106年度訴字第54號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 02 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度訴字第54號原　　　告即反訴被告　神華商業系統股份有限公司法定代理人　吳健秋原　　　告　宋佩玲共　　　同訴訟代理人　周德壎律師陳鵬宇律師被　　　告即反訴原告　雙獅聯合國際旅行社股份有限公司法定代理人　劉文義訴訟代理人　李家誠被　　　告　陳韻萍何俐瑩上　三　人共　　　同訴訟代理人　黃建達上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告雙獅聯合國際旅行社股份有限公司應給付原告神華商業系統股份有限公司新臺幣貳拾捌萬玖仟玖佰零伍元及民國一百零五年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告雙獅聯合國際旅行社股份有限公司負擔百分之四十七，原告宋佩玲負擔百分之六，餘由原告神華商業系統股份有限公司負擔。本判決第一項得假執行；但被告雙獅聯合國際旅行社股份有限公司如以新臺幣貳拾捌萬玖仟玖佰零伍元為原告神華商業系統股份有限公司預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴被告神華商業系統股份有限公司應給付反訴原告雙獅聯合國際旅行社股份有限公司新臺幣貳拾陸萬捌仟伍佰元及自民國一百零六年三月二十一日起按年息百分之五計算之利息。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。本判決第六項得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳拾陸萬捌仟伍佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面: 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判要旨參照）。查，本件反訴被告神華商業系統股份有限公司（下稱神華公司）因與反訴原告雙獅聯合國際旅行社股份有限公司（下稱雙獅公司）簽有國外旅遊定型化契約書（下稱系爭旅遊契約書），並認為反訴原告雙獅公司未提供應有之服務內容及品質，遂向反訴原告雙獅公司提起請求減少價金之本訴，反訴原告雙獅公司則於本件言詞辯論終結前，於106年3月20日提出民事反訴狀，請求反訴被告神華公司給付旅遊尾款，經核反訴與本訴均係基於兩造間就同一之旅遊契約書所生之爭執，且其防禦方法互相牽連，揆諸前揭說明，雙獅公司提起反訴，於法並無不合，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件反訴被告神華公司與反訴原告雙獅公司間因反訴被告神華公司旅遊歸國後拒付尾款，經反訴原告雙獅公司提起反訴訴訟請求反訴被告神華公司給付反訴原告新臺幣（下同）13萬4,250元及返還反訴原告雙獅公司所交付予反訴被告之支票乙紙。嗣因本案訴訟繫屬中，反訴被告兌現上開支票金額共計13萬4,250元，故反訴原告於106年8月21日變更反訴聲明為請求反訴被告應給付反訴原告26萬8,500元，是本件訴之變更，係基於同一之旅遊契約書及基礎事實所生，依前揭規定，應予准許。再查，本件原告訴之聲明第3項原為請求被告應連帶在原告神華公司網站之「最新消息」欄位及被告雙獅公司網站之「粉絲專頁」，刊登如起訴狀附件所示之道歉啟事5日，嗣於107年1月17日當庭更正訴之聲明第3項為被告應連帶出具如附件所示之道歉啟事與原告宋佩玲，並請求於起訴書所載附件「....期盼宋佩玲小姐予以原諒」後增加「，並同意將前述內容刊登於原告神華公司網站之「最新消息」欄位，核原告前揭所為，僅係更正其法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。貳、實體方面: 一、本訴部分: ㈠原告主張: ⒈原告神華公司部分: ⑴原告神華公司與被告雙獅公司於105年5月26日訂立系爭旅遊契約書，約定於同年7月29日至8月2日，由被告雙獅公司派員帶領原告神華公司員工及眷屬共計70人進行為期5天之日本北海道旅遊，詎料前開旅遊行程第二天，依每日行程內容，原預定安排原告神華公司員工及眷屬至定山溪源泉公園、二見公園、二見吊橋遊覽，被告雙獅公司人員卻未為之；又前開旅遊行程第三天，原預定安排至昭和新山遊覽，被告雙獅公司人員僅讓原告神華公司員工及眷屬合拍團體照隨即催促上車趕回飯店；前開旅遊行程第四天，原預定安排至小樽運河參觀，被告雙獅公司人員卻讓司機僅是開車路過而未讓原告神華公司員工及眷屬下車實地遊覽。