臺灣臺北地方法院民事判決

原告

何恭熾

訴訟代理人

黃福雄律師

訴訟代理人

陳怡凱律師（民國111年3月10日具狀解除委任）

複代理人

洪郁棻律師

複代理人

陳政熙律師

複代理人

謝承運律師

被告

維多生技有限公司

法定代理人

陳幀辰

訴訟代理人

陳俊傑律師

被告

林賀典

訴訟代理人

張志朋律師

複代理人

陳緒承律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按多數有共同利益之人，不合於前條第3 項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項定有明文。又選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言（最高法院76年度台再字第6 號、87年度台上字第2917號裁判參照）。經查，本件原告主張其與何育芳、滿人豪、滿丞曦、滿承昀分別為何詩怡之父、母、夫、女、子，被告等人不法行為造成何詩怡死亡，致其等受有損害，堪認其等係屬多數有共同利益之人，則何育芳、滿人豪、滿丞曦、滿承昀選定原告為被選定人，為各該選定人及被選定人全體起訴，並出具訴訟實施權授權書為憑（見本院107年度北司醫調字第31號卷【下稱調字卷】第11至14頁），核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見調字卷第2頁），嗣於民國111年2月8日將聲明變更為：被告應連帶給付原告及附表編號2至5所示之選定人如附表請求金額欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第291至292頁），核其聲明之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠何詩怡於105年10月19日至杏立博全診所（下稱博全診所）接受聚焦超音波減脂、電波拉皮之療程（下稱系爭療程），由訴外人陳思帆擔任主治醫師、胡耿華擔任麻醉醫師、鍾思嘉擔任跟診護理師。又系爭療程為「非侵入式」、「非手術性」之療程，依醫療常規本無施行麻醉之必要，胡耿華仍以高風險之靜脈注射全身麻醉方式於博全診所為何詩怡施行系爭療程，已有未盡注意義務之情事。且胡耿華為麻醉專科醫師，明知麻醉藥物具有呼吸抑制等副作用，倘施行全身麻醉，應於具有充分監測暨生命維護設備之場所為之，然博全診所並無聘僱專職之麻醉醫師，胡耿華係因博全診所向被告維多生技有限公司（下稱維多公司）請託，始由被告維多公司指派前往執行麻醉業務，是胡耿華明知診所內並無施行麻醉時所必要之生命監測及急救設備，亦無專職之監測與救護人員，自不應於診所內以全身麻醉方式施行醫療行為，其疏於注意，逕於博全診所為何詩怡施行全身麻醉，與醫療常規不符。另何詩怡於系爭療程進行期間，血氧飽和度之探測數值持續降低，於「88％至94％」之異常值擺盪長達2小時，且出現嘴唇顏色發白、膚色有異、呼吸道一再發出異聲、心跳異常偏低等諸多異狀，惟胡耿華逕自猜測何詩怡數值偏低係因其手指戴有水晶指甲所致，疏未採取其他措施以確認其血氧飽和度，亦未進行相應之急救、轉診措施以改善其缺氧狀況，顯與醫療常規不符，而有違反注意義務之情事。

㈡又系爭療程於當日下午5時45分結束後，何詩怡仍昏迷不醒，惟胡耿華仍未對何詩怡為任何急救、轉診之處置以挽救其生命，顯有未盡轉診義務之情事。復經診所護理人員將何詩怡異狀向上呈報至診所執行長黃博健後，黃博健竟未下達轉診命令，反要求被告維多公司派遣其他麻醉醫師即被告乙○○到場支援，任憑搶救黃金時間流逝。至當日晚間約7時30分，黃博健與被告乙○○始陸續抵達博全診所，此時胡耿華及被告乙○○已可察知何詩怡之生命徵候處於異常，竟未立即為何詩怡實行插管等挽救生命之積極處置，亦未將其轉送至急救人力、設備充足之其他醫療院所，拖延至當日晚間8時45分始為何詩怡進行插管，並通知救護人員將其轉送至臺大醫院進行急救，足證胡耿華及被告乙○○怠於履行救護義務及轉診義務，嚴重違反醫療常規。嗣何詩怡於當日晚間9時11分送至臺大醫院時，瞳孔對光線已幾無反應，眼頭反射消失，腦部出現腫脹，且體內乳酸數值高達6.56，可知何詩怡腦部於送抵臺大醫院前已因缺氧而嚴重損害，雖經臺大醫院加護病房搶救，惟因何詩怡腦幹受損過於嚴重，於105年11月8日死亡。

