107年度建字第380號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 07 月 21 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第380號原告即反訴被告左豈丞（原名：左孝虎）訴訟代理人劉上銘律師複代理人許雅筑律師訴訟代理人劉依萍律師被告即反訴原告薛春蘭即品屋企業社訴訟代理人胥字玹李金澤律師複代理人林洋凡上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年6月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾伍萬玖仟元，及自民國一百零八年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣參拾伍萬玖仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。查原告以被告與其簽訂室內裝潢工程合約（下稱系爭契約），向其承攬下述之系爭工程，施作遲延未完工且已施作部分有諸多瑕疵，經其催告多次無效，其因而僱請二次工班進場施作及修繕瑕疵，被告應賠償其支出之工程款新臺幣（下同）742,000元，並賠償其店面因遲延營業1個月所受損害314,397元，又因系爭工程瑕疵導致其與其他3名訴外人身體受傷，被告應賠償其商譽及精神上損失共計50,000元為由，依民法第493條、第227條、第231條、第495條、第502條、第227條及第227條之1等規定，起訴請求被告給付110萬6,397元及遲延利息；被告則以系爭契約為兼具承攬及委任性質之複合式契約，原告就系爭契約尚有款項未給付，有債務不履行之情形為由，於民國108年4月15日以民事反訴（答辯）狀提起反訴，請求原告給付工程款53萬3,001元（見本院卷㈠第19 7至199頁），核其反訴之訴訟標的、防禦方法均與本訴相牽連，與前述規定相符，應予准許。貳、查原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告110萬6,397元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈠第9頁，另聲請供擔保假執行）；嗣具狀變更該項聲明為：被告應給付原告108萬3,897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈠第213頁，下稱108萬3,897元本息）。反訴原告原聲明請求：反訴被告應給付反訴原告53萬3,001元，及自民事反訴（答辯）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈠第197頁，另聲請供擔保假執行）；嗣具狀變更該項聲明為：反訴被告應給付反訴原告51萬2,001元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈡第13頁，下稱51萬2,001元本息）。核原告、反訴原告所為，均係減縮應受判決之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定，應予准許。另原告起訴原依民法492條、第497條規定，請求被告給付二次工班修補瑕疵及後續完成系爭工程之費用（見本院卷㈠第15、17頁），嗣變更依民法第493條、第227條規定請求（見本院卷㈡第240頁），因前後基礎事實均同一，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。乙、實體方面壹、本訴部分：一、原告主張：伊於106年7月10日與被告簽訂系爭契約，由被告承攬伊所承租位於臺北市○○區○○路○段000號1、2樓店面（下稱系爭店面）之裝修工程（下稱系爭工程），施工期間為106年7月5日至7月31日，總價為80萬元。伊已先給付被告72萬元，然被告至106年8月5日仍未依約完工，且已施作部分有諸多瑕疵，經伊要求儘速施工及修補，被告竟予以拒絕，伊遂委請二次工班進行瑕疵修補，爰依民法第493條、第227條規定，請求被告給付瑕疵修補費用71萬9,500元。又因委請二次工班進行瑕疵修補，系爭店面因而遲延1個月開幕，致伊受有相當於1個月租金損失8萬元、人力支出損失16萬3,000元、平均營業額損失7萬1,397元之損害，爰依民法第231條、第495條、第502條、第227條等規定請求被告賠償31萬4,397元。再因被告施工之瑕疵導致伊與員工、友人等4人身體受傷，嚴重損及伊之身體權、商譽及人格權，且被告反覆提起民、刑事訴訟，均使伊受有相當精神上之損害，爰依民法第227條之1規定，請求被告給付精神慰撫金5萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告108萬3,897元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：兩造原約定系爭工程總價為80萬元，嗣原告陸續追加共27項工程，追加工程款達40萬9,501元，已超出原告原有預算甚多，原告乃向伊佯稱希望伊如期完工，屆時願以酒吧餐廳股權一半做價給伊當作工程款。