上開情事，被告雙獅公司人員多以沒時間、還有行程要走等理由搪塞、推託與敷衍，更對原告神華公司協調之代表即原告宋佩玲出言輕蔑、語多不屑，致原告神華公司員工及眷屬之遊興大減、失望至極，亦讓原告宋佩玲深感受辱，又除前開所述外，帶隊之領隊、司機亦無法就實際旅遊景點與時程作妥當之調配或適宜之安排，第四天三大蟹吃到飽的晚餐，因領隊當時行程之時間控制不當，導致用餐時間只能於草草70分鐘內結束，致旅遊行程顯無約定之品質與價值可言，帶隊之領隊、司機服務不周，無法脫免故意或過失之責。 ⑵綜上，本件旅遊係由被告雙獅公司人員（包括內部員工、實際帶團之領隊、司機等）為行程規劃、安排及導覽、運送，渠等係被告雙獅公司之代理人或使用人，故被告雙獅公司即應就渠等之故意或過失而造成履行本件旅遊契約之低劣品質負同一責任，是以，爰依系爭旅遊契約書第23條第2項、民法第514條之6、第514條之7第1項、第514條之8及第224條之規定，向被告雙獅公司請求依上開所述減少之行程，按日依行程比例減少之團費47萬 8,800元及扣除本件旅遊費用內應給付予領隊、司機之小費9萬元，共計56萬8,800元。 ⒉原告宋佩玲部分: ⑴原告宋佩玲為原告神華公司負責本件旅遊之人，於本件旅遊中及協調時，受被告雙獅公司帶團之領隊即被告陳韻萍、何俐瑩無理對待，並對其語多輕蔑、侮辱，諸如被告陳韻萍、何俐瑩向原告宋佩玲稱「你只是個傳話者，你有沒有說重點」、「把話傳成這樣，不是你說的算」、「如果要去說就是撕破臉」、「如果延長工時，讓車程出了意外，我怎麼了，你要賠償我嗎?要養我全家嗎?」云云，又原告宋佩玲請被告何俐瑩向原告神華公司之總經理說明，被告何俐瑩即回「我不要」等語，緊接著即甩頭走人，前開情狀，在場之原告神華公司員工或眷屬均有見聞，使原告宋佩玲之名譽權受到減損、人格尊嚴受到侵害。 ⑵觀諸上開被告陳韻萍、何俐瑩向原告宋佩玲對話之前後文義，顯係指摘、傳述原告宋佩玲辦事不力、輕蔑其職務，甚至態度惡劣的語帶威脅、諷刺原告宋佩玲無法承擔本非其應負之責任等，此言論客觀上屬對原告宋佩玲名譽之負面評價，有損害原告宋佩玲之社會上形象，自已達貶損原告宋佩玲之社會上評價之程度，且被告陳韻萍、何俐瑩與原告宋佩玲上開對話之地點，屬景點或餐廳等本件旅遊行程中之公開場所，堪認包括原告神華公司員工或眷屬在內之旅客均得與聞知悉，屬不特定多數人得共見共聞之狀態。 ⑶依前揭論述，被告陳韻萍、何俐瑩身為專業領隊竟不思善待對旅遊環境或相關行程安排毫不熟稔、負責原告神華公司本次旅遊之原告宋佩玲，並對原告宋佩玲名譽權造成損害，致精神上、心理上感受難堪、痛苦，從而依民法第184條第1項前段、第185條第1項及第195條第1項之規定，請求被告陳韻萍及何俐瑩就侵害原告宋佩玲名譽部分連帶賠償相當於伊一人之本次旅遊費用之精神慰撫金3萬8,000元；並認被告陳韻萍、何俐瑩應連帶在原告神華公司網站之「最新消息」欄位及被告雙獅公司網站之「粉絲專頁」刊登如附件所示之道歉啟事，始足以回復原告宋佩玲之名譽。 ⒊並聲明:⑴被告雙獅公司應給付原告神華公司56萬8,800元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應連帶給付原告宋佩玲3萬8,000元及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶ 被告應連帶出具如附件所示之道歉啟事與原告宋佩玲。⑷ 原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。㈡被告則以: ⒈原告神華公司與被告雙獅公司間於105年4月13日簽訂國外旅遊定型化契約，其所約定為從日本千歲機場入境，旭川機場出境，後因原告神華公司因素要求遂另於同年5月26日新簽訂系爭契約，約定從日本千歲機場入境，千歲機場出境，然出入機場不同，但旅遊行程安排及住宿地點，原告神華公司卻堅持已見，是本案行程安排並非被告雙獅公司原先所安排之行程，而係依原告神華公司所要求而變更為本案旅遊行程之安排，故就行程內容之安排，因原告神華公司之要求而過於緊湊，其自應承擔行程緊湊之責任或其責任比例。 ⒉就原告神華公司提出之旅遊行程爭議，其分述如下： ⑴第二天：原告神華公司稱被告未安排定山溪源泉公園、二見公園、二見吊橋行程，惟因第一天晚上即是依原告神華公司所要求入住層雲大雪飯店，導致第二天拉車距離過太遠，遂於抵達當地已接近吃飯時間，領隊先於二見橋上導覽景點，而當天吃飯地點即入住飯店，旅客可於吃完飯之自由活動時間步行5至10分鐘即可抵達上開景點。而此一狀況亦於行程討論時告知原告，然原告堅持已見，自應就行程時間緊湊有所預見且也應有所承擔。 ⑵第三天：原告稱昭和新山景點僅安排拍照，即匆促上車，惟被告除已帶原告進入昭和新山山區外，且安排原告前往昭和新山著名景點之熊牧場餵熊。而昭和新山為活火山並無法攀爬，熊牧場為該山區之著名景點之一。