㈢胡耿華及被告乙○○未盡其必要之注意義務、救護義務與轉診義務，且實施不符常規之醫療行為，致何詩怡死亡，造成滿丞曦、滿丞昀天倫夢碎，年幼失怙，精神上所受之痛苦無以復加，而滿人豪痛失髮妻，生活頓失重心，精神上感受莫大痛楚，且原告及何育芳驟然喪女，白髮人送黑髮人，所受痛苦至深且鉅，故依法分別請求精神慰撫金各300萬元，共1,500萬元。又胡耿華及被告乙○○均係依被告維多公司之指示前往博全診所執行麻醉業務，被告維多公司再依工作時間長短對其等給付薪資，足認胡耿華及被告乙○○有受被告維多公司監督之事實，被告維多公司應依民法第188條第1項規定與胡耿華、被告乙○○連帶負損害賠償責任。為此，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第194條、第195條第3項準用第1項、醫療法第73條第1項、第82條規定，一部請求被告連帶給付原告、何育芳、滿人豪、滿丞曦、滿承昀精神慰撫金各200萬元。並聲明：⒈被告應連帶給付原告及附表編號2至5所示之選定人如附表請求金額欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告維多公司則以：被告維多公司主要業務範圍為販售靜脈麻醉相關醫療器材與藥劑，及TCI舒眠麻醉系統、TCI清醒止痛系統、TIVA全身麻醉專用呼吸器設備出租，以及診所麻醉醫師免費安排服務，胡耿華與被告乙○○均從未與被告維多公司成立任何僱傭契約或勞動契約，其等並非於被告維多公司上班，係分別擔任臺北榮民總醫院麻醉部主治醫師及新北市聯合醫院麻醉科主治醫師，不受被告維多公司指揮監督，亦未受領維多公司薪資報酬，難認胡耿華及被告乙○○與被告維多公司存有僱傭契約，故被告維多公司不負僱傭人連帶賠償責任。又被告乙○○於案發當日臨時前來博全診所乃應該診所執行長黃博健友情邀請前來協助，客觀上既非執行麻醉醫師職務，亦非應被告維多公司指揮監督前來執行職務，與被告維多公司間僱傭關係存否無涉，被告維多公司不負連帶損害賠償責任。另胡耿華、被告乙○○與博全診所間之麻醉服務行為，雖係被告維多公司介紹前往，惟其等間之服務報酬均係博全診所支付，並非被告維多公司支付，被告維多公司僅向所介紹之醫師按個案收取每件2,000元不等之介紹費，且麻醉醫師承接與否，均由麻醉醫師自行視個人意願及行程安排而定，被告維多公司並無指揮監督權限，是被告維多公司與胡耿華、被告乙○○間並無勞動派遣關係，至多僅屬居間關係。況胡耿華、被告乙○○於本案中進行麻醉服務時，均係在博全診所為之，顯未有為被告維多公司服勞務及受指揮監督之客觀事實，無從認定胡耿華、被告乙○○為被告維多公司之受僱人，原告主張被告公司應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，顯無理由。此外，被告維多公司就所推薦之胡耿華及被告乙○○均係領有麻醉專科醫師證書之執業醫師，且其等服務之博全診所亦為合法登記之醫療診所，縱被告維多公司應負僱用人責任，惟被告維多公司就選任及監督其等醫師職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，被告維多公司不負損害賠償責任。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被告乙○○則以：被告乙○○為麻醉專科醫師，與博全診所執行長黃博健為好友，先前曾於博全診所為個案合作手術麻醉業務。嗣被告乙○○於105年10月19日傍晩接獲博全診所店經理電話，表示因診所內有手術病患尚未甦醒，黃博健請被告乙○○若有空的話，撥冗至現場協助，被告乙○○雖非該手術麻醉醫師，基於與黃博健交情，於當日晚上7時30分左右至博全診所手術現場瞭解狀況，惟不因此成為手術麻醉醫師，且手術現場係由手術主治醫師及麻醉醫師主導及負責，被告乙○○並未對何詩怡為任何醫療或診斷行為，難認有任何違反醫療常規之行為，故原告之主張顯不可採。又臺灣麻醉醫學會及臺灣急診醫學會之鑑定，係原告107年8月6日於本院107年度醫字第9號案件（下稱另案事件）聲請，被告乙○○並非另案之當事人，無從提出任何答辯及訴訟資料，更無法對鑑定事項表示意見，故該鑑定內容顯非合法證據，應不具證據能力。另臺灣麻醉醫學會鑑定結果並未認定被告乙○○有任何醫療疏失，且被告乙○○並未為任何醫療行為，而臺灣急診醫學會鑑定意見並未具體認定被告乙○○係醫療團隊之一員，亦未認定被告乙○○有任何醫療疏失。此外，衛生福利部醫事審議委員會第0000000000號鑑定書認定被告乙○○並未違反醫療常規，足證原告之請求為無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第322頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠何詩怡於105 年10月19日至博全診所接受系爭療程，由訴外人陳思帆擔任主治醫師、胡耿華擔任麻醉醫師、鍾思嘉擔任跟診護理師，並由胡耿華以靜脈注射全身麻醉方式在博全診所為何詩怡施行系爭療程之麻醉醫療行為。

