臺灣臺北地方法院107年度建字第29號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 12 日
• 法官: 石珉千
• 法定代理人: 羅啟銘、林樹波
• 原告: 桂裕營造工程有限公司法人
• 被告: 立德蘭陽股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第29號原　　　告　桂裕營造工程有限公司

法定代理人　羅啟銘
訴訟代理人　林美倫律師
陳勵新律師
安玉婷律師
被　　　告　立德蘭陽股份有限公司

法定代理人　林樹波
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告之法定代理人原為「羅啟晃」，於本院訴訟程序進行中變更為「羅啟銘」，其於民國107 年3 月5 日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷㈠第93頁）。核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：兩造於104 年4 月16日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被告坐落宜蘭縣○○鄉○○段000
號等土地（下稱系爭土地）上之得安居（立德梅花湖溫泉度假飯店）新建工程（下稱系爭工程），工程總價約定為新臺幣（下同）4 億8,993 萬5,671 元。伊於104 年8 月29日進場施工，於104 年10月19日完成第1 期工程，遂於同年月20日向被告請款第1 期工程款387 萬1,434 元（細項金額如附表2 「原告主張」欄所示），然被告未予給付，依系爭契約第9 條第1 項之約定，被告應如數給付。又系爭工程原由訴外人鴻義營造有限公司（下稱鴻義公司）向宜蘭縣政府申報開工並擔任起造人。簽訂系爭契約後，為使工程順利進行，兩造協議伊先替被告支付30萬元權利金予鴻義公司，以換取鴻義公司配合將系爭工程起造人變更為伊，被告並同意嗣後返還代墊之權利金，現被告應履行前揭兩造協議之契約，返還代墊之權利金。爰依系爭契約第9 條第1 項之約定及兩造前開代墊權利金之協議，求為判決：㈠被告應給付原告417
萬1,434 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠權利金30萬元部分：兩造確曾協議伊應返還原告代墊予鴻義公司的權利金30萬元，此部分伊不爭執。
㈡原告依系爭契約請求第1 期工程款部分：伊雖不爭執原告確實有施作部分工程，然就附表2 項次一「工地臨時建築設施」、項次二「施工設施及臨時管制」部分，原告尚未通知伊就已施作工作估驗以前，杜鵑颱風於104 年9 月28日、29日來襲時已將原告主張已施作完成之工作吹毀，颱風過後原告也未再進場施作修補，依系爭契約第9 條第3 項、第16條之約定，原告既然未提出工作交伊驗收，自不得就已經被吹毀之工作請求給付工程款。另就項次三「運什費」及項次四「利潤及管理費」等款項，原告均主張因施工完工比例已經達0.3177% ，故以系爭契約工程詳細表約定之「運什費」235
萬2,033 元及「利潤及管理費」3,439 萬9,556 元總額乘以前開完工比例為請求云云；但原告施作之工作遭颱風損毀後原告並未重新施作或修補，原告並未交付工作供伊驗收，業如前述，故原告依約完工比例應為0%，自無從主張有完工比例而請求「運什費」及「利潤及管理費」。項次六「營業稅」原告主張以前開各款項加總金額之5%計算，原告就項次一至項次四之款項既然已經不能請求，自亦無從請求營業稅。