伊於106年8月5日已如期完工點交，供原告順利開幕使用。伊否認有未完工及工作物有瑕疵之情形，原告提出之LINE對話紀錄均係工程進行中之意見溝通，伊至106年8月8日均已改善完成點交，並無任何瑕疵。又原告委由其他承商二次施工之項目與伊施作之工項不合，縱使相同，亦屬原告事後改變心意而另行更改，與伊無涉。再系爭工程於106年8月8日點交完成，雖逾預定完工日106年7月31日，然此係因原告追加工程所致，非可歸責於伊。原告本件請求均無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：兩造原約定系爭工程總價為80萬元，嗣反訴被告追加冷氣一台2萬5,500元及追減若干項目計4萬6,500元，經兩造以原約定之尾款8萬元會算後，反訴被告尚應給付伊工程尾款5萬9,000元。又反訴被告陸續追加工程共27項，追加工程款達40萬9,501元，因已超出反訴被告原有預算甚多，反訴原告乃向伊佯稱希望伊如期完工，屆時願以酒吧餐廳股權一半做價給伊抵追加工程款，而伊於106年8月5日如期完工點交，反訴被告亦順利開幕使用，反訴被告竟不依約履行轉讓股權，並要求追加工程款以30萬元為上限，惟反訴被告迄今仍未給付，伊自得請求反訴被告給付追加工程款40萬9,501元；另有清潔費1萬5,000元，門片4片2萬8,500元漏未計算，總計反訴被告尚應給付伊51萬2,001元。系爭工程既已完工及點交，反訴被告亦已開始在系爭店面經營酒吧餐廳，上開工程尾款及追加工程款債務自均已屆清償期。又系爭契約乃承攬及委任兼具之複合式契約，伊除施作系爭工程，亦受反訴原告委任採買或執行安裝工作，爰依承攬及委任之法律關係，請求反訴被告給付51萬2,001元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告51萬2,001元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則辯以：反訴原告雖於106年8月5日將系爭工程交付與伊，惟仍有諸多瑕疵，伊因預定開幕日期即將屆至、為減少未能營業之租金、人力支出之損失，迫於無奈而先勉強受領系爭工程，並未簽名認定系爭工程已完工及通過驗收，自不符合系爭契約尾款之給付條件，反訴原告不得請求伊給付尾款。又伊自始僅追加「安裝1樓吊扇」、「改裝1樓廁所洗手台」及「擺放2樓大包廂沙發」等3項工項，反訴原告所列其餘工項均為系爭工程之瑕疵、未完工項目進行修補，或未經伊同意所進行之工項、金額之追加，均未依系爭契約第7條約定，經兩造同意後辦理，亦未經伊確認各項金額及書面簽認，反訴原告不得請求伊給付追加工程款。縱認伊應給付反訴原告工程款，惟依系爭契約封面手寫部分約定，金額至多僅為30萬元，伊亦得以前述二次工班修補款項求償債權與反訴原告請求之金額為抵銷，反訴原告已無得請求之款項等語。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第563至564頁，並依判決格式修正或增刪文句）：㈠兩造於106年7月10日簽訂系爭契約，由被告承攬系爭店面之裝修工程，並約定如下： ⒈第4條工程期限：開工日期預定106年7月5日、完工日期106 年7月31日。共27天(含假日）。如有變更設計、增加項目或甲方因其他應配合工程以致影響時，完工日期應由雙方另行協商定之。倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責於乙方之事故，致工程進行受影響時應經雙方會同至現場查驗屬實後，按照不能工作之實際日數核算延長工程期限。⒉第5條工程總價：新台幣800,000元整。〈未含稅〉按照所附詳細估價單所列單價，以完工驗收數量做總結算。如有變更設計或增減工程時，參照本合約第七條方法辦理，如因甲方變更設計，乙方須廢棄已完成工程之一部份或已到場之合格材料時，應由雙方參照本合約單價另行議定由甲方支付之。 ⒊第7條工程增減：本工程範圍得隨時，經雙方同意後增減。該增減部份如合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約内作為附件。增減工程價款以原合約最後付款日期為開票日7日之期票或匯款，現金。本工程依設計圖所規定之材質施工，如遇變更材質須經甲方同意簽字確認後另行辦理加減帳。㈡原告已給付系爭工程之第一至三期款共計72萬元予被告。㈢系爭契約係由原告與被告之代理人胥字玹直接洽談簽約，履約過程亦均由原告與胥字玹接洽協議。胥字玹於106年8月8 日在系爭契約封面書寫「簽定800000、扣項46,500元、已付720,000、尾款80,000－（扣項46,500元）＝33,500＋（冷氣25 ,500）2噸＝59,000（合約追加減）。