故原告稱被告未安排昭和新山行程，恐有誤會。 ⑶第四天：原告稱小樽運河景點僅開車路過，惟被告除安排小樽運河景點外，並安排原告至小樽運河著名景點銀之鐘喝咖啡，喝完咖啡後旅客可自由活動或隨領隊遊覽，原告稱僅開車路過，未遊覽小樽運河恐有誤會。 ⑷又原告稱領隊、司機服務不周，被告應退還領隊、導遊、司機小費，然司機所提供之服務為安全駕駛，行程亦為原告所要求，行程緊湊被告也已盡告知義務，故扣除司機之小費並不妥適；另原告稱因領隊時間控制不當致第四天三大蟹吃到飽晚餐70分鐘草草結束，然該餐廳與各大旅行社配合吃到飽時間亦皆為70分鐘，且當晚領隊亦應原告公司老闆要求請日方餐廳加時20分鐘，故被告領隊尚且提供原告超過一般品質之服務，且被告於第一天晚上餐廳加送原告開瓶費等，第三天應原告老闆要求於大通公園多停留1.5小時導致司機延後下班，故被告及被告領隊實非原告所稱之未顧慮商譽及毫無服務品質之旅遊公司，原告要求退還領隊小費亦非妥適。 ⒊是以，本案之旅遊行程安排係原告所自行要求，被告亦盡告知義務，其行程時間之緊湊及遲延自該由原告自行負擔，又被告已依約安排各景點行程，原告要求被告負損害賠償責任，並無理由。 ⒋另就原告宋佩玲名譽、人格受損害部分，因被告陳韻萍、何俐瑩平日即從事需要說話之職業，故已忘了是否有陳述過前開語言用字，又前開用字並無上下文，且口氣、情境亦會有不同之感受，是故，原告並無法依前開用字而認定被告有輕蔑之處，而認為對其造成精神上損害，故被告陳韻萍及何利瑩並無輕蔑、不屑等態度，原告片面之詞顯不足採。 ⒌綜上，本案行程安排係原告所自行要求，被告亦盡告知義務，其行程時間之緊湊及遲延自該由原告自行負擔，而被告亦未對原告宋珮玲語出輕蔑，故原告提出本案訴訟之請求，顯無理由。 ⒍退步言，如認被告仍應就時間之浪費賠償相當之損害，則景點之時間價值應扣除已支出費用，且每個景點時間損失應以該景點停留時間計算共計12,390元，而領隊、司機小費部分，因司機並無過失，故應扣除司機3分之1部分，而被告除接獲原告宋佩玲對領隊之客訴外，並無其他同團旅客對領隊提出客訴，且尚有旅客與領隊通訊軟體互有聯繫，故此部分應僅退還原告宋佩玲之領隊小費共833元，是以，如若被告受不利判決，則就原告景點時間即領隊小費之損失，經合算為13,223元，始堪合理。又本案行程系依原告之要求所客製，被告亦盡告知義務，故就行程時間之緊湊及遲延而衍生之損害，原告自應負與有過失責任，考量原告於行程安排時之強力自主性要求，理應承擔2/3之損害責任，而被告承擔1/3之責任，故被告應退還原告4,408元（計算式:13,223×1/3=4408），始為公允。 ⒎並聲明:⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、反訴部分: ㈠反訴原告雙獅公司起訴主張：反訴原告雙獅公司與反訴被告神華公司間簽有系爭旅遊契約書，約定於105年7月29日出發至日本北海道之五日行程。另約定出團前，反訴被告押尾款即全團費5%核算為現金13萬4250元，及由反訴原告交付全部團費5%之即期支票乙紙予反訴被告，並於回國一周內，於行程無誤後，反訴被告應返還上開尾款及支票。詎料，反訴原告已依約安排機位、餐食、住宿、遊覽車、及景點行程，反訴被告亦已旅遊歸國至今，反訴被告因片面誤解，而拒付尾款及返還支票，反訴原告屢經催繳，然反訴被告拒絕支付，又本案訴訟仍在訴訟繫屬中，反訴被告卻兌現上開支票金額共計13萬4250元，是反訴原告爰依系爭旅遊契約書及民法第233條之規定，向反訴被告請求給付尾款。並聲明:⑴反訴被告神華公司應給付反訴原告雙獅公司26萬8,500元及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起按年利率之5計算之利息。⑵ 反訴原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。㈡反訴被告則以:兩造當初簽約時、出團前，反訴被告要求應留存總團費之10%尾款於回國後，確認旅遊行程應約履行無誤後，方才支付。然反訴原告指出，因其會計做帳之故，仍要求反訴被告先給付95%之團費，同時提議開立一張總團費 5%之支票予反訴被告作為擔保，即確有26萬8,500元之尾款尚未給付予反訴原告，惟因反訴原告於系爭旅遊契約及行程之履行，既有減少行程、未依約履行之瑕疵，核屬所提出之對待給付有不完全之情狀至明，故在反訴原告補正及提出足以彌補反訴被告之損害賠償前，反訴被告實非不得拒絕自己之給付，是反訴原告之請求並無理由。並聲明：⑴反訴駁回。⑵如受不利判決，請准予提供擔保宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項: ㈠本訴部分: ⒈原告神華公司與被告雙獅公司於105年5月26日訂立系爭旅遊契約書，約定於105年7月29日至同年8月2日，由被告雙獅公司派員帶領原告神華公司員工及眷屬進行為期五天之旅遊行程，並由被告雙獅公司提供原證2之每日行程內容說明、原證9之旅遊手冊予原告神華公司。 ⒉原告宋佩玲為原告神華公司負責與被告雙獅公司就上開旅遊行程中負責協調、討論之人員；被告陳韻萍、被告何俐瑩則為上開旅遊行程之帶團領隊。 ⒊被告陳韻萍並未帶團前往第二天行程：定山溪源泉公園、二見公園、二見吊橋（見106年5月12日本院言詞辯論筆錄第15頁被告陳韻萍之陳述）。 ⒋被告何俐瑩於105年8月1日晚間曾對原告宋佩玲說出本院卷第8頁所載言詞（見106年5月12日本院言詞辯論筆錄第19頁被告何俐瑩之陳述）。㈡反訴部分: ⒈反訴被告尚未支付系爭契約書所餘團費尾款之10%即26萬 8,500元予反訴原告。 ⒉上開尾款金額包括新台幣134,250元未給付部分，及反訴被告應持有反訴原告所交付之面額134,250元（票號：IH710 1501）之支票乙紙，該支票並經反訴被告予以兌現後，此部分即亦屬團費尾款未支付之金額。四、本件所應審酌之爭點應在於︰㈠本訴部分: ⒈原告神華公司以系爭旅遊契約書第23條第2項約定、民法第514條之6、514條之7第1項、514條之8及第224條等規定，向被告雙獅公司主張應按日依行程縮減比例減少團費共計 47萬8,800元，有無理由？ ⒉原告神華公司以系爭旅遊契約書第5條5.為據，主張被告雙獅公司已計算在本件旅遊團費內而收取之小費每人1,250元、共計9萬元應予扣除，有無理由？ ⒊原告宋佩玲以民法第184條第1項前段、第185條第1項、第 195條第1項前段及第188條第1項本文等規定為據，向被告請求連帶給付非財產上之損害賠償3萬8,000元，有無理由？並依民法第195條第1項後段向被告請求如附件所載回復名譽之適當處分，有無理由？㈡反訴部分: ⒈反訴原告於系爭旅遊契約及行程之履行有無減少行程、未依約履行之瑕疵或有對待給付不完全之情？ ⒉承上，在反訴原告補正即提出足以彌補反訴被告之損害賠償前，反訴被告抗辯得拒絕自己之給付而主張同時履行抗辯，有無理由？五、得心證之理由: ㈠本訴部分: ⒈按契約因當事人對於成立契約必要之點之意思表示一致而成立，為民法第153條第1項所明定。而旅遊契約之必要之點，應包含旅遊營業人所安排之旅程、交通、膳宿、導遊等服務內容，及旅客應給付之費用，此觀之民法第514條之1以下關於旅遊契約之約定即明。次按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質；旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約；因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額。民法第514條之6、第514條之7第1項、第514條之8分別定有明文。 ⒉查原告神華公司與被告雙獅公司於105年5月26日訂立系爭旅遊契約書，約定於105年7月29日至同年8月2日，由被告雙獅公司派員帶領原告神華公司員工及眷屬進行為期五天之旅遊行程，並提供予原告神華公司系爭旅遊行程之每日內容說明及旅遊手冊，有系爭契約書、每日內容說明及旅遊手冊在卷可稽（見本院卷一第13頁至第16頁背面、卷二第90頁至第101頁），且為兩造所不爭執，是依前揭規定，兩造間確有成立旅遊契約。又參以系爭旅遊契約書第23條第2項之規定，被告雙獅公司除有系爭契約第28條或第31條之情事外，不得以任何名義或理由變更旅遊內容，是被告應依前開旅遊行程之每日內容說明（下稱每日行程內容）及旅遊手冊履行旅遊行程，先予敘明。 ⒊原告神華公司主張因被告雙獅公司未按約定履行每日行程內容，致部分行程未安排或過於倉促，使原告神華公司員工及眷屬之遊興大減、失望至極，是被告雙獅公司未履行依系爭旅遊契約書應負之給付義務，可謂「毫無提供具備通常之價值及約定之品質」之旅遊服務；被告則以前詞置辯，認本案行程安排並非被告原先所安排之行程，又本案並非一般旅遊團，諸多行程及討論皆有原告之參與，且原告並無法接受被告之建議，而被告於行程討論中亦一再告訴原告，行程如果無法照旅行社建議會走不完且行程會很緊湊，但原告卻仍有自己之想法意見，並一再要求被告加入合約，是被告已盡告知義務，就系爭行程之內容安排，將因原告之要求而過於緊湊，原告自應承擔行程緊湊之責任或其責任比例，又領隊、司機尚且提供原告超過一般品質之服務已如前述，是被告實非原告所稱之未顧慮商譽及毫無服務品質之旅遊公司。