107年度建字第52號｜民事：給付工程款｜裁判日期：110 年 11 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第52號原告泛亞工程建設股份有限公司法定代理人吳俊德訴訟代理人林仁熙被告黃渴釧即永釧工程行訴訟代理人阮祺祥律師被告泰林砂石有限公司兼法定代理人鍾雄貴上列當事人間請求給付工程款事件，本院於110年10月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄應連帶給付原告新臺幣貳仟壹佰零貳萬壹仟陸佰捌拾柒元，及自民國一百零六年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告泰林砂石有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬柒拾肆元，及自民國一百零六年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告黃渴釧即永釧工程行、被告鍾貴雄連帶負擔百分之三十，被告泰林砂石有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元為被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄供擔保後，得假執行，但被告黃渴釧即永釧工程行及被告鍾貴雄如以新臺幣貳仟壹佰零貳萬壹仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告泰林砂石有限公司供擔保後，得假執行，但被告泰林砂石有限公司如以新臺幣壹佰貳拾肆萬柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造簽訂之工程契約第26條第3項均約定：「若因本契約而涉訟時，甲、乙及其連帶保證人皆同意以臺灣台北地方法院為本約涉訟之第一審管轄法院。」（見本院卷一第91、117頁），是本院就本件訴訟有管轄權。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2定有明文。查原告起訴時係主張依兩造間工程契約第11條約定、民法第227條、第493條第1項、第2項、第495條第1項等規定請求被告賠償損害共計新臺幣（下同）7,171萬7,798元【見臺灣南投地方法院（下稱南投地院）卷第8-13頁】，嗣於107年3月19日以民事準備狀追加民法第184條規定為請求權基礎（見本院卷一第61、65頁），另於107年9月11日追加臺中市第13期市地重劃工程第三標特定條款（下稱特定條款）第8條第8款、第12款為請求權基礎（見本院卷三第485-487頁），復於108年4月12日以民事準備(五)暨聲請調查證據狀追加民法第494條、第179條等請求權基礎（見本院卷五第333-335頁）。核原告所為訴之追加，均係本於兩造間工程契約所生爭議，基礎事實堪認屬同一，於法無不合，應予准許。三、原告法定代理人原為張文城，於本院審理期間變更為吳俊德，並經其聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀、原告公司變更登記表在卷可稽（本院卷五第421-433頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。四、再按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。查被告泰林砂石有限公司（下稱泰林公司）業經經濟部於民國100年5月27日以授中字第10935011580號函為廢止登記，有公司變更登記表、經濟部函文可稽（本院卷六第294-295、137-139頁）。是依上開公司法規定，被告泰林公司應行清算，於清算事務全部完竣後，其法人人格始歸於消滅。另南投地院未曾受理被告泰林公司呈報清算人事件，有南投地院110年4月27日函文可憑（見本院卷六第301頁），足認被告泰林公司尚未清算終結，於清算範圍內視為尚未解散，法人人格尚未歸於消滅，仍有民事訴訟上之當事人能力。又依被告泰林公司變更登記表（見本院卷六第294頁），被告鍾雄貴為被告泰林公司廢止前之唯一股東，揆諸上揭規定，應由被告鍾雄貴為被告泰林公司之清算人即本件法定代理人，代表公司為訴訟行為。貳、實體方面一、原告主張：㈠、原告承攬臺中市地政局臺中第13期市地重劃工程第三標工程，將其中整地及土方工程(下稱A工程)交由被告黃渴釗即永釧工程行（下稱永釧工程行）施作，兩造訂有工程契約（下稱A契約）。