另未報價部份原口頭約定以半股為定，8/8日確認不以半股份為定。改為按實際施作實報實算另計」等字，原告則於該封面書寫「吊扇我付、一樓廁所洗手台我付、樓上大包沙發我付」、「300000為上限」及「左孝虎8/8」等字。「按實際施作實報實算另計」等字則遭劃除。（見本院卷㈢第567頁）㈣本院卷㈠第133、135頁為胥字玹所書寫。肆、得心證之理由：原告主張被告未依約完成系爭工程之施作，且有諸多瑕疵未進行修補，經伊催告被告後，委請二次工班進行施工及瑕疵修補，爰依民法第493條、第227條規定請求被告給付瑕疵修補費用71萬9,500元，又因二次工班施工致其無法營業，依民法第231條、第495條、第502條、第227條規定請求被告賠償二次工班進場修補瑕疵期間所受租金8萬元、人力支出16 萬3,000元、平均營業額7萬1,397元等損害，並依民法第227條之1規定請求被告賠償精神慰撫金5萬元等語；惟為被告所否認，並以前情為答辯。被告另提起反訴請求反訴被告給付系爭工程尾款及追加款共計51萬2,001元等情，亦為反訴被告所否認，並以前詞為答辯。茲就本件爭點分項判斷如下：一、本訴部分：㈠原告依民法第493條、第227條規定請求被告給付瑕疵修補費用71萬9,500元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按，承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源；且此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決、98年度台上字第721號判決、105年度台上字第1837號判決意旨參照）。又民法第493條第1項之定作人自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。 ⒉原告主張系爭工程有諸多瑕疵，經其催告被告辦理修補，但被告拒絕修補，其因而找二次工班辦理瑕疵修補，被告應給付瑕疵修補費用71萬9,500元云云。惟被告否認之，原告自應舉證證明之。原告雖提出原證4兩造間往來訊息（見本院卷㈠第41至49頁），主張其曾對被告催告辦理瑕疵修補，然詳觀原證4內容，其中兩造於106年7月31日至8月4日間往來之訊息（見本院卷㈠第41至43頁），實為兩造於系爭工程106 年8月5日交付前（即施工期間）針對施工問題所為之討論，難認係瑕疵修補之催告；至其餘往來訊息（見本院卷第45至49頁）則均在原告開始營業後，兩造就系爭工程之工程款對帳發生爭議之討論，亦無從認定原告係針對被告施作之工程有如何之瑕疵及定期催告被告為修補之通知，故無法據此即認定原告已有定期催告被告辦理瑕疵修補。又原告雖稱被告自認系爭工程有瑕疵（見本院卷㈠第267、439頁），但被告亦陳明有將瑕疵改善後才將系爭工程點交予原告，且兩造確實曾於106年8月8日辦理對帳議價，原告亦未於系爭契約註記有何瑕疵應改善，是無法依此即認原告有催告被告辦理瑕疵修補。是原告既未能提出任何證據以證明其於106年8月5 日受領被告交付之系爭工程（見本院卷㈠第267頁）後，有定期催告被告辦理如本判決附表2所列瑕疵之修補工作，則依前開所述，原告依民法第493條規定請求被告給付瑕疵修補費用，自屬無據。 ⒊又原告聲請傳喚之證人蘇梓欽、方勁捷雖到庭證稱其曾至系爭店面進行施工，然原告自承其於106年8月9日找工班，8月10日工班即進場（見本院卷㈢第52頁，被告於106年8月5日將系爭工程交付原告，原告自承曾試營運3日），而證人蘇梓欽稱其與原告並未簽立書面契約，都是現場用說的，顯見現場修改施作之項目均為原告與證人蘇梓欽所討論，尚無從證明原告提出之二次工班施作之各工項均是被告未依約施作或屬瑕疵，且本院依原告提出之二次工班施作之各工項說明及相關證據（見本院卷㈢第23至43頁）逐項分析（詳如本判決附表2「本院認定」欄位說明所示），部分工項因契約並無詳細圖說及約定之詳細工項內容，尚無從認定被告所完成施作之工作有瑕疵；部分工項則為原告於系爭工程施作完成後，自行變更及增加施作之工項，亦無法認定屬被告施工之瑕疵；且無證據可證明原告於受領工作物後，有定期催告被告辦理瑕疵修補之事實，難認被告有原告所指不完全給付之情形，故原告主張依民法第227條規定，請求被告給付瑕疵修補費用71萬9,500元，亦無理由。㈡原告依民法第231條、第495條、第502條、第227條規定，請求被告賠償二次工班進場修補瑕疵期間，所受租金支出8萬元、人力支出16萬3,000元、營業額7萬1,397元等損害，有無理由？ ⒈按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。 ⒉原告請求被告給付未能於原預定完工翌日起，使用系爭店面所受之損害及所失利益，並無理由： ⑴依系爭契約第4條約定：「工程期限：開工日期：預定106年7月5日；完工日期106年7月31日，共27天（含假日）。如有變更設計、增加項目或甲方因其他應配合工程以致影響時，完工日期應由雙方另行協商定之。倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責於乙方之事故，致工程進行受影響時應經雙方會同至現場查驗屬實後，按照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」（見本院卷㈠第125頁），是兩造約定系爭工程工期為27日曆天，預定完工期限為106年7月31日，但如有變更設計、增加項目或其他配合工程影響時，預定完工期限即得予以展延。 ⑵經查，系爭工程得請求之追加工程款因本院認定為30萬元（詳如下列反訴爭點一所述），已達原契約總價之37.5％（30萬元/80萬元=37.5％），而追加工項之施作勢必影響原契約工項之施作，系爭工程之預定完工期限自應予以展延。又依原契約施作工期日數與原契約總價金額之比例，計算施作追加工程所需天數約為11天（27天/80萬元×30萬元=11天，以無條件進位計算），則依此計算，系爭工程預定完工期限應得延長至106年8月11日。而被告已於106 年8月5日將系爭工程交付予原告，並經原告於該日受領（見本院卷㈠第267頁），原告於受領系爭工程後，並已開始進行試營運使用，可認被告施作之系爭工程已於106年8月5日完成，並未逾上開展延後之完工期限。是系爭工程未能於原預定完工期限內完工，係因原告辦理追加工程所致，並非可歸責於被告，故原告請求被告給付無法於原預定完工翌日起使用系爭店面所受損害及所失利益，自無可採。 ⒊原告請求被告給付二次工班進場施工期間，無法使用系爭店面所受之損害及所失利益，並無理由：如前所述，原告並未舉證證明其曾定期催告被告修補瑕疵，且其於106年8月9日即找工班，工班於8月10日即已進場施工，其所主張二次工班施作之工項，並非屬系爭工程之瑕疵修補工作，大部分工項乃原告於系爭工程施作完成後，所自行變更及增加施作之工作項目，則二次工班施作該等工項期間，原告無法使用系爭店面所受之損害及所失利益，應由原告自行承擔。是原告依民法第231條、第495條、第502條、第227條規定，請求被告賠償二次工班施工期間無法使用系爭店面所受之損害及所失利益，並無理由。㈢原告依民法第227條之1規定，請求被告給付精神慰撫金5萬元，有無理由？查原告就此部分主張，雖據提出其與友人間之往來訊息（見本院卷㈠第301至309頁）為證，然訊息中提及藥局之時間為0 00(0000)年12月25日，提及面速力達母OK繃之時間則在1月8日（應為108年），時間均在本件起訴後，而其他對話時間則不明，均無從證明確實有人在系爭店面內因系爭工程之何種瑕疵造成身體之傷害；又證人方勁捷雖證稱牆壁上有釘子敲掉斷掉所留在牆中，然此亦無從證明確實有客人因此而受傷，依舉證責任分配原則，自應為原告不利之認定。從而，原告依民法第227條之1規定，請求被告給付精神慰撫金5萬元，為無理由。二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告給付系爭工程尾款及追加款共計51萬2 ,001元，有無理由？ ⒈原契約工程尾款部分： ⑴依系爭契約第5條約定：「工程總價：80萬元（未含稅）。按照所附詳細估價單所列單價，以完工驗收數量做總結算。…」、第6條約定：「甲方應依下列方式為之：…尾款於完工日驗收即開立7日內之期票或匯款，現金8萬元支付予乙方。」（見本院卷㈠第125至127頁），是反訴原告於系爭工程完工驗收後，即得向反訴被告請求工程尾款。經查，反訴被告自承於106年8月5日受領反訴原告所交付之系爭工程（見本院卷㈠第267頁），且反訴被告已開始進行試營運使用，兩造復於106年8月8日進行對帳結算，當認系爭工程至遲於106年8 月8日即已完成驗收；此由兩造於106年8月8日對帳結算時，由反訴原告代理人胥字玹於系爭契約封面所書寫：「簽定＄8 00,000，扣項＄46,500，已付＄720,000。合約尾款＄80,000- （扣項46,500）=＄33,500+（冷氣25,500）20頓=＄59,000（合約追加減）」（見本院卷㈡第567頁），並經胥字玹與反訴原告簽名，益徵兩造確實已辦理系爭工程驗收及點交作業。從而，堪認兩造已就系爭工程原合約部分辦理結算，反訴被告尚應給付工程款5萬9,000元。是反訴原告依前開約定請求反訴被告給付剩餘工程尾款5萬9,000元，為屬有據。 ⑵反訴被告雖辯稱系爭工程存有諸多瑕疵，尚未完工及驗收云云。然按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。是以，工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。是系爭工程縱存有瑕疵，亦係反訴原告就系爭工程應負瑕疵擔保責任，不能認系爭工程未完工及驗收。故反訴被告辯稱系爭工程存有諸多瑕疵，尚未完工及驗收云云，自無可採。 ⒉追加工程款部分： ⑴依前揭系爭契約第7條約定內容，可知反訴被告是得隨時辦理變更設計，增減施作工作項目，若該增減工項如原合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額；如增減項目屬新增工作項目，則由兩造另議單價計價。