經查： ①105年7月30日第二日行程部分： ⑴被告雙獅公司辯稱第一日所入住之層雲峽溫泉大雪飯店（下稱大雪飯店）非為被告雙獅公司原建議之十勝大平原溫泉飯店（下稱十勝飯店），有被告雙獅公司原提出之每日行程內容建議、最後確定之每日行程內容及兩造往來之電郵內容、證人陳韻如之證述在卷可稽（見本院卷一第15頁至背面、第128頁至第132頁、卷二第8頁背面，106年5月12日言詞辯論筆錄第4頁），是原告神華公司第一天所入住之飯店，確係被告雙獅公司因應原告神華公司所要求而改為大雪飯店，則被告雙獅公司所稱系爭行程安排並非公司原先所安排之行程堪認屬實。 ⑵然被告陳韻萍確未帶團前往第二天行程定山溪源泉公園、二見公園、二見吊橋一節，業據被告陳韻萍自承於卷（見本院卷二第14頁），並有證人陳韻如於本院審理時證稱，我們有經過一個橋，導遊指著另外一座橋，告訴我們那就是二見吊橋、二見公園也在那邊，我們先去吃飯，吃完飯，你們再自己過去看等語明確（見本院卷二第9頁），是此部分事實亦可認定為真實。又原告神華公司第二天入住之飯店確離前開景點不遠，步行約10分鐘內即可到達，此有Google地圖在卷可參（見本院卷一第91頁、卷二第46頁至第48頁），然被告陳韻萍既為領隊，自應依約帶領原告前往上開景點進行導覽，而非僅叫團員們自行前往，是依前揭規定，被告雙獅公司對於此部分行程，因其履行輔助人確未依約履行，自應認旅遊服務之價值、品質已受減損。 ⑶至於被告雙獅公司雖辯稱原告神華公司團員遲到、掉相機等情事，而認前開行程未能完成有不可歸責事由云云，並提出運轉日報表為據（見本院卷二第23至34 頁），然按旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理，民法第514條之10亦有明文，而被告陳韻萍亦陳稱，「...我為了幫客人找相機，還跑到車站去詢問各站停留的時間及是否有人撿到相機等。但客人的行程應該沒有耽誤，因為印象中有花5到10分鐘，就算有拖延，也不會造成很大的影響」等語（見本院卷二第15頁），是被告雙獅公司於行程規劃之際本應預留處理類似突發事故時間，並審酌交通狀況而為合理行程規劃，是被告雙獅公司所辯其有不可歸責事由，並不可採。 ②105年7月31日第三日行程部分：經查，參酌上開被告雙獅公司原提出之每日行程內容建議、最後確定之每日行程內容可知，洞爺湖遊船確非被告雙獅公司原所建議之行程（見本院卷一第16頁、本院卷二第44頁），是此日行程緊湊一節，亦堪認定。又證人陳韻如亦證稱：「（問：你們第三天要去昭和新山熊牧場在行程討論中有對於昭和新山的旅遊方式跟停留時間做討論嗎？）沒有。」等語明確（見本院卷二第10頁背面），復觀每日行程內容確未載明參觀三松正夫紀念館，且該景點與熊牧場尚有距離，惟昭和新山則在附近，有Google地圖在卷可參（見本院卷一第92頁），且依被告陳韻萍所稱，伊帶領原告神華公司團員至熊牧場後，有告知此為昭和新山區域，並介紹昭和新山形成之時間，原告神華公司團員並有留影等情，亦據被告陳韻萍證述明確（見本院卷二第14頁）；另參被告何俐瑩所稱，以其帶團經驗，伊從未帶過客人到三松正夫紀念館，而就其對行程的認知，昭和新山熊牧場是1個點等語（見本院卷二第15頁背面）。則綜合該日行程緊湊，於兩造就參觀昭和新山方式未有特別約定之情況下，若依原告神華公司團員所求攀登昭和新山步道，或將延宕其餘行程，則被告陳韻萍、何俐瑩依其判斷所為該處行程景點參觀方式，自難謂有何不具備通常價值或約定品質之情，是原告神華公司主張被告雙獅公司未按約定履行第三日行程內容，自非可採。 ③105年8月1日第四日行程部分： ⑴原告神華公司主張因被告雙獅公司安排當日上午花費 2.5小時至札幌免稅店購物，致逛小樽運河畔棧道之行程受有壓縮等語；而被告雙獅公司則以當地旅客眾多，當地政府禁止旅客於小樽運河周邊直接下車，故先令遊覽車經過小樽運河旁於車上先行解說後駛往停車場下車帶旅客前往小樽運河周邊著名景點銀之鐘咖啡屋喝咖啡，喝完咖啡後旅客可自由活動或隨領隊遊覽，又銀之鐘就在小樽運河周邊，整段景點約20分鐘可走完，而被告雙獅公司於本景點時間安排有1.5小時，被告已帶領原告神華公司團員前往小樽運河景點，故就本日之行程並無違誤等語置辯。 ⑵經查，銀之鐘咖啡屋確係位於小樽運河附近，此有地圖在卷可稽（見本院卷一第93頁），然依原告所提每日行程表所示，該日行程除小樽運河外，尚包括音樂盒博物館、北一硝子館，均屬小樽運河參觀行程（見本院卷一第16頁背面），合先敘明。又上開參觀行程，兩造並無討論導覽方式，固據證人吳佳茹證述明確（見本院卷二第12頁背面），然參以前開地圖所示，原告神華公司團員於停車場下車處至銀之鐘咖啡屋再至小樽運河棧步區係為反方向，則於領隊未加以帶領參觀下，原告神華公司團員得否確切知悉小樽運河所在位置，已非無疑；且證人陳韻如亦證稱，停車的地方離小樽運河的棧步區很遠，領隊下車後，就把團員帶到音樂盒博物館，惟其沒有辦法用步行的方式自己前往棧步區，且其後於小樽運河行程並未參觀硝子館；有帶我們去喝咖啡，喝完咖啡就解散，並告訴我們集合時間等語(見本院卷二第10頁），再參以被告陳韻萍、何俐瑩均不否認未親自帶領原告神華公司團員步行前往參觀小樽運河（見本院卷二第14頁背面、第15 頁背面），足認被告雙獅公司對於此部分行程，因其履行輔助人確未依約履行，自應認旅遊服務之價值、品質已受減損。 ④三大蟹吃到飽晚餐：原告神華公司稱第四天晚餐因領隊當時行程之時間控制不當，導致用餐時間只能於草草70 分鐘內結束，而被告則以前詞置辯。經查，該餐廳與各大旅行社配合吃到飽時間亦皆為70分鐘，而被告確有請餐廳延長時間之情事，亦有當日日方餐廳營業報告書附卷可參（見本院卷一第94頁），是尚難認被告雙獅公司就此部分所提供之服務不具備通常價值及約定品質之處。 ⒋綜上，被告陳韻萍、何俐瑩確有部分行程，未依約提供具備通常價值及約定品質之旅遊服務，又按民法第224條之規定，本件旅遊係由被告陳韻萍、何俐瑩擔任帶團領隊，渠等係被告雙獅公司之代理人或使用人，故被告雙獅公司即應就渠等之故意或過失而造成履行本件旅遊契約之低劣品質負同一責任，是依前揭規定，原告神華公司就按日依行程縮減比例減少團費，惟就其所得請求之金額為何？分述如下: ⑴被告雙獅公司雖以前詞置辯，並認原告神華公司團員每日時間費用為711元【計算式：每人團費38,0000-每人支出34,443元(機票費用10,794元+四晚飯店13,609元+餐食3,423元+需費用景點783元+交通費用4,585元+領隊及司機小費1,250元)=3,557元，3,557元÷5日=711元】，又扣除睡眠休息時間後，活動時間為12小時，故應以每小時時間價值59元（計算式: 711元÷12小時≒59元）計算景點時間之損失云云。惟按民法第514條之8及系爭旅遊契約書規定，就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額，是原告神華公司主張有關應減少費用之計算方式，以按日請求之金額，作為計算減少費用之方式，應屬有據。 ⑵查系爭旅遊契約書第5條5.載明旅遊費用為38,000元，團費已含領隊、司機小費，又兩造就領隊、司機小費部分為每人1,250元並不爭執（見本院卷一第7頁、第66頁），合先敘明。是本件每人團費38,000元應先扣除上開1, 250元小費部分，以作為計算每人每日團費基礎，故此部分應為7,350元【計算式:（38,000元-1250元）÷5日＝ 7,350元】，並以70人為計算，是就前開行程爭議，應以每日7,350元按行程比例減少團費。而就行程景點時間損失之比例，其中第二天行程部分，減少定山溪源泉公園、二見公園、二見吊橋，占該日行程5分之1，故每人應減少1,470元（計算式7,350元×1/5），共計102,900元（計算式:1,470元×70人），始為適當；另第四天行程部分，查被告雙獅公司確未依約履行，自應認旅遊服務之價值、品質已受減損，應以占該日行程比例4分之1計算始為合理，故第四天行程損失共計128,625元【計算式:(7,350元×1/4)×70人】。是以，就前開行程爭議，原告神華公司得向被告雙獅公司請求減少之團費共計為231,525元（計算式:102,900元+128,625元）；又原告神華公司請求減少團費逾此範圍部分，即不能准許。 ⑶至於原告神華公司雖主張小樽運河乃北海道之旅指標景點，形式上雖僅佔該日行程4分之1，然被告雙獅公司竟未導覽參觀，可謂毫無提供具備通常之價值及約定之品質之旅遊服務，故應以該日行程2分之1比例計算等語，為此部分乃係原告神華公司所為主張，核與客觀上行程所占比例不相當，自無足採，併此敘明。 ⒌原告神華公司以系爭旅遊契約書第5條5.為據，主張被告雙獅公司已計算在本件旅遊團費內而收取之小費每人1,250元、共計9萬元應予扣除，有無理由？其論述如下： ⑴本件領隊、司機小費部分為每人1,250元，業如前述。而就原告神華公司主張因領隊時間控制不當致第四天三大蟹吃到飽晚餐70分鐘草草結束一節，並無理由，已如前述； ⑵另就司機無法就實際旅遊景點與時程作妥當調配或適宜安排之情事部分，經查，第四天之行程，因原告要求於大通公園停留1.5小時，致司機遲至晚上9:25分才下班，有運轉日報表附卷可按（見本院卷二第27頁），又司機係負責依旅客之要求安全將其送達目的地，非為安排旅遊景點與時程，是就司機部分，足認並無過失。 ⑶另就領隊部分，被告雙獅公司雖以全團除原告宋佩玲對領隊之客訴外，並無其他同團旅客對領隊提出客訴，且尚有旅客與領隊於通訊軟體互有聯繫云云置辯，惟查，被告陳韻萍、何俐瑩確有部分行程，未依約提供具備通常價值及約定品質之旅遊服務，已如前述，且因領隊小費既屬團費之一部，原告神華公司自得依據民法第514條之7第1項規定請求減少費用。故此部分應認可減少原告神華公司領隊小費58,380元【計算式:（1,250元-416元（司機部分）×70】；又原告神華公司請求減少團費逾此範圍部分，即不能准許。 ⒍原告宋佩玲以民法第184條第1項前段、第185條第1項、第 195條第1項前段及第188條第1項本文等規定為據，向被告請求連帶給付非財產上之損害賠償38,000元，有無理由？並依民法第195條第1項後段向被告請求如附件所載回復名譽之適當處分，有無理由？ ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。再按名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人亦負賠償責任，但以相當之金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年台上字第1221 號判例參照）。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條定有明文。核其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為（最高法院73年度台上字第4580號判決要旨可資參照）。又此所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第 1663號判例意旨參照）。 ⑵原告宋佩玲主張於本件旅遊中及協調時，受被告陳韻萍、何俐瑩無禮對待，並對其語多輕蔑、侮辱，諸如被告陳韻萍向原告宋佩玲稱「你只是個傳話者，你有沒有說重點」、被告何俐瑩向原告宋佩玲稱「把話傳成這樣，不是你說了算」云云，又原告宋佩玲請被告陳韻萍、何俐瑩向原告神華公司之總經理說明，被告陳韻萍、何俐瑩竟回:「如果要去說就是撕破臉」等語，嗣被告何俐瑩並說出「如果因為延長工時，讓車程出了意外，我怎麼了，你要賠償我嗎?要養我全家嗎?」云云，原告宋佩玲又請被告何俐瑩向原告神華公司之總經理說明，被告何俐瑩即回「我不要」等語，並甩頭走人，是前開情狀，在場之原告神華公司員工或眷屬均有見聞，使原告宋佩玲之名譽權、人格尊嚴受到侵害；而被告陳韻萍、何俐瑩則辯稱，因平日即從事需要說話之職業，故已忘了是否有陳述過上開用字，且被告陳韻萍長期旅居日本就「撕破臉」之字意，依其解讀係將臉撕破，並非其習慣用字，又上開用字並無上下文，且口氣、情境意會有不同之感受，是故原告宋佩玲並無法依上開用字而認定被告有輕蔑之處。 ⑶經查，被告何俐瑩確於105年8月1日晚間曾對原告宋佩玲說出上開言詞，此為兩造所不爭執，且稱其與原告宋佩玲間並沒有發生不愉快，惟在溝通過程中，確實有比較大聲的情形，伊還有向原告稱要考慮到司機先生的上班時間即休息時間要足夠，故才會說出「假如我出意外，你要養我全家嗎」等語，且其後伊去跟原告神華公司之老闆溝通時，伊有一再表示不是要吵架，是來溝通的，而被告陳韻萍則辯以伊沒有說過上開言詞，也沒有與原告宋佩玲間發生任何不愉快，此有106年5月12日言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷二第16頁）。原告宋佩玲雖稱確因被告何俐瑩上開言詞造成其感到不愉快，惟民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，非單依被害人主觀之感情加以判斷，應依社會客觀之評價判定（最高法院90年台上字第646號判例參照）。是以，上開言詞並無上下文，亦無從認定被告何俐瑩之口氣與態度是否確有輕蔑之處，是上開言論難以認定有貶抑；另依證人陳韻如證稱，伊係於回台灣後經過原告宋佩玲告知始知兩造之間的對話，又依原告宋佩玲所稱，兩造於餐廳發生不愉快時，「有其他員工在場，但是離我有4、5公尺以上，我不曉得他們有沒有聽到」（見本院卷二第11頁背面、第16頁背面），可見被告何俐瑩並無意使在場其他團員及眷屬因兩造對話而對原告宋佩玲產生負面之印象或評價，縱或被告何俐瑩溝通態度不妥，然客觀上仍非足以對原告宋佩玲造成貶損。故就被告前揭所為，難謂有嘲諷或貶抑原告宋佩玲之意涵而認為有侵害原告宋佩玲之名譽，雖上開內容足令原告宋佩玲感到不快，然原告宋佩玲以其主觀感受，主張其名譽權受損云云，顯無理由，故就原告宋佩玲之主張，於法未合，應予駁回。 ⒎綜上所述，原告神華公司請求被告雙獅公司給付請求減少費用共計28萬9,905元(計算式:231,525元+58,380元)，及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由；又原告神華公司請求減少團費逾此範圍部分，即不能准許。至於原告宋佩玲請求被告連帶給付3萬8,000元及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、連帶出具如附件所示之道歉啟事，則無理由，應予駁回。㈡反訴部分: ⒈反訴原告雙獅公司於系爭旅遊契約及行程之履行有無減少行程、未依約履行之瑕疵或有對待給付不完全之情？