臺灣臺北地方法院107年度訴字第4697號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第4697號

原告

禾陽整合行銷有限公司

法定代理人

鄧詠劭

訴訟代理人

謝孟馨律師

複代理人

黃宗哲律師

複代理人

陳信福

被告

上善亞設洋行有限公司

被告

兼 法 定

代理人

李善篤

被告

李善真

共同訴訟代理人

蘇奕全律師

上列當事人間返還借款事件，本院於民國108年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於民國107年11月26日起訴時訴之聲明為：

一、被告應連帶清償原告借款計新臺幣（下同）2,554,874元整，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利息5％計算之利息；二、如受有利判決，原告願供擔保，請鈞院准予宣告假執行（本院卷第4頁）。嗣於108年5月21日具狀變更聲明為：一、被告應連帶給付原告5,945,594元，及自107年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

二、願供擔保請求准予假執行（本院卷第115頁）。核原告所為上開聲明之變更，請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告上善亞設洋行有限公司（下稱上善公司）積欠原告大筆貨款與多筆借款（下稱上開貨款及借款）無力償還，遂要求原告緩期及分期清償上開貨款及借款，原告為保全債權，迫於無奈下遂同意借錢2,965,169元（下稱系爭借款）予上善公司清償上開貨款及借款，上善公司即於107年7月17日邀同被告李善篤、李善真為連帶保證人，與原告就上開貨款及借款簽訂借款協議書（下稱系爭協議書），上善公司當場先清償410,295元，其餘欠款2,554,874元則讓上善公司分6期清償，兩造簽立系爭協議書之目的係為了借新還舊，即為債之更改；原告並未將系爭借款未交付予被告等人，而係依約沖抵上善公司前所積欠之貨款與借款，否則於107年7月17日簽訂借款協議書時，上善公司及李善篤均已無資力，尚且積欠原告上開貨款與借款，原告向其等索討都來不及，怎會再拿出系爭借款借給上善公司，此亦為系爭協議書第1條記載：「乙方（即上善公司）承認積欠2,965,169元」之緣由。系爭協議書第2條約定上善公司應自107年7月起至同年12月止，分6個月，於每月30號前清償借款本金425,814元；系爭協議書第3條約定如有一期未依限給付，債務視為全部到期，原告有權請求全部清償。詎上善公司自首期即107年7月30日起即未依約清償本金425,814元，迄今仍有3,029,625元債務未清償，原告屢屢追討，然上善公司仍未還款，其應付遲延責任，是上善公司除應返還本金3,029,625元外，並依系爭協議書第4條約定另給付原告3,029,625元之懲罰性違約金、律師費6萬元、裁判費26,344元，扣除其已清償之20萬元，共應給付原告5,945,594元。爰依系爭協議書第2條、第3條、第4條之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告5,945,594元，及自107年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請求准予假執行。

二、被告則以：因上善公司借款信用良好，準時清償，又是原告合作多年之客戶，訴外人鄧詠劭即原告公司之負責人於107年6月見被告上善公司周轉困難，提議幫忙李善篤向第三人融資300萬元，為期三個月；後鄧詠劭表示第三人稱需原告擔保才同意融資，而原告公司之股東要求上善公司先將積欠之貨款及借款加計利息共3,029,625元簽訂系爭協議書，並要求李善篤另外提供1位連帶保證人，保證若第三人不同意融資借貸，系爭協議書即無效，連帶保證人亦無需負連帶保證責任，原告將另與上善公司簽定償還協定，並由被告李善篤負連帶保證責任，李善篤遂請求親大姊即李善真，於108年7月17日簽訂系爭協議書。一週後鄧詠劭告知第三人無借貸意願，而系爭協議書屬要物契約，原告並未交付系爭借款予上善公司，依民法第474條第1項規定，兩造間並未成立消費借貸契約，是系爭協議書無效，李善真無需負連帶保證責任，且原告主張系爭協議書為債之更改顯屬無據；而鄧詠劭及其委任法務即訴外人蔡佳媛皆以原告公司之股東不同意為由拒絕撤銷系爭協議書，另要求上善公司釋出善意，才願繼續協商，因此李善真代李善篤支付20萬元予原告，由蔡佳媛代原告收受。又原告未履行要幫被告借款之條件，條件未成就，因此無懲罰性違約金之問題；即便系爭協議書成立，亦是原告違約在先而未借款予被告，被告此次案件之訴訟費用、律師費應由原告負擔；倘若本院認有違約金之適用，原告請求過高，應予酌減。再者，原告對被告提起本案訴訟，又利用非訟程序向被告聲請強制執行，倘若原告真有債權，何需於非訟程序執行時，又提起本件訴訟？原告之行為不合常理，顯係利用訴訟程序施壓被告，顯係違反依民法第148條之規定，而屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如獲不利判決，請准宣告願供擔保，請准免為假執行。

三、得心證之理由：

㈠原告主張兩造簽立系爭協議書屬於債之更改，是否有理？

⒈按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。又清償債務而對於債權人負擔新債務，有使舊債務消滅之合意者，該項合意即為民法第320條規定之「當事人另有意思表示」，此乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約，稱之為更改；所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約；新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅；後者，成立新債務，消滅舊債務；債之當事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更，此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同（最高法院75年度台上字第1107號、79年度台上字第1618、2345號、85年度台上字第441號裁判意旨參照）。準此，債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即成立新債關係而消滅舊債關係，以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟上意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。

