105 年1 月7 日至105 年2 月3 日」。實則原告於104 年12月3 日以電子郵件向屈臣氏公司提報「激樂喚醒潤滑液（隨身包2 入）」於105 年2 月4 日至105 年3 月2 日辦理促銷（原證21，見本院卷三第24頁背面），是被告前開抗辯並不足採。
⑷服務費用部分：
被告穆拉德公司應依系爭合約第3 條第1 至4 項及第5 條第1 項之規定給付服務費用，包括以下：
①通路行銷費百分之4 、代送物流費百分之6 及合約費百分之10（附表1 第Ｅ至Ｆ欄）：
按照被告穆拉德公司出貨給原告之系爭商品數量乘上約定進價（即進貨款），再分別乘上百分之4 、6 及10之比例，經依相關數據、資料計算如附表1 第E 至F 欄所示，系爭商品之通路行銷費及代送物流費總計46萬1938元、系爭商品之合約費總計46萬1938元。
②年度費用中之新品上架費合計32萬4870元（附表1 第P 欄）：
依系爭合約第3 條第4 項，雖約定藥品的新品上架費以每店每品項350 元計算，但原告本件請求「鈣之勇膠囊」之上架費，該產品為食品而非藥品，不適用該約定，另依104 年12月3 日報價單（即原證2 第14頁，見本院卷一第35頁背面），兩造合意「鈣之勇膠囊」之上架費以每店每品項650 元計算，再依屈臣氏公司107 年3 月29日回覆鈞院函之說明第一點記載「鈣之勇膠囊」於476 間屈臣氏門市上架銷售（見本院卷二第1 頁），故上架費共32萬4870元（計算式：650*476*1.05＝324870），起訴狀對上架費僅計算474 間門市之上架費即32萬3505元，漏計2 間門市上架費，故擴張修正此項金額為32萬4870元。
③退貨物流費合計14萬2769元（附表1 第Ｉ欄）：
按照系爭商品退貨數量乘上約定進價（即退貨款），再乘上百分之6 ，經依相關數據、資料計算如附表1 第I 欄所示，系爭商品之退貨物流費總計14萬2769元。
④DM費（附表1 第K 至N 欄）：
本項費用乃原告使系爭商品刊登於屈臣氏公司發行之商品廣告型錄之費用，系爭合約並無關於DM費用約定，但另依103
年6 月9 日、103 年11月20日、104 年9 月30日、104 年12月3 日等經兩造簽名確認之報價單（即原證2 第2 、5 、12、14頁，見本院卷一第29頁背面、第31頁、第34頁背面、第35頁背面），兩造對於DM費用已經達成合意，且原告已使系爭商品刊登於屈臣氏公司之DM廣告上（即原證16至原證19，見本院卷一第182 頁第189 頁），原告自得依上開報價單請求被告給付相關費用如附表1 第K 至N 欄所示。
⑤商化費用合計10萬4423元（附表1 第O 欄）：
⒈附表1 第O5格6萬4103元之部分：
此部分為原告就「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」所提供之商化服務費，起訴狀檢附之附表1 誤載於「鈣之勇膠囊」欄位，應予更正。另系爭合約並無關於商化費用的約定，原告是依照104 年12月8 日之報價合約書（原證5 第2 頁，見本院卷一第86頁）請求本項費用，原告業已依據前開報價合約書執行407 家跳卡陳列商化服務，並已提供結案報告予被告穆拉德公司（即原證14，見本院卷一第158 頁至第160 頁背面），再提供原告所製作之執行人員日報表（原證15，見本院卷一第161 頁至第166 頁背面），詳載執行日期、執行之員工姓名、門市別、陳列之樓層、位置及區域等細節，且提出執行商化服務之照片（即原證20，見本院卷一第190 頁，因照片數量照片龐大，故以電子檔光碟片代替紙本，共402 家門市之執行照片，其中4 家因在外島，依據前開報價合約書之約定內容，原告僅需將吊掛網之材料寄送至外島門市，由屈臣氏公司門市人員協助將吊掛網組裝，另屈臣氏民安店於上開期間適逢門市改裝，故原告僅有將吊掛網材料寄送至該門市，原告人員無法於該門市執行商化服務），且依照屈臣氏公司107 年3 月29日函覆（見本院卷二第1 頁）之說明一、⑵點記載「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」使用側掛網之門市數量為407 家，此可證明原告已經將吊掛陳列架材料配送到407 家屈臣氏門市，將吊掛陳列架於組裝後，將被告之商品陳列於吊掛陳列架上。原告既已完成商化服務，被告自應給付商化費用予原告。至於被告抗辯原證20之照片拍攝期間並非在原證5 第2 頁（見本院卷一第86頁）所示之活動期間內云云，應有誤會。蓋照片電子檔所顯示之日期並非等同於拍攝日期，而為建檔或修改日期，查原告之人員於拍攝照片後需再為內部作業，將照片電子檔重新修改檔名、編輯及上傳，導致有些照片電子檔之顯示日期非在原證5 第2 頁所示之活動期間或是在門市非營業之時段，並非原告未在活動期間內完成商化服務，又原證20所示照片足以證明原告已完成吊掛陳列架之組裝，且將被告之「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」商品陳列於上，而使之得以開始在屈臣氏407 家門市銷售。即原告已經完成商化服務，縱使原告未在活動期間內拍攝成果照片（此為假設語），此亦非原告之主給付義務，被告不得依此主張同時履行抗辯。⒉就附表1 第O4格4 萬320 元之部分：