㈡系爭療程於105 年10月19日下午5 時45分結束，因何詩怡未清醒，診所護理人員即將此情告知診所執行長即訴外人黃博健，於同日晚間約7 時30分許，黃博健與被告乙○○陸續至博全診所，該診所並於當日晚間8 時45分為何詩怡進行插管，及通知救護人員將其轉送至臺大醫院進行急救，待何詩怡於當日晚間9 時11分送至臺大醫院時，呈現瞳孔對光線已幾無反應，眼頭反射消失，腦部出現腫脹，體內乳酸數值高達6.56等狀況，嗣於105 年11月8 日死亡。

五、得心證之理由：原告主張被告維多公司指示胡耿華及被告乙○○前往博全診所執行麻醉業務，胡耿華及被告乙○○未盡其必要之注意義務、救護義務與轉診義務，且實施不符常規之醫療行為，致何詩怡死亡，並使其受有損害等情，爰依法請求被告賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告乙○○對何詩怡之行為有違反醫療常規，且被告乙○○、胡耿華均受被告維多公司之指示及監督至博全診所執行業務等節，既經被告所否認，依據前揭說明，即應由原告就有利於己之事實，負舉證責任。

㈡被告乙○○有無對何詩怡為醫療行為部分：

⒈按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之規定並不適用（最高法院98年度台上字第1868號、103年度台上字第1985號裁判意旨參照）。又按何謂醫療行為，醫師法及醫療法雖均未為立法解釋，然參以醫師法第12條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年月日、性別、住址、職業、病名、診斷及治療情形，同法第11條亦規定醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑等規定。可知凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺、保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方用藥等行為全部或一部之總稱為醫療行為，是醫療行為應指「診斷」、「診察」、「治療」、「處方用藥」之行為而言。

