臺灣臺北地方法院106年度重訴字第365號

• 裁判案由: 返還畫作等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 09 月 12 日
• 法官: 林玉蕙
• 當事人: TAO JIAN、慈雲股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第365號原　　　告　TAO JIAN（中文名陶冬冬）
訴訟代理人　洪珮琪律師
黃立坪律師
被　　　告　慈雲股份有限公司
兼法定代理
人　　　　　潘芳中
被　　　告　孫玉霞
共　　　同
訴訟代理人　陸正義律師
陳珮華律師
上列當事人間請求返還畫作等事件，本院於民國106 年9 月4 日言詞辯論終結，本院判決如下
主 文
被告應連帶將如附表所示畫作返還原告。如不能返還時，被告應連帶給付原告美金捌拾肆萬捌仟元，及自民國一百零六年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以美金貳拾捌萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告以美金捌拾肆萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴時訴之聲明為被告三人應將附表所示畫作返還予原告；如返還不能，被告三人應連帶給付原告美金848,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣變更訴之聲明為被告三人應連帶將附表所示畫作返還予原告；如返還不能，被告三人應連帶給付原告美金848,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%。經核原告所為前開聲明之更正，應屬補充、更正法律上之陳述，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告為附表所示12幅畫作（下稱系爭畫作）所有人，被告潘芳中、孫玉霞分為被告慈雲股份有限公司（下稱慈雲公司）董事長及董事。原告與慈雲公司於民國103
年9 月間簽署合作協議書（下稱系爭協議書），約定由原告提供至少10至12幅畫作由慈雲公司銷售，契約期間為103 年9 月1 日起至105 年8 月31日止，依系爭協議書第1 條約定原告有權隨時更換畫作或撤回畫作。原告並以依約提供系爭畫作予慈雲公司經營之心晴美術館，嗣因慈雲公司拒絕原告更換畫作，經原告催告改善未果，遂於104 年9 月間通知慈雲公司終止系爭協議書並返還系爭畫作予原告，後更於系爭協議書屆滿日後通知被告欲前往心晴美術館取畫，詎原告於105 年9 月7 日親自前往心晴美術館取畫時，現場畫廊人員卻拒絕提供畫作，並拒絕交代系爭畫作去向。是原告既為系爭畫作所有人，系爭協議書業已提前終止，縱未終止，亦已屆期消滅，被告已無權占用系爭畫作，為此，爰依民法第767條第1項、第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第28條及公司法第23條第2項規定請求被告連帶返還系爭畫作
，如返還不能，則依民法第226條規定請求被告連帶賠償系
爭畫作價值即定價50%共美金848,000元。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭協議書簽約當事人為原告與慈雲公司，非潘芳中、孫玉霞，潘芳中及孫玉霞並未占有系爭畫作，亦未負責系爭畫作之銷售、保管，自無從依民法第767 條、第179
條規定請求潘芳中、孫玉霞返還系爭畫作。另原告就被告共同侵害行為、原告受有何損害、被告之行為與損害有何因果關係、被告有何悖於善良風俗行為、被告有何主觀上故意或過失為舉證證明，而潘芳中、孫玉霞雖為慈雲公司之董事長、董事，然因公司業務龐雜，規劃與執行本有其分工，就系爭協議書所涉業務，皆非潘芳中負責，又系爭協議書相關業務雖由孫玉霞負責，原告仍應就侵權行為負舉證責任。至原告主張返還不能時，應負損害賠償責任部分，系爭畫作既未滅失，應以回復原狀為原則，原告主張金錢賠償尚難有據；又藝術市場關於畫作之交易價格常受市場景氣、畫家名氣、行銷廣告預算、宣傳方式、畫作品質及收藏家喜好而浮動，若非於藝術市場知名之藝術家，其最後成交之交易價格往往與畫家所委售之價格顯有落差。損害賠償目的在填補損害，自應以實際受有之損害為成立之要件，若無損害自無庸賠償，原告將系爭畫作定價之一半加總後作為損害賠償之數額，然定價皆為原告單方決定，則系爭畫作實際價格為何是否同原告所主張，自屬有疑，應委由鑑定機關鑑價，原告主張賠償金額為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，被告潘芳中、孫玉霞於103年6月25日起至106年6月24日止分為慈雲公司董事長、董事。原告與慈雲公司於103年9月1日簽署系爭協議書，原告同意將所繪製之畫作委由慈雲