依據商化服務報價合約書（即原證5 第1 頁，見本院卷一第85頁）記載執行期間係自103 年9 月1 日至103 年9 月5 日，服務項目欄位記載「門市跳卡陳列」，執行賣場數為480
家，基本費80元（註：指每間賣場基本費80元）金額為3 萬8400元（未稅）（計算式：480*80=38400），原告已經執行484 家跳卡陳列商化服務，並已提供結案報告（即被證1 ，見本院卷一第109 頁至第114 頁）及日報表（原證13，見本院卷一第149 頁至第157 頁），詳載執行日期、執行之員工姓名、門市別、跳卡陳列之樓層、位置及區域等細節，並經證人劉芳君於107 年5 月28日到庭證稱明確可按（見本院卷三第30頁、第31頁），原告確已完成原證5 第1 頁所約定之「門市跳卡陳列」服務，被告自應給付服務費4 萬320 元（含稅，計算式：38400*1.05＝40320）予原告。
⑥吊掛網費用（附表1 第Q 至R 欄）：
本項目是被告穆拉德公司就「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」租用放置吊掛網之位置之費用，其作用在於使系爭商品陳列於較為顯眼之處，系爭合約並無此部分之約定，兩造係於104 年9 月30日、104 年11月30日等報價單（即原證2 第12頁至第13頁，見本院卷一第34頁背面至第35頁）就此項達成合意，而依照屈臣氏公司107 年3 月29日回覆鈞院函之說明一、⑵點記載「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」（見本院卷二第1 頁）使用側掛網之門市數量為407 家，原告自得依上開報價單請求吊掛網費用。
⑸綜上所述，經計算前開所述各項費用，並參以原告業已開立原告已開立5 張貨款支票給被告穆拉德公司，金額合計為40萬5199元（即附表1 第S 欄）及支付郵資660 元（即附表1
第T 欄）等情，被告穆拉德公司尚積欠62萬285 元（即附表1 第U 欄）未清償。
⑹本件被告陳志和為系爭合約之連帶保證人，則被告陳志和自應就穆拉德公司債務之履行負連帶保證之責。而被告穆拉德公司迄今仍有62萬285 元債務未履行，被告陳志和自應負連帶給付之責。
㈢遲延利息起算日部分：
⑴就59萬534元之遲延利息部分：
①原告減縮聲明後，共請求被告給付62萬285 元，原告先以105 年8 月31日律師函催告被告穆拉德公司於文到3 日內給付59萬534 元（自103 年6 月至105 年5 月之結算金額），該律師函於105 年9 月1 日送達被告穆拉德公司，被告迄今未付款，故就59萬534 元部分之遲延利息應自105 年9 月5 日起算（即原證6 ，見本院卷一第87頁至第88頁）
②又原證6 請求給付59萬534 元之費用名目，即該律師函所檢附自103 年6 月至105 年5 月之扣款明細（即原證22，見本院卷三第48頁至第68頁），包括：
⒈附表1 第K 欄：「DM費8 萬4000元」（原證22第1 頁，見本院卷三第48頁。
⒉附表1 第O4格：「商化費用4 萬320 元」（原證22第4 頁，見本院卷三第51頁）。
⒊附表1 第L 欄：「DM費5 萬2500元」（原證22第7 頁，見本院卷三第54頁）。
⒋附表1 第M 欄：「DM費5 萬2500元」（原證22第17頁，見本院卷三第64頁）。
⒌附表1 第N 欄：「DM費5 萬2500元」（原證22第18頁，見本院卷三第65頁）。
⒍附表1 第P 欄：「上架費32萬3505元」（原證22第19頁，見本院卷三第66頁）（此部分原告於107 年5 月28日以民事變更訴之聲明暨陳報狀擴張為32萬4870元，見本院卷三第34頁背面）。
⒎自103 年6 月至105 年5 月歷來之通路行銷費及代送物流費（即附表1 第E 欄）。
⒏合約費（即附表1 第F欄）。
⒐退貨款（即附表1 第H欄）。
⒑退貨物流費（即附表1 第Ｉ欄）。
⒒促銷後扣（即附表1 第Ｊ欄）。
⑵就2萬9751元之遲延利息部分：