依契約施工規範（下稱施工規範）第02722章第1.2節、第2.1.1節約定，被告永釧工程行鋪設道路時應使用天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配粒料做為路基底層，然被告永釧工程行使用之級配粒料竟包含不符契約規定之爐石，經監造單位發現後，命原告挖除已鋪設之路基底層，將不合格材料清運離場，原告接獲後即通知被告永釧工程行進行挖除清運，然因被告永釧工程行已無履約能力而未處理，原告遂代為挖除、重新鋪設，並於105 年11月1日終止A契約。被告永釧工程行施工之瑕疵，經原告催告後仍未改善，原告就A工程實際支出挖除及重新舖設費用7,464萬9,475元，扣除被告永釧工程行應領、尚未領取之工程款307萬4,095元、保留款295萬1,078元後，原告尚受有6,862萬4,302元之損害【計算式：7,464萬9,475元－（307萬 4,095元＋295萬1,078元）＝6,862萬4,302元】。爰依A契約第 11條第6款、特定條款第8條第8款、第12款等約定、民法第227條、第493條、第495條規定請求。另就其中被告永釧工程行已領取之工程款853萬6,326元，因無施作價值可言，原告亦得依民法第494條、第179條規定請求返還。另被告永釧工程行明知應使用天然級配，卻使用含爐石之級配，致原告須刨除重新施作而受有損害，依民法第184條第1項後段規定，亦應賠償原告之損害。再A契約雖係由被告泰林公司擔任連帶保證人，然被告泰林公司之章程並無得為保證之規定，依公司法第16條規定，應由被告永釧工程行之負責人被告鍾雄貴自負保證責任，故依A契約第14條第1款、第18條第5款、公司法第16條、民法第739條規定，被告鍾雄貴應與被告永釧工程行連帶負責。㈡、原告另承攬臺中市地政局臺中第13期市地重劃工程第四標工程，將其中整地及土方工程(下稱B工程，與A工程合稱系爭工程)交由被告泰林公司施作，雙方簽訂工程契約（下稱B契約，與A契約合稱系爭契約）。依施工規範第02722章第1.2 節、第2.1.1節約定，被告泰林公司鋪設道路時應使用天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配粒料做為路基底層，惟被告泰林公司使用之級配粒料竟包含不符契約規定之爐石，經監造單位發現後，命原告挖除已鋪設之路基底層，並將不合格材料清運離場，原告接獲即通知被告泰林公司挖除清運，然因被告泰林公司已無履約能力而未處理，原告遂代為挖除、重新鋪設，並於105年11月1日終止B 契約。被告泰林公司施工之瑕疵，經原告催告後仍未改善，原告就B工程實際支出挖除及重新舖設費用718萬1,698元，扣除被告泰林公司應領工程款253萬4,899元、保留款155萬3,303元後，尚受有309萬3,496元之損害【計算式：718萬1,698元－（253萬4,899元＋155萬3,303元）＝309萬3,496元】。爰依B契約第11條第6款、特定條款第8條第8款、第12款等約定、民法第227條、第493條、第495條規定請求。另就其中被告泰林公司已領取之工程款238萬3,942元，因無施作價值可言，原告亦得依民法第494條、第179條規定請求返還。另被告泰林公司明知應使用天然級配，卻使用含爐石之級配，致原告須刨除重新施作而受有損害，依民法第184條第1項後段規定，亦應賠償原告之損害。㈢、聲明： ⒈、被告永釧工程行、被告鍾雄貴應連帶給付原告6,862萬4,302元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉、被告泰林公司應給付原告309萬3,496元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告永釧工程行、鍾雄貴則以：兩造針對A工程之級配粒料問題，曾於105年6月1日會議中作成結論，被告永釧工程行無條件退出本件工程，被告泰林公司承包之中捷工程頂讓予原告指定之公司，原告則不求償A工程之損失，足認原告已拋棄求償權利。又依施工規範第02726章級配粒料底層第1.2.2節、第1.2.3節、第1.4.1節等規定，A工程道路底層級配粒料可採用天然或再生級配粒料，若不能使用再生級配粒料，應比照契約施工規範第02231章清除及掘除第4.1.2、4.1.3、4.2.6節予以標註或刪除，然上開規範並未將再生級配料刪除，A工程自得使用再生級配。