公司出售，並承諾1年至少提供10至12幅畫作予慈雲公司，
於慈雲公司出售畫作前，原告有權隨時更換畫作或撤回畫作，系爭協議書期間為103年9月1日起至105年8月31日止。原
告於104年9月10日以臺北世貿郵局存證號碼000239號存證信函通知慈雲公司，慈雲公司於同年月11日收受。原告於104
年9月16日以臺北北門郵局營收股存證號碼003302號存證信
函通知慈雲公司，慈雲公司於同年月17日收受。原告於105
年9月2日以臺北仁愛路郵局存證號碼000298號存證信函通知慈雲公司，慈雲公司於同年日收受等情，有慈雲公司登記資料、系爭協議書、前揭存證信函及回證可按（見本院卷第10頁至第25頁、第63頁至第67頁、第166頁至第197頁），是前揭事實，應信屬實。
四、其次，原告主張系爭畫作為其所有，系爭協議書業已終止，縱未終止亦已屆期消滅，被告卻未返還系爭畫作，爰依民法第767 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項前、後段、第185 條、第28條及公司法第23條第2 項規定擇一請求被告返還系爭畫作，如返還不能，則依民法第226 條規定請求被告連帶賠償系爭畫作價值即定價50%共美金848,000元等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告依民法第767 條第1 項請求被告返還系爭畫作，是否有據？㈡原告依民法第184 條第1 項前、後段、民法第185 條、第28條及公司法第23條第2 項規定求被告連帶返還系爭畫作，是否有據？㈢原告依民法第179 條請求被告返還系爭畫作，是否有據？㈣如系爭畫作返還不能時，原告主張依民法第226 條規定請求被告連帶賠償系爭畫作價值即定價50%共美金848,000元，是否有據？茲分論述如下：
㈠原告依民法第767 條第1 項請求被告返還系爭畫作，是否有據？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項定有明文。準此，稽之系爭協議書內容，第1 條約定「甲方（即原告）同意其所繪製之畫作委由乙方（即慈雲公司）出售，並承諾一年至少提供十幅至十二幅畫作予乙方（除不可抗力之事件外）。於乙方出售個別畫作前，甲方有權隨時更換或撤回特定畫作，或調整其定價」、第4 條第2 項約定「乙方出售畫作後，由雙方各分得售價之百分之五十」、第10條約定「任一方若有違反本協議書之約定或有其他侵害他方權利之情事，經該他方以書面或電子郵件通知請求改善未果者，應依法負賠償責任，該他方並有權提前終止本協議書。…」（見本院卷第12頁至第14頁），是依前揭約定可知，原告係委由慈雲公司出售畫作，並以出售畫作售價之50% 作為報酬，而出售之畫作則由原告決定並提供予慈雲公司，系爭協議書期間內原告有權更換委託出售之畫作。
⒉參以卷附陳證3 之「陶冬冬個展」「澈悟」照片（見本院卷第69頁至第83頁），慈雲公司所屬之心晴美術館於104 年5
月1 日起至同年6 月27日舉行個展，VIP 預展為104 年4 月29日，展出畫作為系爭畫作，顯見系爭畫作於104 年4 月29日前早已交付慈雲公司辦理出售事宜；又佐之原告於104 年9 月10日臺北世貿郵局存證號碼000239號存證信函內容（見本院卷第15頁至第16頁），原告通知慈雲公司依系爭協議書約定其有權更換畫作，於104 年9 月7 日曾通知慈雲公司欲調整畫作，竟遭慈雲公司無端拒絕，爰請慈雲公司於函到3
日內協助原告更換畫作（見本院卷第16頁），及原告於104
年9 月16日以臺北北門郵局營收股存證號碼003302號存證信函（見本院卷第20頁至第21頁），通知慈雲公司以慈雲公司於104 年9 月16日拒絕調整畫作為由終止系爭協議書，並請慈雲公司於函到3 日內返還系爭畫作，慈雲公司並於同年月11日、17日收受前揭存證信函，堪認原告確實於104 年9 月7 日、11日通知慈雲公司更換系爭畫作，卻遭慈雲公司拒絕，此由系爭畫作現由慈雲公司占有中可證（見本院卷第121