①嗣後原告再以105 年11月10日律師函催告被告穆拉德公司於文到3 日內給付69萬7452元（此為結算至105 年6 月之金額，但經原告再次核算後，被告應付金額應為62萬285 元，故本件請求62萬285 元），該律師函於105 年11月14日送達被告穆拉德公司，被告迄今未付款（即原證7 ，見本院卷一第89頁至第90頁）以原告本件請求金額62萬285 元扣除59萬534 元後，剩餘2 萬9751元，乃請求自105 年11月18日起至清償日止之遲延利息。
②又原證7 增加催告給付之費用名目，即該律師函檢附之105
年6 月扣款明細表（原證23，見本院卷三第69頁）所載之退貨款（即附表1 第H 欄）及退貨物流費（即附表1 第I 欄）。
⑶至於被告抗辯其未給付服務費並因非可歸責之事由所致，其理由無非是以原告並未提供相關證明，故其得主張同時履行抗辯云云。然查原告於本件起訴前，已先試著與被告協商並提出相關佐證資料，包括商化服務結案報告、屈臣氏廣告DM等；此外，原告歷來每週亦定期向被告回報門市之銷售數量，退貨部分亦以原證4 所示之退貨憑單（見本院卷一第56頁至第84頁）通知被告取回退貨等等，商品辦理折價促銷前，亦會讓被告簽署如原證2 所示之報價單（見本院卷一第29頁至第36頁），且原告每個月亦會以起訴狀附表1 之1 所示之扣款明細表（見本院卷一第24頁）讓被告知悉進退貨及服務費收取之情形。然而，被告表面上稱只要原告提供充足之證據資料即願意付款，實則卻故意刁難原告，片面主觀認定原告所提之證據資料不足云云，原告無奈只好求助於法院。然不論如何，「證明文件之提供」並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題，況且雙方亦未約定原告應提出如何之證明文件，被告所辯，不足為採。況且，被告既已受原告催告給付而仍不為給付，難謂非故意不為給付，至於被告辯稱原告未提供證明文件，頂多只是被告不為給付之動機，尚不得因此謂被告非故意不為給付。
㈣聲明：
⑴被告應連帶給付原告62萬285 元，及其中59萬534 元自105
年9 月5 日起至清償日止、其中2 萬9751元自105 年11月18日至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠原告提供之廠商委託通路行銷商品報價單非最終費用核算明細，被告簽名其上更非認列所載費用為實際發生費用：
原告提供之廠商委託通路行銷商品報價單（即原證2 ，見本院卷一第29頁至第36頁），此係兩造同意先暫簽訂之提報活動報價資料，僅為例行性的暫時報價，非兩造最終商品及相關費用核對明細，且係由原告依條件填寫報價資料後，要求被告確認無誤後簽名回傳，此由原告提供之報價單上特別註記之「貼心小提醒」及「說明三」即可查明，又原證2 第6
頁之報價單（見本院卷一第31頁背面）上，更手寫註記「刊登DM事項我會再與公司協商」，顯見報價單確實僅係兩造進銷商品最初的報價資料，所載內容仍有可能隨時變更，應以實際發生為主。例如報價單上記載之上架費、吊掛網費，更應以實際上架、懸掛吊網之屈臣氏門市數量為計算基準，再將報價單上之金額或變更後之金額，乘以數量加以統計，與保留款相扣抵後，被告若仍有欠款，原告再行請求始為有據；另上開報價單雖經被告公司承辦人員簽名其上，惟僅代表承辦人員告知公司知悉報價單上所載之內容，並非表示被告同意報價單上所載金額即為兩造最終結算與被告應支付之費用，原告應舉證證明提供之服務確實符合報價單所載，始得證明已盡其給付義務。例如：原證2 第1 頁報價單（見本院卷一第29頁）所示上架費用一家店350 元，原告應證明被告之商品確實有在屈臣氏474 家門市上架，始得以實際提供服務乙事，依約向被告請求該筆費用；再者，原告亦表示原證2 報價單上「貼心小提醒」註記「橫式報價單為雙方同意先暫簽訂之提報活動報價資料，但不代表通路端一定會採用，將隨時保留更改權利」云云（原告106 年10月31日民事調查證據聲請暨準備（一）狀第1 頁第8 行至第2 頁第5 行，見本院卷一第138 頁至第139 頁），更徵報價單之記載隨時會因通路端屈臣氏之意見而有變動，並非兩造合意最終當作請款之唯一依據。
㈡原告未依契約本旨履行義務為對待給付，被告主張同時履行抗辯，拒絕付款：
依兩造所簽立系爭合約及報價單，原告提供被告兩項產品「激樂女用喚醒潤滑液」及「鈣之勇膠囊」於屈臣氏公司門市上架銷售之服務，而被告則依系爭合約及報價單支付服務費、上架費、ＤＭ費、側掛費等相關費用，足見原告上開服務之提供與被告相關費用之支付，係立於互為對待給付之關係，若原告未提供上開服務，被告即無支付相關費用之義務，且本件原告請求被告給付服務費，請求前提為原告已完成給付義務，依上開條文規定，原告應證明已依契約本旨履行提供服務之義務，在原告未證明已履行義務為對待給付前，被告自得拒絕給付。