就項次五「綜合營造工程保險費」部分，系爭契約工程詳細表約定此項複價為232 萬1,970 元，亦約定應於開工日前辦妥系爭工程之保險，且投保所繳保險費不得低於前開金額，然原告係於104 年10月14日才投保，且所繳保險費費僅22萬元，不符合系爭契約第24條及附件之營造綜合保險注意事項之約定，故亦不能請求本項金額。況於107 年初，伊欲將系爭土地、其上由原告申請的高壓電設備以及伊另發包施作的圍籬一併出賣給訴外人承德企業股份有限公司（下稱承德公司）時，為讓原告配合將土地及用電設備點交給承德公司，兩造與承德公司於107 前1 月29日、107 年2 月1 日簽署協議書（下合稱系爭協議書）。系爭協議書約定由承德公司付款35萬元給原告買斷高壓用電設備，故原告就用電設備相關工項應不得再為請求；又就系爭土地現況上的圍籬約定由承德公司給付100 萬元給原告，且該100 萬元可於原告向伊請求給付工程款訴訟判決確定之金額中扣除，故原告請求之第1 期工程款中應扣除100 萬元，已不得再向伊請求給付。
㈢抵銷抗辯：此外，原告施作之圍籬因颱風遭損壞後，為工程安全及環境美化，宜蘭縣政府一再請伊儘速修復圍籬。伊通知原告修復，原告置之不理，伊只好自行重新施作圍籬工程，因而支出88萬8,300 元，依系爭契約第26條之約定，本應由原告負擔此款項。又原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導致鄰居之動產（汽車）及不動產（房屋）損壞，原告未予主動處理，經伊通知亦未處理，只好由伊處理並支付鄰損賠償計82萬6,010 元，依系爭契約系爭契約第16條第1 、2 項、第26條，仍應由原告負擔。爰依系爭契約系爭契約第16條第1 、2 項及第26條之約定，主張原告積欠伊前開兩筆款項，並與原告請求之款項為抵銷，抵銷後原告已無金額可請求等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第38頁反面至第39頁）：
㈠兩造於104 年4 月16日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告系爭土地上的系爭工程，總價為4 億8,993 萬5,671 元，有系爭契約影本在卷可稽（見本院卷㈠第8 至16頁）。
㈡原告有為被告墊付權利金30萬元予鴻義公司，以換取鴻義公司同意配合將系爭工程之起造人變更為原告之名義；被告並同意支付上開30萬元予原告。
㈢原告有於105 年8 月26日寄發士林劍潭郵局第187 號存證信函予被告。內容是請求被告給付工程款，有上開存證信函影本在卷可稽（見本院卷㈠第33頁）。
㈣兩造於107 年1 月29日、107 年2 月1 日簽署系爭協議書第5 條約定由承德公司給付原告之100 萬元，嗣後於原告向被告請求給付工程款時，該金額得從訴訟判決確定後之金額中扣除，有系爭協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第150 、151 頁）。
四、經本院整理兩造爭點（見本院卷㈡第39頁）：
㈠原告依系爭契約第9 條第1 項約定，請求第1 期工程款共計387 萬1,434 元，是否有理？若是，得請求之項目、金額為何？經扣除系爭協議書約定之100 萬元後，原告有無餘額得以請求？
㈡被告下列抵銷抗辯，是否有理？原告之第1 期工程款及權利金30萬元債權經下列編號順序抵銷後，有無餘額得以請求？⒈被告自行施作圍籬88萬8300元？
⒉杜鵑颱風鄰損賠償82萬6010元？
五、得心證之理由：
㈠原告依系爭契約第9 條第1 項請求第1 期工程款部分並無理由：