再者，被告永釧工程行使用之級配材料，105年5月前為被告永釧工程行購買，105年5月後由原告自購，倘原告自購材料有瑕疵，亦不能全數向被告永釧工程行請求，且被告永釧工程行購買之級配材料，需先置放於原告規劃之暫置場，經業主及原告會同抽驗並送至不同單位檢驗合格方能使用，可見被告永釧工程行使用之級配材料均符合契約。縱認A工程之級配料含有爐石，然此不影響安全及使用，更無減契約效用，瑕疵輕微應以扣款方式處理，原告請求賠償全部拆除重作費用，有違誠信原則及比例原則。另A契約之工程總價僅4,859萬9,562元，原告請求修補費用竟高達7千餘萬元，修補費用過鉅，依民法第493條第3項規定，被告得拒絕修補。況原告發現瑕疵逾民法第498條所定1年發現期間，且其主張之修補費用發生於105年6月3日以前，卻遲至106年7月方訴請被告給付，逾民法第514條第1項規定之權利行使期間，被告得拒絕給付。末被告永釧工程行依A契約所交付原告之履約保證本票，業經原告聲請強制執行，並部分獲償，原告請求金額應扣除因拍賣執行程序所獲款項。且被告永釧工程行就A工程尚未領取之工程款307萬4,095元、保留款295萬1,078元，如原告請求有理由，被告永釧工程行以上開債權為抵銷等語置辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告泰林公司辯以：伊不爭執就B工程使用再生級配。惟兩造針對B工程級配粒料使用爐石之問題，曾於105年6月1日會議中作成結論，被告泰林公司無條件退出工程且中捷工程頂讓予原告指定之公司，原告則拋棄求償權利。又依施工規範第02726章級配粒料底層第1.2.2節、第1.2.3節、第1.4.1等規定，B工程道路底層級配粒料可採用天然或再生級配粒料，若不能使用再生級配粒料，應比照契約施工規範第02231 章清除及掘除第4.1.2、4.1.3、4.2.6節予以標註或刪除，然上開規範並未將再生級配料刪除，被告泰林公司自得使用再生級配。且被告泰林公司購買之級配材料，需先置放於原告規劃之暫置場，經業主及原告會同抽驗並送至不同單位檢驗合格方能使用，堪認被告泰林公司使用之級配材料均符合契約。再者，被告泰林公司使用之級配材料，105年5月前為被告泰林公司購買，105年5月後則由原告自購，倘原告自購材料有瑕疵，亦不能全數向被告泰林公司請求。雖B工程之級配料含有爐石，惟此不影響安全及使用，更無減契約效用，原告不得請求賠償全部拆除重作費用。況原告發現瑕疵已逾民法第498條所定1年期間，且原告主張之修補費用發生於105年6月3日前，卻遲至106年7月方訴請被告泰林公司給付，已逾民法第514條第1項規定之權利行使期間，被告泰林公司得拒絕給付。末被告泰林公司尚未領取之工程款253萬4,899元、保留款155萬3,303元，如原告請求有理由，被告泰林公司以上開債權為抵銷等語。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷五第366-367頁）：㈠、原告向臺中市地政局承攬臺中第13期市地重劃工程第三標工程後，將其中部分項目交由被告永釧工程行施作，兩造並簽訂工程契約（即A契約），約定由被告永釧工程行負責施作整地、土方、道路工程（即A工程），被告泰林公司為被告永釧工程於A契約擔任連帶保證人。㈡、原告向臺中市地政局承攬臺中第13期市地重劃工程第四標工程後，將其中部分項目交由被告泰林公司施作，雙方並簽訂有工程契約（即B契約），約定由被告泰林公司負責施作整地、土方及道路工程（即B工程）。㈢、臺中第13期市地重劃工程第三標工程、第四標工程之監造單位均為內政部土地重劃工程處（見本院卷二第249頁、卷三第19頁）。㈣、被告永釧工程行、泰林公司將級配料運到系爭工程工地時，進行的抽樣檢查，就當時檢驗項目，檢驗結果為合格。㈤、被告泰林公司於B工程使用之級配料為再生級配。㈥、105年11月1日會議紀錄形式上記載，原告以被告無繼續履約能力為由，依契約第18條第1項第8款約定對被告表示終止契約。五、兩造爭執之點（見本院卷五第367-368頁）：㈠、原告是否曾於105年6月1日會議時，拋棄對被告就系爭契約所生之損害賠償請求權？㈡、依系爭契約內容，系爭工程可否使用再生級配？㈢、就A契約： ⒈、被告永釧工程施作A工程時，有無使用含有爐石之再生級配？ ⒉、就A工程，原告刨除、重新施作永釧工程行已施作級配部分，支出費用若干？ ⒊、原告依A契約第11條第6項第1款、特定條款第8條第8項及第12 項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第184條第1項後段，請求被告永釧工程行給付6,862萬4,302元，並依A契約第14條第1項、第18條第5項、公司法第16條規定請求被告鍾雄貴連帶給付，有無理由？ ⒋、就原告主張被告永釧工程行已領取之工程款853萬6,326元，得依民法第494條減少報酬請求權、民法第179條規定，請求被告永釧工程行返還，有無理由？ ⒌、被告永釧工程行抗辯，原告請求之金額應扣除拍賣不動產所獲款項，有無理由？㈣、就B契約： ⒈、就B工程，原告刨除、重新施作被告泰林公司已完成級配部分，支出費用若干？ ⒉、原告依B契約第11條第6項第1款、特定條款第8條第8項及第12 項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第184條第1項後段，請求被告泰林公司給付309萬3,496元，有無理由？ ⒊、就原告主張被告泰林公司已領取之工程款238萬3,942元部分，原告主張得依民法第494條減少報酬請求權、民法第179條規定請求被告泰林公司返還，有無理由？㈤、原告權利行使是否逾瑕疵發見期間？㈥、原告之修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權行使，是否逾民法第514條第1項規定之1年時效？六、本院之判斷：㈠、原告未於105年6月1日會議時，拋棄對被告就系爭契約所生之損害賠償請求權：本件被告抗辯兩造於105年6月1日針對系爭工程使用爐石問題召開會議，結論為被告泰林公司無條件退出工程，且被告泰林公司所承包之中捷工程，需頂讓予原告指定之公司，原告不能對被告永釧工程行、泰林公司求償云云；原告則稱其係於105年7月19日方接獲監造單位通知級配料摻有爐石情事，不可能於105年6月1日就使用爐石問題召開會議，105年6 月1日會議並不存在，原告亦未曾放棄對被告求償等語。經查，原告副總工程師即證人梅世宏證稱：上開2工程是於監造單位發文通知的時候，同時知道兩項工程都有摻雜爐石的情形。就是收到監造單位105年7月19日的函文才知道的。我們在工地會不定期和廠商開會檢討工程進度，就105年6月1 日有無開會及開會內容為何，我不清楚，但是在監造單位發文通知之前，我們不知道級配有摻有爐石的情形。我沒有向被告表示同意不向被告就級配摻有爐石之事求償，並以被告泰林公司承包之中捷工程，須讓予原告指定公司為條件，我沒有得到這個授權，也不可能討論這個事情等語（見本院卷三第579頁）；原告公司工地負責人即證人陳建興證稱：上開2工程是105年7月監造發現級配摻有爐石，在監造發現之前都不知道。監造單位在現場105年7月18日時有先說，之後再發105年7月19日書函，兩造應該是一併知道的。6月的時候不知道有爐石的事情，應該不會有105年6月1日與被告就關於級配摻有爐石之事開會等語明確（見本院卷三第585頁）。足見兩造於監造單位105年7月18日、19日通知及發文前，均不知悉級配粒料摻有爐石的情形。又依監造單位內政部土地重劃工程處中區第二開發隊105年7月19日地工中二字第1057400282號書函：「有關『臺中市第13期市地重劃工程第三標』部分道路工程及4M無遮簷空間所用之碎石級配內含部分爐碴、氧化碴及氧化鐵等不符契約規定材料，請貴公司速依說明辦理…。」、105年8月5日地工中一字第1057300373號函：「主旨：有關『臺中市第13期市地重劃工程第四標』使用碎石級配料含爐碴與契約施工規範應為天然級配粒料規定不符…。說明：一、查旨揭位於區內D07、D08等2處碎石級配粒料有磁性反應，且翻掘後部分有發現不合契約規定之粗粒料…，並於105年7月19日先以1086號事物聯絡單貴公司改善在案…。」等之記載（見本院卷三第第419、423頁），併參內政部土地重劃工程處中區第二開發隊107年5月28日地工中二字第1077400305號函覆本院略以：「旨按於105年7月18日進行道路工程碎石級配滾壓作業時，發現碎石級配材料內摻混爐碴，與契約需求材料不符，本隊遂於105年7月19日以地工中二字第1057400282號書函要求泛亞工程建設股份有限公司…清查並於7日內悉數運離工地，…。」等語（見本院卷二第5 9頁），堪認監造單位係於105年7月18日於施工現場發現系爭工程之級配料中含有爐石，兩造自無可能於105年6月1日就級配料含有爐石及相關損害賠償事宜進行討論。此外，被告並未提出任何關於當日之相關會議記錄供本院審酌，自難認兩造針對爐石問題曾作成原告不予求償之合意。