㈢關於系爭商品款項結算費用扣抵部分，茲就附表1 原告所列之計算說明及相關證據，依序說明並答辯如下：
⑴附表1 第A 至I 欄、第K 至N 欄、第S 至T 欄，被告對各欄所載之內容與金額，不予爭執。
⑵附表1 第Ｊ欄（促銷後扣）部分：
①原告此部分主張，係以兩造簽名之報價單為據，然報價單並非兩造結算之最終確認單，業於前述，原告應另行提出系爭商品確實有進行促銷活動之證據，佐證系爭商品促銷後扣款項為37萬5179元。
②又屈臣氏公司107 年3 月29日回函附件3 （見本院卷二第20頁至第35頁），對於系爭商品於函詢期間之銷售數量固有所說明，而原告以原證2 第13頁報價單（見本院卷一第35頁）活動期間欄位「105 年1 月7 日至105 年2 月3 日」之記載，為「105 年1 月7 日至同年3 月2 日」之誤繕，並提出原告與屈臣氏104 年12月3 日電子郵件（原證21，見本院卷三第24頁及其背面）為憑云云，然上開原證21之電子郵件係原告與屈臣氏公司間嗣後往來信件，未經被告確認，且縱如原告主張兩造雙方合意續辦促銷活動，然在原告以之為憑之原證2 第13頁報價單上，被告公司承辦人陳嘉文簽名確認知悉報價之時間點為12月2 日，是在原告與屈臣氏公司電子信件往來之前，故被告公司於104 年12月2 日簽名確認知悉之促銷期間應僅為「105 年1 月7 日至105 年2 月3 日」，系爭商品促銷費用自應計算至105 年2 月3 日為止。
⑶附表1 第O 欄（商化費用）：
①原證5 之商化服務報價合約書（見本院卷一第85頁至第86
頁），無法看出是何種商品的商化費用，且原告未提出符合原證5 報價合約書所載，其確實有於執行賣場數480 家、407 家，全部提供商品門市跳卡陳列、吊掛陳列服務之證明。②原告主張已執行484 家跳卡陳列商化服務及執行407 家吊掛陳列服務，並提供原證13至15之陳列執行彙總表、結案報告及原證20之商化服務成果照片電子檔等為憑（見本院卷一第149 頁至第166 頁背面、卷一第190 頁），然：
⒈除了執行彙總表及結案報告為原告單方製作，且上載內容簡略，並未清楚記載每筆費用明細及金額外，原告於106 年11月7 日言詞辯論期日，業已自陳無法提供原證13之商化服務成果照片作為有執行系爭商品（即激樂女用喚醒潤滑液11ml，商化費用4 萬320 元）商化服務之佐證（見本院卷一第175 頁背面），從而，關於此筆4 萬320 元商化費用之請求，原告並未盡實質舉證責任，故其請求並無理由。
⒉又關於「103 年9 月1 日至同年9 月5 日激樂女用喚醒潤滑液11ml」商品，是否於屈臣氏484 家門市跳卡陳列乙事，雖經證人劉芳君於107 年5 月28日到庭作證，惟被告僅收到原告傳送如被證1 所示寥寥數紙簡略之結案報告，且未如證人所言曾收到日報表及所有執行照片，證人雖證稱日報表無虛偽製作之可能，然證人亦無法確認執行人員當下確實有執行提供商化服務，僅以主管會不定時稽核，揣測有嚇阻執行人員效果而無虛偽填載日報表之可能，是證人劉芳君之上開證述內容，無法作為原告確實提供103 年9 月1 日至同年9 月5 日激樂女用喚醒潤滑液11ml於484 家屈臣氏門市陳列商化服務乙事，從而原告請求該筆4 萬320 元費用，並無理由。⒊就原證20部分（見本院卷一第190 頁）部分，依原證15陳列執行彙總表（見本院卷一第161 頁），原告主張該項商品之商化服務執行期間是在105 年1 月4 日至同年1 月7 日，超過該活動期間，原告勢必依報價合約書（原證5 ，見本院卷一第85頁至第86頁）上執行項目工時計算標準，依作業時間額外再另行收取執行費用，故原告提供「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」商品吊掛陳列服務，絕對是在105 年1
月4 日至同年1 月7 日期間內。惟對照原告提供原證20執行吊掛陳列服務成果照片電子檔，其中多達86張照片，採證照片之拍攝日期並非在上開活動期間內，甚至有「無」拍攝日期之照片，又經被告上網查詢，其中有9 家屈臣氏門市並非24小時營業，然拍照採證時間卻在凌晨非上班時段，足見該採證照片拍攝時間異常，顯不合理（詳如被證3 所示，見本院卷一第210 頁至第219 頁背面）。又原告抗辯原證20照片電子檔所顯示日期為建檔或修改日期，非等同於拍攝日期，導致部分照片非在原證5 所示活動期間或在門市非營業時段，非原告未完成商化服務云云。惟被告提供之被證3 （見本院卷一第210 頁至第219 頁背面），係針對原證20每一個照片檔案逐步檢視拍攝照片時間，絕非檔案建立、修改或存取日期，此由鈞院勘驗原證20照片檔光碟（各別照片檔案→內容→詳細資料→拍攝日期）即可知悉，被告主張並非無據。另原告復主張縱原告未在活動期間內拍攝成果照片，此亦非原告之主給付義務云云。惟倘原告未在活動期間內拍攝成果照片，則原告應另行舉證證明確實已提供吊掛陳列服務之主給付義務，被告始應給付對價費用。從而，原告是否於105