⒈依兩造系爭契約第9 條第1 項約定：「…2.本工程開工後，依實際核付各期乙方（即原告）完成工程款百分之95支付乙方，百分之5 為保留款，請款時乙方應檢具各該期全額發票及請款附件（含該其計價部分之材料及施工完成圖說、施工進度表說明、施工完成照片等）請款時間當月份二十日送件次月五日撥款。如當期甲方（即被告）撥款有困難時則可順延10日。…」（見本院卷㈠第166 頁反面），是系爭工程尚未整體完工前之請款，是由原告按期檢具請款文件，向被告申請估驗計價，由被告按實作數量給付95% 工程款，剩餘5%則留做保留款；既然約定各期工程款是依據實際完成之工程給付，則被告於收受原告提送之估驗計價文件後，自得確認或要求原告會同查驗申請估驗之數量是否與實際相符後，再按查驗結果計價給付予被告。
⒉次依系爭契約第16條第1 項約定：「工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方自行完全負擔之。如遇天災或人力不可抗拒之災禍亦由乙方自行辦理保險承擔風險。」、第16條第2 項約定：「因天災或人力不可抗拒之原因，致使已完工工程及機具器物遭受損害時，乙方應於事實發生後，將實在狀況及損失數字及造成之工程延誤時間通知甲方並由乙方保險賠償及其他可彌補之款項解決之。」（見本院卷㈠第169 頁）故原告施作之工程於交接予被告前，工程毀損滅失之風險，由原告自行負擔。原告僅得以自行投保之保險承擔風險。又前開所謂「交接」，應係指工程全部完工並驗收後，由原告將完成之工作點交予被告。是以，於工程完工驗收前，工程毀損滅失之風險，依系爭契約應由原告負擔。
⒊查原告於104 年10月19日提報第1 次工程估驗計價資料予被告，依其所提施工照片可見工地週邊圍籬、大門及防溢座與臨時用電設備曾設置完成等情，固有原告104 年10月19日（104 ）桂營梅字第10410001號函暨所附工程請款報告書、工程請款明細表、施工進度表說明、施工日報表及工程施工照片等件影本可參（見本院卷㈠第18頁至第32頁反面）；惟系爭工程於104 年8 月13日申報開工、104 年8 月29日原告進場施工、104 年9 月26日原告完成第1 期圍籬工程後，於原告尚未申請估驗計價前，即因104 年9 月28至30日之間杜鵑颱風來襲而毀壞等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第162
頁面、第226 頁反面至第227 頁、第232 頁）。系爭工程毀壞部分既未及報驗即遭毀壞，遑論已整體完工及驗收點交予被告。揆諸前開系爭契約第9 條第1 項、第16條第1 、2 項之約定，系爭工程原告完成部分交接予被告前，因颱風而毀損滅失之風險，應由原告自行負擔，原告自不得請求被告就已遭颱風毀損部分給付工程款。
⒋原告請求之第1 期工程款（見本院卷㈠第269 頁）之細項，整理如附表2 「原告主張」所示；而被告對於原告完成之第1 期工程款可請求金額之抗辯（見本院卷㈡第67至71頁），則整理如附表2 「被告抗辯」所示。茲就附表2 原告之請求逐項分述如下：
⑴項次一「工地臨時建築設施」108 萬3,320 元部分：
原告就項次一請求就「鋼板圍籬」97萬0,200 元、「施工大門」2 萬4,500 元、「安全措施」8 萬8,620 元為給付。然查，原告自承其所施作之圍籬工程業遭杜鵑颱風所毀損等語（見本院卷㈠第226 頁反面）。依前述系爭契約第16條第1
、2 項約定之約定，原告應自行負擔因颱風而毀損滅失部分之風險，自不得請求遭毀損之圍籬工程款。而本項「鋼板圍籬」、「施工大門」、「安全措施」，均屬遭毀損之圍籬工程範圍，原告請求本部分工程款，並無理由。
⑵項次二「施工設施及臨時管制」27萬5,600 元部分：