被告抗辯上情，難認可採。㈡、依系爭契約內容，系爭工程不得使用再生級配：原告主張依施工規範第02722章第1.2條、第2.1.1款、第02726章第1.2條等規定，於鋪設道路時，應使用天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之天然級配粒料做為路基底層，不得使用含有爐石之級配料等語；被告則稱依施工規範第02726章級配粒料底層第1.2.2節「天然級配粒料底層」、第1.2.3節「再生級配料」、第1.4.1節「中國國家標準（CNS）…（4）CNS 11827道路用高爐爐渣」、第2.1.2節「再生級配料…。」，本件工程用於道路底層之級配粒料，可採用天然級配粒料或再生級配粒料。若兩造約定不能使用再生級配粒料，則應比照契約施工規範第02231章清除及掘除第4.1.2、4.1.3、4.2.6節之方式，予以標註或刪除，然前開施工規範第02726章，並未將再生級配料刪除，即足證之云云。經查，施工規範第02722章級配粒料基層第1.2節載明：「本章所規定之材料，如契約無特別敘明得採用再生級配粒料時，則以天然級配粒料為限。」（見本院卷二第493頁、卷三第163頁）、同章第2.1.1節載明：「天然級配粒料係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。」（見本院卷二第495頁、卷三第165頁）、第02726章級配粒料底層第1.2節約定：「本章所規定之材料，如契約無特別敘明得採用再生級配粒料時，則以天然級配粒料為限。」（見本院卷二第505頁、卷三第155頁）、同章第2.1.1節約定：「天然級配粒料係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。」（見本院卷二第507頁、卷三第157頁），足徵系爭工程原則上應使用天然級配粒料，例外於兩造另有特約時，始得使用再生級配粒料。又施工規範第02726章級配粒料底層第1.2.2款「天然級配粒料底層」、第1.2.3款「再生級配料」、第1.4.1款「中國國家標準（CNS）…（4）CNS 11827道路用高爐爐渣」、第2.1.2款「再生級配料應符合1.4.4款。」（見本院卷二第505頁、卷三第155頁），固將「天然級配粒料」、「再生級配料」並列，惟觀諸契約文件內容（見本院卷二第233-530頁、卷三第3-288頁），均未見兩造有特別敘明得採用再生級配粒料之約定，被告亦未指明或提出契約得採用再生級配料之相關證明，是依前述施工規範第02726章級配粒料底層第1.2節之約定，本件自應使用天然級配粒料施作，非謂被告得自由選擇天然級配粒料或再生級配粒料甚明，被告上開抗辯，自無可採。㈢、就A契約部分： ⒈、被告永釧工程施作A工程時，有使用含有爐石之再生級配：經查，內政部土地重劃工程處中區第二開發隊於107年5月25日地工中二字第1077400305號書函意旨略以：「旨案於105 年7月18日進行道路工程碎石級配滾壓作業時，發現碎石級配材料內摻混爐碴，與契約需求材料不符，本隊於105年7月19日以地工中二字第1057400282號書函要求泛亞工程建設股份有限公司…清查並於7日內悉數運離工地…。」等語（見本院卷二第59頁），證人鄭吉良則證稱：於105年11月1日會議中，當時情形很明朗，被告有承認級配摻有爐石。105年8月1日會議我沒有參加，但是我知道有該協議內容，當時是已經知道有爐石事件，被告開始配合刨除道路的作業，刨除後需要有新的級配來鋪設，此時，是由原告代向永日昌公司採購合格的級配，供給被告鋪設。後來在刨除時，是將被告施作的範圍全數刨除，包括道路坵塊綠美化工程的部分全部都刨除等語（見本院卷三第574頁）；證人梅世宏證稱：105年11月1日會議中，被告有無承認其提供之級配摻有爐石，我沒有明確的印象，但級配摻有爐石是事實，被告在歷來的討論中都沒有否認。後來級配原料改由原告代為採購，是監造通知有爐石事件之後，需要採購新的天然級配，才改成由原告代為採購等語（見本院卷三第580頁），並有記載「永釧工程行供應三標、泰林砂石有限公司供應四標天然級配料第一類B型，因類料源不足，永釧/泰林同意由泛亞代向永日昌企業有限公司採購供永釧/泰林施工舖設工程」等語之兩造105年8月1日會議記錄存卷可憑（見本院卷一第389頁）。在在足徵監造單位於105年7月18日發現級配料摻有爐石前，A 工程之級配料均係由被告永釧工程行自行購買運入現場施作，被告永釧工程行抗辯其使用之級配材料105年5月後由原告自購，此部分原告不能請求賠償云云，自無可取。 ⒉、又因級配料含有爐石，被告永釧工程行已完成之級配料鋪設工作，嗣後已全數刨除重做，況被告永釧工程行於監造單位發現級配料含有爐石成分期間，從未否認、甚至已承認其所購置之級配料含有爐石成分，是被告永釧工程行於105年7月19日已施作之級配料鋪設工程所使用級配粒料，均屬含有爐石之再生級配料，堪可認定。至被告永釧工程行抗辯購買之級配材料，均先經業主及原告會同抽驗並檢驗合格，可見使用之級配材料並無瑕疵云，然A工程就進場材料之抽驗項目，並不包括級配是否含有爐石乙節，有原告公司材料設備檢驗表、慶聯工程顧問股份有限公司台中實驗室試驗報告附卷可稽（見本院卷一第383-388頁）。被告永釧工程行執此辯以級配未含爐石云云，自非有理。 ⒊、A工程經被告永釧工程行已施作級配部分，原告刨除、重新施作所支出之費用，兩造於訴訟中合意為2,724萬5,097元：本件原告固起訴主張因A工程刨除、重新施作而支出7,464萬9,475元，惟本件嗣經本院囑託臺灣土木技師公會鑑定後，兩造已合意就A工程刨除、重新施作之費用以2,724萬5,097 元計算（見本院卷六第335頁、第347頁、第353頁），此部分事實，洵堪認定。 ⒋、原告依A契約第11條第6項第1款約定，得請求被告永釧工程行給付2,121萬9,924元： ⑴、按A契約第11條第6項第1款約定：「乙方有下列情事者，甲方得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內扣除，直至清償完畢為止，仍不足者甲方亦可從各種保證中逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方於必要時加計(最多10%)工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善，或雖經改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行派工或另行發包交由他廠商修繕，該費用由乙方負責。」（見本院卷一第85頁），是被告永釧工程行施作之工作倘有瑕疵，經業主或原告通知限期改善，未於限期內改善，或雖經改善無法補正瑕疵時，原告得自行派工或另行發包交由他人修繕，所需費用由被告永釧工程行負責。經查，被告永釧工程行使用之級配料含有爐石等成分，不符合契約應使用天然級配料之約定，業如前述，足認其施作之A工程有瑕疵，被告空言抗辯級配粒料含有爐石不影響安全及使用、無減契約效用云云，未據立證以實其說，本院難予採認。又證人鄭吉良證稱：有依契約第11條第6項第1款通知被告限期改善，被告剛開始都有配合等語（見本院卷三第573頁）；證人梅世宏證稱：監造有給我們要求改善的時間，我們會依照監造的要求，來要求被告限期改善，就算監造沒有期限，但因為這不是可以展延工期的正當理由，所以我們自己也會限期要求被告改善等語（見本院卷三第580頁），堪認原告確有催告被告永釧工程行修補瑕疵。另證人梅世宏證稱：爐石事件發生後，原告要求被告清運級配，被告初期的時候有配合，但很短暫，因為被告的財力不足，無法進行大規模的清運，並按照進度完成工程等語(見本院卷三第584頁)，可徵被告永釧工程行受催告後雖有進場修補，然未修補完成，則原告自行派工修繕A工程並支出前揭費用2,724萬5,097元，自得依約請求被告永釧工程行賠償。 ⑵、按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。查被告依A契約第11條第6項第1款約定，對原告負有2,724萬5,097元之損害賠償債務，已如前述。至被告永釧工程行抗辯原告亦對其負有給付A工程承攬報酬之債務602萬5,173元，應為抵銷等語（見本院卷六第347頁），既為原告所不爭（見本院卷六第361頁），依上開規定，原告得請求被告永釧工程行給付之金額，於抵銷後為2,121萬9,924元【計算式：2,724萬5,097元－602萬5,173元＝2,121萬9,924元】。 ⑶、又本院已就原告依A契約第11條第6項第1款約定，為其有利之判決如上，有關原告另主張依特定條款第8條第8項及第12項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第494條、民法第179條、第184條第1項後段請求部分，本院自無論駁之必要。 ⒌、原告得請求之金額應扣除拍賣程序所獲款項，扣除後尚得請求2,102萬1,687元： ⑴、按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之。經查，A契約第7條第1項約定：「履約保證：乙方應於簽訂本契約時，提出相當契約總價百分之10之同額擔保作為履約保證。1.如乙方有違約情事或無力完成工程時，甲方得不經任何法律程序逕行動用該項履約保證金之全部或一部，以維持工程進行或彌補損害或損失，乙方不得異議。」(見本院卷一第109-110頁)；特定條款第5條第2項第2款約定：「乙方如經甲方認定有不履行契約，或無力如期完成契約，或品質不符合規範等違約情事，甲方得沒收履約保證金並依約、依法主張權利，乙方不得異議」等語（見本院卷一第392頁）。足見被告永釧工程行提出之履約保證本票係擔保A工程之履行，倘被告永釧工程行違約或無力履約，原告得就其損害自履約保證本票取償，是原告由上開履約保證本票獲償之金額，應視為被告已盡損害賠償責任之金額無疑。 ⑵、本件被告永釧工程行確有上述違約、經催告後無法補正瑕疵之情，堪認被告永釧工程行無力完成契約。經原告沒收履約保證本票據以聲請強制執行，並於臺灣彰化地方法院106年度司執助字第15號執行事件參與分配，扣除執行費5萬5,696元、聲請程序費用54元後，原告實際受償19萬8,237元等情，有臺灣彰化地方法院函文及分配表為憑(見本院卷一第399-406頁)，足認原告就A工程所受之損害，於該次強制執行程序中受償19萬8,237元，被告永釧工程行抗辯應再扣除此部分金額，洵屬有據。經扣除後，原告本件得請求之金額計為2,102萬1,687元【計算式：2,121萬9,924元－19萬8,237元＝2 ,102萬1,687元】。 ⒍、被告鍾雄貴應依公司法第16條規定與被告永釧工程行連帶負責：按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。公司法第16條定有明文。經查，A契約第14條約定：「連帶保證：乙方應於簽訂本契約時，自行覓妥與乙方經營相同業務之殷實廠商乙家為連帶保證人。」(見本院卷一第113頁)，參A契約末連帶保證人欄係由被告泰林公司及其法定代理人被告鍾貴雄用印( 見本院卷一第92頁)，足徵被告泰林公司確係A工程之連帶保證廠商。惟依被告泰林公司之章程(見本院卷一第287至289 頁)，並無任何關於得為保證之事項，揆諸上開法條，原告主張應由被告泰林公司之法定代理人即被告鍾貴雄就A契約之債務自負連帶保證責任此節，應屬有據。㈣、就B契約： ⒈、B工程經被告泰林公司已施作級配部分，原告刨除、重新施作所支出之費用，兩造於訴訟中合意計為532萬8,276元：本件原告固起訴主張因B工程刨除、重新施作而支出718萬1,698元，惟本件嗣經本院囑託臺灣土木技師公會鑑定後，兩造已合意就B工程刨除、重新施作之費用以532萬8,276元計算（見本院卷六第335頁、第353頁），此部分事實，洵堪認定。 ⒉、原告依B契約第11條第6項第1款約定，得請求被告泰林公司給付124萬74元： ⑴、按B契約第11條第6項第1款約定：「乙方有下列情事者，甲方得由當期應領得之工程款內，扣除甲方代工、代墊、監督代款或致甲方受有損害等之各種款項，不足者由其他工程款內扣除，直至清償完畢為止，仍不足者甲方亦可從各種保證中逕行兌領補足之，乙方不得異議，甲方於必要時加計(最多10%)工程管理費，並扣除之。1.有瑕疵之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善，或雖經改善仍無法補正瑕疵時，甲方得自行派工或另行發包交由他廠商修繕，該費用由乙方負責。」（見本院卷一第111頁），是被告泰林公司完成之工作倘有瑕疵，經業主或原告通知限期改善，被告泰林公司行未於限期內改善，或雖經改善無法補正瑕疵時，原告得自行派工或另行發包交由他人修繕，所需費用由被告泰林公司負責。 ⑵、經查，被告泰林公司就B工程使用之級配料為再生級配，為兩造不爭之事實（見不爭執事項第5點），堪認被告泰林公司施作之B工程確有瑕疵。又依證人鄭吉良、梅世宏之前揭證述，原告確曾催告被告泰林公司修補瑕疵，被告泰林公司受催告後雖有進場修補，然未修補完成，亦詳述如前，原告因而自行僱工修補並支出之前揭費用532萬8,276元，自得請求被告泰林公司賠償。至被告泰林公司抗辯原告亦對其負有給付B工程承攬報酬之債務408萬8,202元，應為抵銷等語（見本院卷六第353頁），為原告所不爭（見本院卷六第361頁），依上開規定，原告本件得請求被告泰林公司給付之金額，於抵銷後為124萬74元【計算式：532萬8,276元－408萬8,202 元＝124萬74元】。 ⑶、又本院已就原告依B契約第11條第6項第1款約定，為其有利之判決如上，有關原告另主張依特定條款第8條第8項及第12項、民法第227條第2項、第493條第2項、第495條第1項、第494條、民法第179條、第184條第1項後段請求部分，本院自無論駁之必要。㈤、原告發現瑕疵並未罹於瑕疵發見期間： ⒈、按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。民法第498條、第501條分別定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，此即承攬人瑕疵擔保責任之規定。而承攬工作物瑕疵之發現期間，本應視工作物之性質及承攬人是否惡意等情形，各依民法第498條至第500條規定以為斷，該瑕疵發現期間應具有保固期間之意義。至於承攬實務，常見定作人使用所謂之「保固條款」，以補充或變更瑕疵擔保責任，特別是瑕疵發現期間之規定；當事人如於承攬契約約定較長期間之保固條款時，保固期間之約定即有默示延長該發現瑕疵期間的作用（民法第501條參照）；蓋承攬人對其完成之工作與定作人約定保固期間時，其交付之工作，在保固期間內自不應有不符合約定品質的情形，亦即不得有瑕疵，否則應負瑕疵擔保責任，以符保固之意旨。 ⒉、經查，系爭契約第11條第2款均約定：「當期工程款經甲方核可後，支付該核付金額金額之90％，其餘10％為保留款，於工程完工、驗收合格，辦理接管及結算完成，乙方並辦妥本契約第七條第二項保固保證及保固切結書後，由甲方無息給付。」、第21條第1項約定：「本工程自經甲方驗收合格接管（含甲方業主）之日起由乙方保固五年（或另詳特定條款）」（見本院卷一第85、89、111、115頁），足認系爭工程原則上需於完工並驗收合格後，起算瑕疵發見期間，且該期間已經兩造合意延長為5年。惟105年11月1日會議紀錄形式上記載，原告以被告無繼續履約能力為由，依契約第18條第1 項第8款約定對被告表示終止契約一情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第6點），則系爭契約經原告終止，被告永釧工程行、泰林公司應將工程交付原告，並自此交付日起算瑕疵發見期間5年。而原告係於105年7月18日經內政部土地重劃工程處中區第二開發隊之監造人員於工地現場通知，而知悉系爭工程使用之級配料不符契約約定一情，業據證人陳建興證述如前，堪認原告於終止契約前已發現瑕疵，自無逾期間而遲未發見瑕疵可言。被告所辯，尚無足採。㈥、原告之權利行使未逾民法第514條第1項規定之1年時效：按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第514條第1項定有明文。經查，本件原告係於105年7月18日經內政部土地重劃工程處中區第二開發隊之監造人員於工地現場通知，而知悉系爭工程使用之級配料不符契約約定一情，前已敘明，而原告係於106年6月26日向南投地院聲請核發支付命令，請求被告依契約及民法規定賠償原告之損害此節，有原告聲請支付命令狀上所蓋該法院收狀戳章可稽（見南投地院卷第8頁），顯見原告權利行使未逾民法第514條第1項規定之1年期間甚明。被告所辯，難謂有理。七、綜上所述，原告依A契約第11條第6項第1款約定、公司法第16條規定，請求被告永釧工程行及被告鍾貴雄連帶給付2,102萬1,687元，及自支付命令送達翌日即106年7月19日（見南投地院卷第92、94頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依B契約第11條第6項第1款約定，請求被告泰林公司給付124萬74元，及自支付命令送達翌日即106年7月19日起（見南投地院卷第94、95頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均聲請供擔保准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　110 　年　 11　　月　　26　　日工程法庭法官蔡牧容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　26　　日書記官周芳安

臺灣臺北地方法院107年度建字第52號

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