年1 月4 日至同年1 月7 日期間，確實在407 家屈臣氏門市提供「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」商品吊掛陳列服務，尚非無疑。
⑷附表1 第P 欄（上架費）：
①原證2 第14頁（見本院卷一第35頁背面）之報價單，雖記載「鈣之勇膠囊」上架費單品單店650 元云云。惟報價單並非本件兩造最終結算金額之標準，業於前述，何況原告亦未舉證證明確實有於474 間屈臣氏門市上架銷售之事實。
②至原告以屈臣氏公司107 年3 月29日回函附件1 （見本院卷二第2 頁至第10頁），主張系爭商品「鈣之勇膠囊」確實有於476 家屈臣氏門市上架，並擴張上架費用為32萬4870元部分，惟被告嚴重質疑系爭商品是否如同屈臣氏回函所示有確實上架乙事。蓋因系爭商品在上架銷售前，業經原告及屈臣氏公司充分評估確有銷售獲利空間，原告並於105 年1 月19日起至同年8 月11日，陸續向被告訂購進貨1680瓶，惟於該期間內陸續退貨共1663瓶，等於將近7 個月之銷售期間內，僅銷售17瓶，原告是否意圖收取相關行銷或上架費用，假借有進貨需求，待被告供貨後，又以商品銷售不如預期為由退貨，甚至未曾上架或置於無法被消費者注意之處，藉以收取高額之相關服務費用，如每瓶650 元之上架費等情，均為被告有所質疑之處；倘若法院院認系爭商品的確如實上架，亦請考量僅銷售17瓶，原告卻請求32萬4870元之上架費，且被告尚得負擔大量退貨所產生之鉅額損失，誠屬不公，遑論被告是聽從原告等人評估建議而供貨上架，請鈞院依經驗法則及誠信原則加以審酌，被告主張拒付32萬4870元上架費，誠屬合理公平。
⑸附表1 第Q 至R 欄（吊掛網費用）：
原告主張該筆費用，是以原證2 第12頁至13頁（見本院卷一第34頁背面至第35頁）之報價單所載租用側掛網費用為憑。惟報價單非兩造最終結算標準，更非被告最終應付費用，乃為被告一貫主張，應以原告於附表1 編號Q 至R 欄所載期間，實際使用側掛網之屈臣氏門市為計算標準，原告並未舉證證明確實有於407 間屈臣氏門市執行使用側掛網之事，故原告請求該筆費用並無理由；又屈臣氏公司107 年3 月29日回函附件2 （見本院卷二第11頁至第19頁），雖就系爭商品「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」於函詢期間使用測掛網之屈臣氏門市有所說明。惟觀諸函覆結果，僅簡略敘明陳列架代號及各店代號（參閱鈞院107 年6 月5 日公務電話紀錄，見本院卷三第39頁），其餘內容均付之闕如，實不足作為認定原告有提供系爭吊掛網服務之依據，從而，原告請求表1 第Q 欄吊掛網費用12萬8205元、第R 欄10萬6838元，應屬無據，且無理由。
㈣原告請求被告連帶給付62萬285 元，及其中59萬534 元自105 年9 月5 日起清償日止、2 萬9751元自105 年11月18日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，應無理由：
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230 條定有明文。而所謂遲延利息，係指因給付遲延而當然發生之利息，法律性質上兼具損害賠償之作用，係為懲罰債務人故意不履行債務所衍生具賠償性質之利息，最高法院18年上字1201號判例要旨足資參照。揆諸上開民法規定及最高法院判例意旨，債權人請求債務人給付遲延利息，應以債務人可歸責事由為必要。
⑵原告主張第1 筆金額59萬534 元自105 年9 月5 日起算遲延利息部分，惟原告來函所附之逐月扣款明細過於簡略，無法判斷是何筆費用及計算標準為何，故被告於105 年10月4 日特以電子郵件通知原告應提出上架費、DM刊登等相關佐證資料（被證4 ，見本院卷一第220 頁），斯時，對於原告請求該筆債權金額給付，被告已主張原告應提供對價給付證明之同時履行抗辯權，因原告遲未能提出確實提供服務之證明文件，無法證明已完成對待給付，被告未給付費用並非出於可歸責於被告之事由，故被告對於59萬534 元自無庸負擔遲延責任。