原告就項次二請求就「臨時電設備及申請費」25萬5,000 元、「耗損」2 萬0,600 元為給付。然查，兩造與系爭土地之買方承德公司三方簽訂之系爭協議書第1 條約定：「立書人（甲方）桂裕營造工程有限公司，將其向台灣電力公司申請宜蘭縣○○鄉○○路000 號隔壁臨時用電（電號00-00-00-0000-00-0）含已繳付保證金$75,000 元及用電用途相關設備等，同意自民國107 年01月29日起以新台幣參拾伍萬元整讓渡與（丙方）承德企業股份有限公司管業使用並辦理過戶登記，立書人並切結確無第三人對本讓渡主張任何權利，如有何糾紛願負擔一切法律及損害賠償責任。」（見本院卷㈠第150 頁），是三方協議，原告將其施作之「臨時電設備及申請費」及「耗損」，以35萬元之代價，轉讓予土地買方承德公司。且原告已從承德公司領取前開款項35萬元乙節，有原告開立之107 年1 月29日收據影本：「茲收到現金新台幣參拾伍萬元整」在卷可稽（見本院卷㈡第16頁）。是被告抗辯兩造與承德公司三方已經協議系爭工程臨時用電相關設備及相關費用（即系爭工程之「臨時電設備及申請費」及「耗損」），將前開用電設備點交予承德公司，並由承德公司給付35萬元予原告買斷之等語，核屬有據，原告自不得就上開已另行協議出賣讓渡與承德公司之部分請求本項「臨時電設備及申請費」及「耗損」工程費用。
⑶項次三「運什費」7,472 元、項次四「利潤及管理費」10萬9,287 元部分：
觀諸系爭契約工程詳細表第1 頁記載（見本院卷㈠第175 頁），「運什費」複價235 萬2,033 元及「利潤及管理費」複價3,439 萬9,556 元，係按工程詳細表第1 頁「準備工程」複價727 萬8,592 元及「結構工程」複價4 億2,036 萬3,820 元之計價比例計算，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第269 頁，卷㈡第69至71頁）；原告主張其得請求項次三「運什費」、項次四「利潤及管理費」之金額，亦是先以附表2
項次一及項次二請求金額之總額135 萬8,920 元【計算式：108 萬3,320 元＋27萬5,600 元＝135 萬8,920 元】計算佔系爭契約原定「準備工程」複價727 萬8,592 元及「結構工程」複價4 億2,036 萬3,820 元加總金額之比例為0.3177%
【計算式：135 萬8,920 元÷（727 萬8,592 元+4億2,036
萬3,820 元）×100%≒0.3177% 】，主張為施工完工比例，
而乘以系爭契約工程詳細表第1 頁「運什費」及「利潤及管理費」的複價而得。又原告主張之附表2 項次一「工地臨時建築設施」及項次二「施工設施及臨時管制」費用，均屬「準備工程」之範圍，此亦有工程詳細表第2 頁項次一「準備工程」項下2 「工地臨時建築設施（基地臨時圍籬，監工房，倉庫，施工大門，安全措施及警示）」及項次3 「施工設施及臨時管制」可參（見本院卷㈠第175 頁反面）。但查，附表2 項次一所列工項交接給被告前均遭颱風毀壞，附表2
項次二所列工項已由原告另行賣斷讓渡予承德公司，故原告實際上並無完成之工作交接給被告等情，既如前述，原告完工實際交接比例為0%。原告主張完工比例為0.3177% 云云，要屬無據，其自無從請求被告按該比例計算「運什費」及「利潤及管理費」給付之。
⑷項次五「綜合營造工程保險費」232 萬1,970 元：
原告主張其已依系爭契約第24條約定，就系爭工程總價4 億8,993 萬5,671 元投保營造工程財物損失險、第三人意外責任險、雇主意外責任保險。且兩造並未約定所繳之保險費不得少於系爭契約約定之工程保險費即232 萬1,970 元，原告得依系爭契約工程詳細表，請求綜合營造工程保險費232 萬1,970 元等語（見本院卷㈠第227 頁反面）；被告則抗辯依系爭契約營造綜合保險注意事項第4 條第4 項約定，廠商（即原告）所繳之保險費不得少於契約書內之工程保險費，而原告投保支出之費用僅為22萬元，且其並未按系爭契約於開工前投保，其既未按照契約要求投保，其請求給付「綜合營造工程保險費」並無理由等語（見本院卷㈡第70頁）。經查：