⒉經查，李善篤自陳其於107年7月3日寄發電子郵件（下稱系爭電子郵件）予原告，系爭電子郵件之標題為借款協議書，郵件內容之金額為其所計算（本院卷第164頁反面），系爭電子郵件記載：「借款明細如下：支票總金額1,807,872元整、6月15日借款350,000元整、3月份貨款196,216元整、4月份貨款427,002元整、商化貨款214,079元整，利息合計64,456元整（利息只有收支票1,807,872的部分），共計3,029,625元整。」（本院卷第111頁，就借款明細各項目下合稱系爭欠款），而兩造於107年7月17日簽立之系爭協議書第1條記載：「乙方（即上善公司）承認積欠甲方（即原告）2,965,169元整，乙方於簽立本協議同時開立西元2018年12月30日到期，面額3,029,625元整（本金加利息）之本票予甲方作為擔保。」（本院卷第7頁），是系爭電子郵件上借款總和與本票面額一致，均為3,029,625元，可徵李善篤與原告係先以電子郵件確認金額後，兩造才簽立系爭協議書。又系爭欠款應為3,059,625元【計算式：1,807,872元＋350,000元＋196,216元＋427,002元＋214,079元＋64,456元＝3,059,625元】，然李善篤計算錯誤為3,029,625元，而兩造亦同意以3,029,625元作為系爭協議書上作為擔保之本票金額，此經原告當庭確認無誤（本院卷第159頁反面），且本票金額扣除系爭電子郵件利息金額後為2,965,169元【計算式：3,029,625元－64,456元＝2,965,169元】，亦與系爭協議書第1條所載上善公司積欠原告2,965,169元相符一致，可認兩造已將系爭欠款更改為系爭借款，且系爭借款之金額低於系爭欠款，上善公司因此增加一連帶保證人即李善真，顯已變更系爭欠款之重要要素，依一般交易觀念，兩造顯有意消滅系爭欠款之舊債務而由被告3人負擔系爭借款之新債務，已失債之同一性，揆諸首揭說明，應認係債之更改，即原告與上善公司間系爭欠款之債權債務關係消滅，而與被告3人成立系爭借款之新債權債務關係。

⒊至被告3人辯稱鄧詠劭提議幫忙李善篤向第三人融資300萬元，嗣表示第三人稱需原告擔保才同意融資，鄧詠劭又稱原告公司之股東要求先將積欠之系爭欠款加計利息共3,029,625元簽訂系爭協議書，並要求李善篤另外提供1位連帶保證人，並保證若第三人不同意融資借貸，系爭協議書即無效，一週後鄧詠劭告知第三人無借貸意願，是系爭協議書無效，李善真無需負連帶保證責任云云；惟被告3人未就此舉證以實其說，是否如渠等所辯系爭協議書附有第三人同意融資之生效要件，仍有疑義，又系爭協議書上僅記載上善公司積欠原告金額、分期清償之方式、違約條款等條款（本院卷第7頁），並無被告3人所辯附有生效要件之相關字樣，況且系爭借款2,965,169元並非小數額，一般人就此金額簽立文件時，必然會小心謹慎，李善篤前亦以系爭電子郵件與原告討論，即已清楚系爭協議書之內容，並非原告臨時提出給被告3人簽立，致被告3人不及審閱而疏漏未將生效要件列入，倘若真有被告3人所辯向第三人融資之事，被告3人理當會要求將之記載於系爭協議書上，或於系爭協議書上記載第三人同意融資為生效要件，然系爭協議書均無此相關之記載，是被告3人所辯，委無足採。

㈡被告3人辯稱系爭協議書屬要物契約，原告並未交付系爭借款予上善公司，則系爭協議無效；原告則主張其未將系爭借款未交付予被告3人，係依約沖抵上善公司前所積欠之貨款與借款，並提出轉帳傳票為證（本院卷第58、59、65、66頁）。茲分析如下：

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上第2722號裁判要旨參照）。

⒉經查，原告雖主張未交付系爭借款係「依約沖抵上善公司前所積欠之貨款與借款」，然其未就該約定為舉證，而系爭協議書上亦無此記載，是本院無法認定兩造間存有原告所主張沖抵之約定。又原告所據之轉帳傳票製作日期為107年7月5日，而系爭協議書為107年7月17日簽立，原告如何在系爭協議書簽立前即先行沖銷上善公司前所積欠之貨款與借款，令人疑惑。且轉帳傳票上會計分錄記載「借方金額：上善亞設（即上善公司）106年9月12日97,829元、上善亞設106年9月12日289,104元、上善亞設106年9月30日317,388元、上善亞設106年9月30日8,062元、上善亞設106年11月9日243,102元、上善亞設106年11月9日35,897元、上善亞設106年11月29日139,732元、上善亞設107年1月3日79,118元、上善亞設107年2月12日173,818元、上善亞設107年3月12日83,922元、上善亞設107年4月12日105,899元、上善亞設107年4月12日90,317元、上善亞設107年4月27日214,079元、上善亞設107年5月17日134,162元、上善亞設107年5月17日292,840元，合計2,305,269元。貸方金額：沖上期-上善亞1,131,114元、沖1月3日-002上善亞設79,118元、沖2月12日-002上善亞設173,818元、沖3月12日-002上善亞設83,922、沖4月12日-002上善亞設105,899元、沖4月12日-003上善亞設90,317元、沖4月27日-004上善亞設214,079元、沖5月17日-004上善亞設134,162元、沖5月17日-005上善亞設292,840元，合計2,305,269元。」，是最終原告沖銷2,305,269元，倘若原告所述系爭借款用以沖銷上善公司前所積欠之貨款與借款乙節為真，則原告沖銷2,305,269元後，亦應交付系爭借款所餘659,900元【計算式：2,965,169元－2,305,269元＝659,900元】予上善公司，原告未交付659,900元，即不符合消費借貸係要物契約之要件。

四、綜上所述，原告未舉證證明兩造間之消費借貸契約存在，是原告依系爭協議書第2條、第3條、第4條之約定，請求被告3人連帶給付5,945,594元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。