⑶另關於原告於105 年11月10日復以書面催告給付64萬8078元（現縮減為62萬285 元）部分，因被告前已主張同時履行抗辯，故被告未給付該筆金額，亦非可歸責於被告，依民法第230 條規定及上開最高法院判例要旨，被告亦無庸負擔遲延利息。
⑷綜上所述，原告未依約完成相關服務給付之義務，被告依民法第264 條第1 項行使同時履行抗辯，拒絕支付原告所請求之62萬285 元，且被告並無給付遲延之情形，更無須如原告所述之應給付之服務費及遲延利息。
㈤聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
本件原告主張依據系爭合約、報價單、商品服務報價合約書及連帶保證之法律關係訴請被告連帶給付附表1 所示金額合計62萬285 元部分，為被告所否認，並以前開開情詞置辯，經查：
㈠原告附表1 第A 至I 欄、第K 至N 欄、第S 至T 欄之相關主張，業據提出相關證據資料為佐，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡附表1兩造爭執部分之認定：
⑴原告主張附表1 第J 欄「促銷後扣」合計37萬5179元部分：①原告主張附表1 之5 編號12部分之促銷期間為105 年1 月7
日起至同年3 月2 日，報價單部分，固據提出原告寄予屈臣氏公司之電子郵件為佐（即原證21，見本院卷三第24頁），然觀諸卷附原告與被告穆拉德公司人員簽認之報價單（即原證2 第12頁、第13頁，見本院卷一第34頁背面、第35頁），其上明確記載活動期間為105 年1 月7 日至同年2 月3 日止，而由前開原告寄予屈臣氏公司之電子郵件，並無法得悉被告穆拉德公司確有同意促銷期間係至105 年3 月2 日止之意思表示，是本件僅能認定附表1 之5 編號12部分經兩造合意之促銷期間為105 年1 月7 日起至同年2 月3 日止，原告自不得以105 年2 月4 日起至同年3 月2 日之系爭商品「激樂女用喚醒潤滑液11ml」銷售數量來主張促銷後扣，再依據屈臣氏公司107 年3 月29日函覆附件3 資料（見本院卷二第30頁至第32頁）計算，自105 年1 月7 日起至同年2 月3 日止，系爭商品「激樂女用喚醒潤滑液11ml」之銷售數量為303
組。
②原告就此部分主張，提出附表1 之5 為論據，並以相關報價單為佐，而觀諸原告所提出之相關報價單內容（即附表1 之5 所列證物），其上固有記載「貼心小提醒：橫式報價單為雙方同意先暫簽訂之提報活動報價資料，但並不代表通路端一定會採用，將隨時保留更改之權利」，然相關報價單所載促銷後扣之相關條件內容，係經原告與被告穆拉德公司人員雙方簽名確認，而原告提出附表1 之5 之內容，除附表1 之5 編號12部分部分促銷期間應改為105 年1 月7 日起至同年2 月3 日始與報價單內容相符外，其餘均與相關報價單記載相符，另依據屈臣氏公司107 年3 月29日函覆附件3 （見本院卷二第20頁至第35頁）所示之銷售數量，除附表1 之5 編號12部分銷售數量應改為303 組外，其餘均與附表1 之5 之記載相符等情，為兩造所不爭執，而觀諸屈臣氏公司107 年3 月29日函覆資料附件5 之內容（見本院卷二第123 頁），系爭商品「激樂女用喚醒潤滑液11ml」亦確有以促銷價639
元價格進行促銷之廣告刊登，核與原告提出之報價單內容（見本院卷一第31頁）並無二致，且被告復未提出其他關於上開報價單內容更改之資料供參，是原告主張確有依兩造合意之報價單內容進行價格促銷而得促銷後扣35萬7957元（計算詳如附表1 之5 之1 所示），應屬可採。
⑵原告主張附表1 第O 欄「商化費用」合計10萬4423元部分：原告就此部分主張，業據提出商品服務報價合約書（即原證5 ，見本院卷一第85頁、第86頁、卷三第37頁、第38頁）、報表（即原證13、15，見本院卷一第149 頁至第157 頁、第161 頁至第166 頁）、附表1 第O5格結案報告（即原證14，見本院卷一第158 頁至第160 頁）、附表1 第O5格門市照片（即原證20光碟，見本院卷一第190 頁），由上開經原告與被告穆拉德公司人員簽名確認之商品服務報價合約書內容以觀，兩造確實就進行相關商化服務之內容達成合意；而由附表1 第O5格結案報告及附表1 第O4格結案報告（即原證14、被證1 ，分見本院卷一第158 頁至第160 頁、第109 頁至第114 頁），原告確實曾就上開商品服務之進行狀況提出結案報告與被告穆拉德公司，內容記載附表1 第O4格執行門市為483 家、附表1 第O5格執行門市為406 家，就附表1 第O4格部分亦附有4 張執行成果照片；再觀諸附表1 第O5格門市照片（即原證20光碟，見本院卷一第190 頁），內容固有被告所指拍攝時間不在商化服務執行期間及拍攝時間異常之情，然觀看相關照片內容，分為不同門市商店吊掛系爭商品「激樂女用喚醒潤滑液（隨身包2 入）」之照片，共計404 張，若原告未依據上開約定執行相關商化服務，如何能提出上開在不同門市商店進行商化服務之照片？