①系爭契約工程詳細表第1 頁固記載：「綜合營造工程保險費0.5%」複價為232 萬1,970 元（見本院卷㈠第175 頁）；然查，系爭契約第24條第1 項亦有約定：「乙方（即原告）應於開工日前辦妥工程保險。」（見本院卷㈠第171 頁），系爭契約附件之營造綜合保險注意事項第壹條總則記載「一、立德蘭陽股份有限公司（以下簡稱本公司）為減少工程風險損失使工程順利進行，訂定本注意事項」（見本院卷㈠第159 頁），第肆條保險費之第4 項約定：「廠商（即原告）依本注意事項投保所繳之保險費不得少於契約書內之工程保險費，自負額除另有約定外，以不超出投保金額百分之十為限，自負額應由廠商自行負擔。如廠商自行加保或廠商自願超繳以減低自負額，其所增之保險費由廠商負擔。」（見本院卷㈠第160 頁），有系爭契約及附件營造綜合保險注意事項等件影本存卷可查（見本院卷㈠第159-161 頁、第164 -183頁）。觀諸上開系爭契約本文及附件約款之約定，可知系爭契約編列「綜合營造工程保險費」經濟目的是為了促使原告就系爭工程投保保險，以分散工程進行中各種風險，為了達此目的，系爭契約本文及附件營造綜合保險注意事項中對於辦妥保險之時間點、投保保費金額及投保範圍均有指定，原告自須依照系爭契約指定時間、範圍及金額投保，方得請求本項「綜合營造工程保險費」之給付。
②惟查，原告並未於開工前辦妥保險，而係在杜鵑颱風過境後，方於104 年10月14日向國泰世紀產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，其投保所列被保險人雖包含兩造、險種範圍包含工程財物損失險及意外責任險等，但其所繳保險費金額僅有22萬元，且保險期間為104 年10月14日12時至106 年8 月31日24時止等情，有國泰世紀產物保險股份有限公司保險單號碼：1516字第04CA42 45 號營造綜合保險單影本附卷可按（見本院卷㈠第221 頁），核與系爭契約約款所指定應辦妥保險之時間與保險費金額已然不符，難認有按契約約定履行投保義務。況原告自承於104 年9 月28日杜鵑颱風過境後並未再進場施工（見本院卷㈡第83頁反面），可見上開原告所辦營造綜合保險之保險期間並未涵蓋本件工程實際進行期間，實難認屬於為系爭工程所為投保。原告依保險期間與本件工程實際進行期間不相干之保險單請求被告給付系爭契約所約定「綜合營造工程保險費」232 萬1,970 元，自屬無據。
⑸項次六「營業稅」7萬3,784元：
查系爭契約工程詳細表第1 頁記載（見本院卷㈠第175 頁），「營業稅5.00% 」2,321 萬9,700 元之計算，係以「準備工程」、「結構工程」、「運什費」及「利潤及管理費」之「小計」金額4 億6,439 萬4,001 元之5%計算【計算式：4
億6,439 萬4,001 元×5%＝2,321 萬9,700 元】，此營業稅
計算方式亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第109 頁、第269
頁反面）。惟查，本件原告就附表2 項次一至項次四即「準備工程」、「運什費」及「利潤及管理費」所為請求均無從准許，已如前述，既無前開細項工程款可請求，自亦無5%營業稅可言，是本項營業稅金額應為0 元。
⑹綜上，原告請求如附表2 所示第1 期工程款部分，均無理由。
⒌原告依系爭契約第9 條第1 項請求如表2 所示第1 期工程款部分，既然均無理由，本院就是否扣除系爭協議書約定之100 萬元及其計算部分，即毋庸贅述。
㈡被告不得以施作圍籬費用88萬8,300 元主張抵銷；被告得以杜鵑颱風鄰損賠償82萬6,010 元，主張抵銷；原告得請求之權利金30萬元經抵銷後，已無餘額得以請求：
⒈被告不得以自行施作圍籬費用88萬8,300 元主張抵銷：