又反訴原告既係以從事裝修工程為業之人，是其向反訴被告承攬之系爭工程，自以獲取報酬為目的，原則上如非受報酬，當不會同意完成追加工項，且本件並無事證可認定兩造間有反訴被告無須給付追加工項報酬之合意，故反訴原告請求追加工程款之工項如確非原契約所約定應施作之範圍，且確已完成施作，其請求即屬有理。又兩造雖未就追加工項之工程款數額達成合意，然依民法第491條第2項規定，未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付決定。是就追加工程款之應計價金額，仍得斟酌反訴原告施作情形、市場行情、習慣等後，合理判定反訴被告應給付之追加工程款數額。 ⑵本院就反訴原告請求之各項追加工程逐項辦理分析及計算（詳如附表3「本院認定」欄位說明），核算反訴原告得請求追加工程款金額為30萬6,674元。惟依兩造於106年8月8日辦理結算，由反訴被告於系爭契約封面記載兩造合意內容：「另未報價部分原口頭約定以半股為定，8/8日確認不以半股為定。改為300,000元為上限。」（見本院卷㈢第567頁），足認兩造就追加工程款金額已約定以30萬元為限。從而，反訴原告僅得請求反訴被告給付追加工程款金額為30萬元。 ⑶至反訴原告另請求清潔費1萬5,000元及門片費用2萬8,500元部分，則未據其提出任何證據以實其說，依舉證責任分配原則，自應為反訴原告不利之認定。況依一般工程慣例，反訴原告於系爭工程完成後，本應將施工區域清潔後交付予反訴被告，是清潔費應已含於原契約總價中，不得額外請求。另門片工程部分，兩造於系爭契約已約定以9,500元計價（見本院卷㈠第137頁、卷㈡第591頁），反訴原告自不得另再請求門片工程款。從而，反訴原告請求反訴被告應再給付清潔費1萬5,000元及門片費用2萬8,500元，為無理由。 ⑷反訴被告雖辯稱反訴原告並未向反訴被告確認追加工程之各項金額，反訴被告並無以書面簽認，故反訴原告請求追加款，並無理由云云。而按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。經查，系爭契約第7條固約定：「…如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。」，然系爭契約係屬承攬契約，並非法定之要式契約，並不以成立書面為必要，且依前揭約款之內容觀之，工程變更之工作項目之所以應經兩造書面確認，真意應僅在於保全變更施作工作項目之證據而已，並非生效要件，而反訴被告既有上開指示變更施作工項之情，已如前述，自不因兩造未依上開約定簽立書面變更文件而失其效力，故反訴被告以兩造並未簽立書面變更文件，辯稱反訴原告不得請求追加工程款云云，自屬無據。㈡反訴被告以本訴請求之瑕疵修補費用為抵銷之抗辯，有無理由？承前所述，反訴被告於本訴請求之瑕疵修補費用並無理由，其主張以瑕疵修補費用為抵銷抗辯，即無理由。伍、綜上所述，本訴部分，原告依民法第493條、第227條、第231條、第495條、第502條、第227條及第227條之1規定，請求被告給付瑕疵修補費用71萬9,500元，並賠償二次工班進場修補瑕疵期間，所受租金8萬元、人力支出16萬3,000元、平均營業額7萬1,397元等損害，及精神慰撫金5萬元，均無理由。從而，原告請求被告給付108萬3,897元本息，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告得依承攬契約法律關係，請求反訴被告工程尾款5萬9,000元、追加工程款30萬元。從而，反訴原告請求反訴被告給付35萬9,000元，及自反訴起訴狀繕本送達（108年4月16日，見本院卷㈡第207、211頁）翌日即108年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。另反訴原告依承攬契約法律關係為請求既經本院認定有理由，自毋庸再審究其主張之委任關係，附此敘明。陸、本訴原告之訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，不應准許。反訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，反訴被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。柒、本案本訴及反訴部分之事證均已明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日工程法庭法官林春鈴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日書記官鍾尚勳

臺灣臺北地方法院107年度建字第380號

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