又證人劉芳君於本院審理中到庭結證稱：伊在原告公司任職，擔任業務經理職務，負責與客戶接洽、洽談門市商品陳列、行銷物品布置之職務內容，就附表1 第O4格之商化服務部分，原告公司有去執行，全省有人員把跳卡帶到各門市去陳列、拍照，並將相關資料傳回公司彙整為日報表（即原證13），原告公司人員會去確認商化人員有無傳會日報表及相關照片，主管也會不定時去門市稽核，本件確實有拍照，只是因為之前電腦有當機，且本案時間太久，所以沒有相關之照片留存。另結案報告（即被證1 ）係由伊按商化人員傳回日報表、照片逐一核對、計算，伊完成後就寄給客戶，當初客戶沒有意見等語（見本院卷三第30頁、第31頁），況附表1 第O4 格 之結案報告（即被證1 ）為被告提出，亦足佐證人劉芳君所述其有寄發結案報告與被告穆拉德公司為真，果被告穆拉德公司於接獲附表1 第O4格結案報告時對其中內容有所質疑，何以不即向原告反應，反遲至本院審理中始為主張？是綜合前開證據資料，本件應以原告主張其已依商品服務報價合約書之約定就附表1 第O4格完成480 家門市之商化服務、就附表1 第O5格完成404 家門市之商化服務而各得請求4 萬320 元（計算式：80 *480*1.05＝40320 ）、6 萬3630元【計算式：（13*8+46 ）*404*1.05 ＝63630 】，合計10萬3950元，至於原告就附表1 第O5格請求407 家門市之商化服務費部分，因相關結案報告固記載完成406 家門市，然相關照片則僅有404 家門市之照片，是本院僅能認定原告就該部分僅完成404 家門市之商化服務，併此敘明。
⑶原告主張附表1 第P 欄「上架費」合計32萬4870元部分：
原告就此部分主張，提出報價單（即原證2 第14頁，見本院卷一第35頁背面）為佐，而觀諸上開報價單內容，其上固有記載「貼心小提醒：橫式報價單為雙方同意先暫簽訂之提報活動報價資料，但並不代表通路端一定會採用，將隨時保留更改之權利」，然上開報價單確實載明系爭商品「鈣之勇膠囊」上架費以每店每品項650 元計算，並經原告與被告穆拉德公司人員簽名確認，而屈臣氏公司上架銷售之門市數量為476 家一節，有屈臣氏公司107 年3 月29日函覆附件1 及本院公務電話記錄在卷可參（見本院卷二第1 頁至第8 頁、卷三第39頁），再依屈臣氏公司前開函覆附件7 之DM資料，亦確實有系爭商品「鈣之勇膠囊」之銷售廣告刊登，且被告復未提出其他關於上開報價單內容更改之資料供參，是本件原告所提系爭商品「鈣之勇膠囊」確有在屈臣氏公司476 家門市上架而得依原告與被告穆拉德公司簽立之報價單請求32萬4870元（計算式：650*476*1.05＝324870）上架費之主張，可以認定。
⑷原告主張附表1 第Q 至R 欄「吊掛網費用」12萬8205元、10萬6838元部分：
原告就此部分主張，提出報價單（即原證2 第12頁、第13頁，見本院卷一第34頁背面、第35頁）為佐，而觀諸上開報價單內容，其上固有記載「貼心小提醒：橫式報價單為雙方同意先暫簽訂之提報活動報價資料，但並不代表通路端一定會採用，將隨時保留更改之權利」，然上開報價單確實載明系爭商品「激樂喚醒潤滑液（隨身包2 入）」側掛網費用，於活動名稱「2016-01 （新品）」、「2016-02 檔」2 檔期分別以每店300 元、250 元計價，並經原告與被告穆拉德公司人員簽名確認，而屈臣氏公司於上開2 檔期使用側掛網之門市為407 家門市等情，亦有屈臣氏公司107 年3 月29日函覆附件2 及本院公務電話記錄在卷可參（見本院卷二第1 頁、第11頁至第19頁、卷三第39頁），且被告復未提出其他關於上開報價單內容更改之資料供參，是本件原告所提系爭商品「激樂喚醒潤滑液（隨身包2 入）」確有上前開2 檔期在屈臣氏公司407 家門市使用側掛網上架而得依原告與被告穆拉德公司簽立之報價單請求12萬8205元、10萬6838元吊掛網費用之主張，應為可信。
㈢綜合前開所述，原告得依系爭合約、報價單、商品服務報價合約書之法律關係訴請被告穆拉德公司給付60萬2589元（計算方式詳如附表1 第10行所示）。
㈣原告請求被告陳志和依系爭合約負連帶保證責任部分：