頁），嗣後經原告依系爭協議書之約定終止系爭協議書，是系爭協議書既經原告依約終止，慈雲公司自屬無權占有系爭畫作，原告自得依民法第767條 第1 項請求慈雲公司返還系爭畫作。至潘芳中、孫玉霞非系爭協議書之當事人，有系爭協議書可按，且系爭畫作交付展出之對象亦為慈雲公司，而依前述慈雲公司亦不否認現由該公司占有中，是潘芳中、孫玉霞既非占有系爭畫作之人，則原告主張依民法第767 條第1 項規定請求潘芳中、孫玉霞返還系爭畫作，即屬無據。
㈡原告依民法第184 條第1 項前、後段、民法第185 條、第28條及公司法第23條第2 項規定求被告連帶返還系爭畫作，是否有據？
⒈按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第8 條第1 項、第23條第2 項亦有明文。又法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第28條定有明文。所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為，均屬之；民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）（最高法院87年度台上字第2259號判決、95年度台上字第338號判決意旨參照）。
⒉依前述民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，仍以董事或代表權人具備侵權行為之一般要件為前提。另公司法第23條第2 項之規定，係在法人實在說之理論下，認公司有行為能力，並由其代表機關代表之，公司代表機關於其權限範圍內，代表公司與第三人之行為，在法律上視為公司本身之行為，若構成侵權行為，即屬於公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任。是系爭畫作現由慈雲公司占有中，然慈雲公司為一公司法人，經營藝文服務業等，有股份有限公司變更登記表可按（見本院卷第11頁），就公司業務之經營自由負責人或經理人為之，而系爭協議書經原告依約終止後，原告亦請求慈雲公司返還系爭畫作，慈雲公司卻未返還之，則系爭畫作不予返還予原告之舉自須經由慈雲公司有權限之人決定。參以慈雲公司設立登記、變更登記表所示（見本院卷第166 頁至第197 頁），慈雲公司原名中鈞投資股份有限公司，於93年間由潘芳中、林貴芳投資設立，潘芳中持有2,000,000股，嗣後更名
為慈雲公司，持有股數亦變更為2,240,000股，為慈雲公司
持有股份最多之股東，並擔任董事長迄今，為公司負責人；孫玉霞為執行系爭協議書相關業務之人，亦有被告答辯狀可按（見本院卷第59頁背面）。又稽之原告經紀人與孫玉霞間通訊軟體Line對話譯文略為「經紀人：Donna （即孫玉霞）老師要八月回到北京，畫展六月底結束，如果你有想要再展下去，那就留到八月，如果你覺得不需要了，那我也可以安排把畫運走。請告知，謝謝。」、「Donna ：知道了我會和潘先生討論後回覆」（見本院卷第161 頁），是由前揭內容可知，就原告畫作之規劃尚須經由孫玉霞與潘芳中討論後決定；再酌以系爭畫作之定價如附表所示，亦有原告經紀人與孫玉霞微信通信軟體對話紀錄可稽（見本院卷第49頁），系爭畫作之價值甚高，衡諸常情實不可能未經慈雲公司具有實際決策之人可得自行決定不予依約返還予原告，而潘芳中既為自始擔任慈雲公司負責人，且有與孫玉霞參與原告畫作展覽之規劃，堪認潘芳中、孫玉霞均為實際代表慈雲公司參與系爭協議書履行之人；況孫玉霞為慈雲公司之董事，潘芳玉為慈雲公司之負責人，渠等2 人又經原告就系爭畫作之侵占提出告訴，並於刑事案件偵查中不否認持有系爭畫作，亦有臺灣臺北地方法院檢察署函文可徵（見本院卷第85頁），潘芳中、孫玉霞明知系爭畫作為原告所有且系爭協議書業經原告終止，顯見系爭畫作不返還予原告確係經潘芳中、孫玉霞決定之處理方式，而慈雲公司既對於系爭畫作無占有權源，卻仍經潘芳中、孫玉霞決定不予返還，實已侵害原告對系爭畫作之財產權，致原告受有無法使用、收益及處分系爭畫作之損害，應認潘芳中、孫玉霞為因執行職務所加他人之損害，自與慈雲公司負連帶損害賠償之責任。至被告辯稱耗費人力、物力為系爭畫作作展覽，且原告因被告之努力知名度增加，原告卻於系爭協議書期間屆滿前要求更換系爭畫作，至被告毫無所獲云云，稽之系爭協議書第7 條第1 項約定「乙方應於第三條所定之區域內為甲方之畫作舉辦一年一次之個展，並就畫作為適當之行銷宣傳，包括但不限於各式媒體廣告刊登或記者會等。乙方應確保其行銷合法而未有侵害他人智慧財產權之疑慮，並於行銷前提供相關宣傳資料影本供甲方存查。