被告主張因原告施作之圍籬遭杜鵑颱風吹毀，但原告並未再重新施工，為工程安全及環境美化，宜蘭縣政府一再請被告儘速完成圍籬工程。經被告通知原告施作，然原告置之不理，被告自行施作圍籬工程，支出88萬8,300 元，依系爭契約第26條約定，應由原告負擔，並主張抵銷云云（見本院卷㈠第103 、238 頁）。經查：
⑴依系爭契約鄰居毀損及抗爭第26條之約定：「工地附近住戶如有因乙方進行本工程施工，而致附近住戶有抗爭情事發生時，由乙方負責處理，所有衍生之一切相關費用，皆由乙方負責完全處理之，惟處理過程不能使甲方權益受損。」（見本院卷㈠第171 頁反面），因系爭工程之施作，致附近住戶有抗爭情事發生時，方由原告負責處理，相關費用，由原告負擔。
⑵查被告系爭工程之圍籬遭杜鵑颱風毀損後，由被告自行施作圍籬工程，因而支出88萬8,300 元等情，固有詠發工程行請款單及統一發票可稽（見本院卷㈠第149 頁）。然被告支出前開前開圍籬工程施作費用，並非因附近住戶有抗爭情事所致，而是應宜蘭縣政府要求，被告依前開契約第26條之約定，請求原告負擔圍籬工程費用云云，難認可採，自無從主張為抵銷。
⒉被告得以杜鵑颱風鄰損賠償82萬6,010 元，主張抵銷：
被告主張原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導致鄰居之動產、不動產損壞，原告未予主動處理，經被告通知後亦未處理，而由被告處理並支付鄰損賠償計82萬6,010 元。依系爭契約第16條第1 、2 項、第26條約定，應由原告負擔等語（見本院卷㈠第130 頁、第232 頁反面、第238 頁）；原告則反駁稱系爭契約第16條係約定系爭工程本身毀損滅失之處理，與造成鄰損的狀況無關，另系爭契約第26條係指居民抗爭之處理情形情況，不適用於天然災害之處理，且被告並未通知原告處理颱風災害賠償事宜，原告亦未要求被告支付鄰損賠償，被告支出之費用，係為敦親睦鄰所自行支出，不得向原告主張等語（見本院卷㈠第227 頁、第232 頁反面、第270
頁、卷㈡第56頁反面）。經查：
⑴依系爭契約第16條第1 項約定：「工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方自行完全負擔之。如遇天災或人力不可抗拒之災禍亦由乙方自行辦理保險承擔風險。」、第16條第2 項約定：「因天災或人力不可抗拒之原因，致使已完工工程及機具器物遭受損害時，乙方應於事實發生後，將實在狀況及損失數字及造成之工程延誤時間通知甲方並由乙方保險賠償及其他可彌補之款項解決之。」（見本院卷㈠第169 頁），前開約款係約定天災或人力不可抗拒之災禍導致已施作工程毀損滅失時之風險分擔，並未約定因施工造成鄰損之賠償問題，被告依前開約定，請求原告負擔鄰損賠償費用，並不可採。
⑵次依系爭契約「鄰居毀損及抗爭」第26條之有約定：「工地附近住戶如有因乙方進行本工程施工，而致附近住戶有抗爭情事發生時，由乙方負責處理，所有衍生之一切相關費用，皆由乙方負責完全處理之，惟處理過程不能使甲方權益受損。」（見本院卷㈠第171 頁反面），故因系爭工程之施作，致附近住戶因施工鄰損等事件，而有鄰居抗爭或爭議事件發生時，應由原告負責處理，所有衍生之一切費用，應由原告負擔；倘應由原告負擔之費用，由被告先代為支出，被告得依本條約定請求原告償還實際支出之費用。