經查，反訴原告對於系爭旅遊第二天、第四天行程，因其履行輔助人確未依約履行，確有旅遊服務之價值、品質已受減損，業如前述，是本件反訴原告於系爭旅遊契約及行程之履行，確有民法第514條之6、第514條之7第1項所稱之瑕疵，合先敘明。 ⒉又本件反訴原告補正即提出足以彌補反訴被告之損害賠償前，反訴被告抗辯得拒絕自己之給付而主張同時履行抗辯，有無理由？其論述如下: ⑴按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付(最高法院102年度台再字第19號判決要旨參照)。次按「出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權」（最高法院77年度第7次民庭會議參照）。是若因給付瑕疵而主張減少價金，自無從行使同時履行抗辯拒絕給付。 ⑵經查，依系爭旅遊契約書第36條五、所載，反訴原告於收受反訴被告付清全額團費之95%時，同意開立一張全部團費5%之即期支票予反訴被告。又依同條六、載明，未支付之尾款為全團費之5%，於行程完成無誤後，反訴被告需在回國日一周內付清（見本院卷一第14頁背面）；又反訴原告稱反訴被告已將該即期支票兌現（見本院卷二第70頁），是就本件反訴被告尚未支付系爭契約書所餘之團費尾款為團費之10%共計268,500元，此為兩造所不爭執。 ⑶又本件反訴原告已依約安排機位、餐食、住宿、遊覽車、及景點行程等，並業據提出相關單據（見本院卷一第164 頁至202頁），且反訴被告亦已旅遊歸國，本件反訴原告於系爭旅遊契約及行程之履行，固有民法第514條之6、第514條之7第1項所稱之瑕疵，反訴被告亦主張依據第514條之7第1項按日依行程縮減比例減少團費，亦如前述。是本件雖有民法第514條之7第1項所稱之瑕疵，然反訴被告業已受領系爭旅遊契約之給付，而僅依該條規定請求減少費用，參以前揭判決及民庭會議意旨，本件反訴被告自不得行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭旅遊尾款，是反訴原告依系爭旅遊契約請求反訴被告給付268,500元，及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起按年利率之5計算之利息，為有理由，應予准許。六、綜上所述，本訴部分原告神華公司請求被告雙獅公司給付請求減少費用共計28萬9,905元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由；又原告神華公司請求減少團費逾此範圍部分，即不能准許，應予駁回；原告宋佩玲請求被告連帶給付3萬8,000元及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、連帶出具如附件所示之道歉啟事，則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭旅遊契約請求反訴被告給付26萬8,500元，及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起按年利率之5計算之利息，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、經核本判決原告及反訴原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告、反訴被告就原告、反訴原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第3項。中華民國 107 年 2 月 23 日民事第二庭法官呂煜仁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 2 月 23 日書記官蔡月女附件: ┌──────────────────────────┐│ 道歉啟事 ││本公司即雙獅聯合國際旅行社股份有限公司之帶團領隊陳韻││萍、何俐瑩於民國105 年8 月1 日在日本北海道三大蟹吃到││飽餐廳公開發表之言論，對於宋佩玲小姐的誹謗、辱罵及諷││刺等內容，侵害宋佩玲小姐之名譽權及人格尊嚴，以及造成││的任何困擾，本公司及領隊陳韻萍、何俐瑩在此均鄭重對宋││佩玲小姐表達十二萬分歉意，承諾絕不再犯，期盼宋佩玲小││姐予以原諒，並同意將前述內容刊登於原告神華公司網站之││「最新消息」欄位（網址：http ://www .marvel .com . ││tw/htm l/news/index .aspx） │└──────────────────────────┘

臺灣臺北地方法院106年度訴字第54號

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