被告陳志和係就系爭合約擔任連帶保證人等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約在卷可參，而就附表1 第K 至R 欄各項內容，均係由原告與被告穆拉德公司人員另行簽訂報價單、商品服務報價合約書，並非系爭合約範圍，而觀諸上開另行簽訂之報價單、商品服務報價合約書，亦無被告陳志和擔任連帶保證人之簽認，且參以系爭合約內容，亦僅提及被告陳志和就系爭合約擔任連帶保證人，並無其他約定，是被告陳志和就附表1 第K 至R 欄各項內容並不負連帶保證人之責任，應可認定，經以附表1 第K 至R 欄以外各項內容進行計算，被告陳志和並不需對原告負連帶保證之責（計算方式詳如附表1 第11行所示）。
㈤法定遲延利息：
⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。
⑵原告主張於105 年8 月31日、105 年11月10日分別寄發存證信函（即原證6 、7 、22、23，分見本院卷一第87頁至第90頁、卷三第48頁至第69頁）定期催告被告穆拉德公司給付59萬534 元、69萬7452元，故就其中59萬534 元訴請自105 年9 月5 日、其餘2 萬9751元自105 年11月18日起算之法定遲延利息部分，然經本院比對上開存證信函催告之內容，105
年8 月31日存證信函（即原證6 、原證22）之催告內容僅包括附表1 第12行所列各項之金額（其中附表1 第H12 格216
萬5624元，為總退貨金額226 萬6177元扣除原證23增列之退貨金額10萬553 元；第I12 格13萬6434元，為總退貨物流費14 萬2769 元扣除原證23增列之退貨物流費6335元；第J12
格35萬7957元，因本院認定原告僅能主張35萬7957元而調整為35萬7957元）、105 年11月10日存證信函（即原證7 、原證23）之催告內容僅包括附表1 第13行所列各項金額（除105 年8 月31日催告給付部分外，另增加附表1 第H13 格退貨金額10萬553 元而累計為226 萬6177元；增加附表1 第I13
格退貨物流費6335元而累計為14萬2769元），經計算後，依據前開規定，原告得自105 年9 月5 日起請求法定遲延利息之計息金額為19萬5663元（計算詳如附表1 第12行）、得自105 年11月18日起請求法定遲延利息之計息金額為10萬6888元（依附表1 第13行計算所得之金額30萬2551元，扣除前開得自105 年9 月5 日請求計息金額19萬5663元）；另原告其餘得請求之30萬38元（計算式：000000-000000-000000＝300038），因本件起訴狀繕本係於106 年7 月6 日送達被告，有送達證書在卷可參（見本院卷一第94頁），原告得請求自106 年7 月7日起算之法定遲延利息。
⑶按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第264 條第1 項、第230 條分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，最高法院著有21年上字第1956號民事判例、87年度臺上字第1480號民事裁判要旨可參。至於被告以原告寄發前開存證信函內容過於簡略而無從核對費用項目及計算標準，其已於105 年10月4 日寄發電子郵件要求原告提出證據資料，其得主張同時履行抗辯權而拒絕付款，且依民法第230 條之規定不負遲延責任等語，然觀諸兩造簽訂之系爭合約、報價單、商品服務報價合約書之內容，提出業已依約完成服務之證據資料並非原告之給付義務，與被告穆拉德公司依約給付對價亦無對待給付之關係，被告實無從以原告未提出相關證據資料為由而拒絕為款項之給付；再依據原告提出之相關存證信函及隨函檢附自103 年6 月起至105 年6 月止按月寄予被告穆拉德公司之每月扣款明細單（即原證6 、7 、22、23），其上業已記載各款項之項目及金額，且上開存證信函亦係要求被告穆拉德公司於收受函文後3 日給付帳款，被告穆拉德公司有足夠時間核對帳務資料，被告穆拉德公司空言答辯以原告所提資料過於簡略無從對帳云云，依據前開規定及說明，難認被告已就其不給付相關款項一節舉證其具有不可歸責之事由。
四、本件判決原告勝訴部分，原告與被告穆拉德公司均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日民事第五庭法 官 唐于智

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日書記官 鞠云彬

附表1：結算總表（EXCEL檔）
附表1-5：促銷後扣（原告主張，EXCEL檔）
附表1-5-1：促銷後扣（本院認定，EXCEL檔）
附表2：利息（EXCEL檔）