⑶經查，被告主張原告施作之圍籬經杜鵑颱風吹毀，導致鄰居之動產、不動產損壞，鄰房居民因而向被告抗議，被告曾通知原告應予處理等情，業據當時任職被告公司之許慧娟（已離職）證稱：「（問：杜鵑颱風後，原告公司相關人員是否知悉有鄰損問題發生？若是，原告處理情形為何？）我應該是有在電話中有跟原告公司的潘東陽講鄰居受損的問題，後來潘東陽有到現場看他也知道，但他沒有做處理，後來都是我與立德蘭陽股份有限公司的人處理，我與立德蘭陽股份有限公司的人有到附近的廟得安宮開會，還有一個104 年10月22日的會議記錄，有報告目前工程進度問題，潘東陽也有到場。」等語（見本院卷㈡第39頁反面），並有原告稱為其實際負責人之潘東陽（見本院卷㈠第231 頁反面）、原告公司人員劉政易及鄰房住戶簽名之104 年10月22日工程進度說明會會議紀錄記載：「五、主要議題：因現地工區圍籬多次遭受颱風吹損，造成周邊居民財產損害及人身安全疑慮，……。……解決方案：1.居民之災損處理方式：若居民自行處理修復，可開立票則開發票，若真無法取得發票，則開立估價單。……」之會議紀錄影本在卷可參（見本院卷㈡第44至46頁），足見被告已有通知原告處理圍籬遭杜鵑颱風吹損所致之鄰損問題。然嗣後原告並未處理鄰損，係由被告賠償鄰損修繕費用共計82萬6,010 元乙節，業據被告提出修繕費用單據為證（見本院卷㈠第117 至128 頁、第130 至148 頁，細項對照頁數如附表3 「單據頁次」所示），經核對無誤，被告主張依系爭契約第26條，原告應如數返還上開處理鄰損之費用，核屬有據。
⑷至原告固反駁稱圍籬遭颱風摧毀，係屬天災非可歸責於原告云云（見本院卷㈡第62頁反面）；然查，颱風來襲前一般均有預報，原告仍有對於工地中工作物善加保管、加固防範以避免損害之義務。原告主張其不可歸責，自應舉證對於圍籬之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意；尚難僅以發生颱風為由，而認鄰居財產之損害，不可歸責於原告。但查，原告就其對於系爭工程之圍籬之設置、保管並無欠缺或對於防止颱風損害之發生已盡相當之注意義務等情，並未舉證以實其說，其稱颱風損害不可歸責於己云云，自不足採。原告另以被告所主張鄰損修繕費用中含有104 年8 月間蘇迪勒颱風之損害修繕費，不應由原告負擔違反駁；然查，被告主張原告應給付如附表3 所示之鄰損修繕費用82萬6,010 元中，已經挑除單據尚有標明為「第一次颱風」或「蘇迪勒颱風」之單據，附表3 所列金額並未包含鄰居因蘇迪勒颱風損害修繕之單據費用，原告此部分反駁，亦無從採信。原告復反駁稱，系爭協議書第3 條有約定「日後不得再對此主張任何權利或費用補償」（見本院卷㈠第15 0頁）等語，故被告不得就鄰損費用再向原告為請求。但是，觀諸系爭協議書該條款全文為：「本土地現況圍籬，乙丙方（按，乙方為被告，丙方為承德公司）確已知悉係含在雙方土地買賣標的範圍內，甲乙雙方（按，甲方為原告，乙方為被告）自即日起點交于丙方管業使用，經協商乙方同意給付新台幣壹佰萬元整于甲方（指定匯款入：……戶名：桂裕營造工程有限公司），日後不得再對此主張任何權利或費用補償，且切結確無第三人對本圍籬主張任何權利，如有任何糾紛願負擔一切法律及損害賠償責任。」，是以，該「日後不得再對此主張任何權利或費用補償」的主詞應是與「且切結確無第三人對本圍籬主張任何權利」的主詞相同，為收到100 萬元的甲方即原告，約定「日後不得再對此主張任何權利或費用補償」是指原告既然已經收到該100 萬元，對於圍籬「日後不得再對此主張任何權利或費用補償」，並非被告不得救鄰損處理費用請求原告償還。原告系爭協議書第3 條條款內容反駁，亦不可採。
⒊綜上，原告得請求之權利金30萬元，經與被告得主張之杜鵑颱風鄰損費用償還債權82萬6,010 元互為抵銷後，已無餘額得以請求。
六、綜上所述，原告依系爭契約第9 條第1 項之約定及兩造代墊權利金之協議，請求被告給付417 萬1,434 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日工程法庭 法 官 石珉千
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 12 日書記官 徐嘉霙