甲方並同意就其既有之畫作照片或其他廣宣資料，提供予乙方參考。甲方同意若經乙方事前通知，甲方將視其行程安排，親自或派遣適當人員參與該公開活動」（見本院卷第13頁），是慈雲公司受原告委任銷售畫作，負有履行系爭協議書第7條第1項所約定之行銷宣傳、舉辦個展、廣告刊登等義務，嗣後由原告所提供委託出售畫作之售價50% 作為報酬，然慈雲公司與原告洽談系爭協議書時已同意不論何時原告均得更換提供予慈雲公司銷售之畫作，是慈雲公司既與原告協商系爭協議書而達成合意，即應自行評估行銷宣傳原告所提供畫作後，原告要求更換所提供畫作之風險，尚不能以行銷宣傳系爭畫作所生之花費拒絕更換系爭畫作，是慈雲公司前揭所辯，不足為採。
⒊又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條定有明文。準此，被告既應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定負損害賠償責任，即應以回復原狀為之，而系爭畫作現既為慈雲公司所占有，並未滅失，自應由被告負連帶返還之責任。㈢如系爭畫作返還不能時，原告主張依民法第226 條規定請求被告連帶賠償系爭畫作價值即定價50%共美金848,000元，是否有據？
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。準此，原告請求被告返還系爭畫作屬特定物之給付，如被告不為給付時，執行法院縱逕以債務人之費用，命第三人交付，仍有履行不能之可能。慈雲公司雖自承系爭畫作為其占有中，然慈雲公司亦認曾花費人力、物力行銷系爭畫作，迄今拒絕返還系爭畫作，而系爭畫作又為動產，僅需移轉占有即無從追查下落，堪認系爭畫作確有無法取回之風險，原告預慮將來返還不能，故請求被告償還其價額，核屬有理。另依系爭協議書第4
條第1 項約定「本協議書第一條所定畫作之個別價格由甲方於交付畫作同時，將名稱及定價以書面方式提供予乙方，乙方並得視市場情形提高售價，惟非經甲方事前書面同意，乙方不得以低於甲方定價之售價出售畫作」、第5 條第3 項後段約定「…若有歸還畫作之需，乙方應依甲方交付畫作時原狀返還之，若有毀損並應依甲方定價之50% 收買該畫作…」（見本院卷第130 頁及背面），由前揭約定已可知系爭畫作之定價慈雲公司業已同意由原告自行決定，不予干涉，且欲低於定價出售時須得原告同意，堪認慈雲公司於簽署系爭協議書業已衡量系爭畫作之定價由原告為之並不會超脫市場行情價值，因而同意由原告自行定價，則原告就系爭畫作之定價即為慈雲公司所同意之價值；又系爭畫作若有歸還之需，由慈雲公司以交付時原狀歸還，若有毀損則以定價50% 由慈雲公司收買。職是，依前述系爭畫作由被告連帶返還予原告，若不能返還時即與系爭協議書第5 條第3 項所約定之毀損情況相符，自得以系爭畫作定價50% 計算之；再者，系爭畫作之定價如附表所示，業據原告提出其經紀人與孫玉霞微信通信軟體對話紀錄可稽（見本院卷第49頁），被告亦不爭執該通信內容之形式上真正（見本院卷第127 頁背面），堪信為真實，是原告主張如系爭畫作返還不能時，被告應連帶給付以附表所示畫作定價50% 計算即美金848,000 元，即屬有據。至被告辯稱系爭畫作應鑑價云云，依前述，慈雲公司業已同意系爭畫作之定價由原告自行決定，並同意如系爭畫作須歸還而毀損時，以系爭畫作定價50% 計算賠償金額，顯然已同意就系爭畫作之價值至少為定價50% ，則被告依法既應返還系爭畫作，則以系爭協議書所約定之損害賠償金額計算，應認此種賠償方式未悖於常情，是被告前揭所辯，不足為採。另依前述民法第28條、公司法第23條第2 項規定已使原告達此部分勝訴之目的，且原告亦主張為擇一之判決，故就不當得利部分無重複審酌之必要，附此敘明。
五、綜上，原告主張系爭畫作為其所有，被告卻未返還系爭畫作，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第28條、公司法第23條第2 項規定請求被告連帶返還系爭畫作，如返還不能，則依民法第226 條規定請求被告連帶賠償系爭畫作價值即定價50% 共美金848,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰酌定相當金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日民事第七庭 法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日書記官 鄭雅雲