⒉關於何詩怡在博全診所接受系爭療程之相關程序，被告乙○○所參與之部分及過程等節，觀諸證人即系爭療程之主治醫師陳思帆於本院證述：系爭療程施作現場，有其、胡耿華醫師及鍾思嘉護理師在場。其不認識被告乙○○，在系爭療程做完後即下午5時45分許，其與胡耿華在等何詩怡甦醒，胡耿華有表示何詩怡甦醒比較慢，請其先去樓下之其他門診，由胡耿華觀察何詩怡狀況，其在這段時間來回於門診與何詩怡病房處，其約於晚間7時多回到何詩怡病房，即看到黃博健與被告乙○○在何詩怡病房，並在現場討論，當時何詩怡血壓、心跳及血氧都在正常範圍，胡耿華表示有些病人麻醉後3、4小時醒來很常見，被告乙○○沒有發表什麼特別意見，胡耿華有強調自己可以處理這件事，最後胡耿華與黃博健還是決定要將何詩怡送醫院，且由黃博健選擇送至臺大醫院，但其不知悉被告乙○○為何會在現場，也不知悉為何要叫被告乙○○到場，當場也沒有人向其說明原因等語（見本院卷一第336至341頁）；證人即前博全診所店經理丙○○於本院證述：其因博全診所與被告維多公司有配合關係而認識被告乙○○。其係經護理師鍾思嘉告知何詩怡於系爭療程結束後出現恢復清醒比較慢之狀況，其遂將此情告知博全診所執行長黃博健，黃博健即要其打電話給被告乙○○，請被告乙○○過來看一下狀況，被告乙○○到場後就待在何詩怡病房，期間被告乙○○有口頭詢問何詩怡狀況，但沒有單獨做診斷或做其他處置，最後則是由黃博健決定將何詩怡送至臺大醫院等語（見本院卷一第520至525頁）；證人即系爭療程之麻醉醫師胡耿華於本院證述：系爭療程當日約晚間7時26分許，被告乙○○有到場，其看到被告乙○○時很驚訝，因為其不知悉被告乙○○會到，經詢問後被告乙○○表示黃博健電詢其是否能到場看一下，其則有向被告乙○○說明何詩怡的狀況、其所為之處置及詢問被告乙○○之意見，被告乙○○對於其所陳述之判斷與處置都表示是正確的方式，後來診斷應該將何詩怡送醫是其個人之判斷，但其不知悉送至臺大醫院是何人之決定，至於為何要找被告乙○○到現場，因為是黃博健找的，其也不知悉，被告乙○○到場後沒有為任何醫療行為等語（見本院卷一第526至535頁）。本院審酌上開證人均係親自見聞被告乙○○至博全診所之相關過程，且上開證述並無明顯瑕疵之處，其等證述內容亦大致相符，堪信上開證詞應屬真正而堪予採信。是基於上開證述內容可知，何詩怡係與博全診所約定，由該診所提供之團隊為何詩怡施行系爭療程，而系爭療程實際執行時之團隊為陳思帆醫師、胡耿華醫師及鍾思嘉護理師，嗣因系爭療程結束後何詩怡遲未甦醒，黃博健遂電請被告乙○○臨時到場，被告乙○○至博全診所後，除由胡耿華向被告乙○○陳述系爭療程之相關過程與其所為之處置外，相關對何詩怡之診斷或治療，均由胡耿華決策，且最終由胡耿華、黃博健決定將何詩怡送醫治療等節。從而，被告乙○○乃於系爭療程結束等待何詩怡甦醒過程中，始受黃博健之邀至博全診所，且其雖有經胡耿華告知何詩怡之相關狀況，並曾贊同胡耿華所述之診斷，然被告乙○○並未有何對何詩怡為診斷、診察、治療、處方用藥等行為或介入上述醫療團隊間之任何決策，足認被告乙○○與何詩怡間並無醫療契約關係存在，亦非系爭療程之醫療團隊，且未參與對何詩怡之醫療行為。故被告乙○○既對何詩怡無任何醫療契約或醫療行為存在，則原告主張被告乙○○對於何詩怡之醫療行為有缺失，致使何詩怡死亡，實無可採。

㈢胡耿華與被告維多公司間之法律關係性質部分：

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固定有明文。又民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，固應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。因此，民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人外，必以存有事實上之僱用關係或客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督為前提。故未存有事實上之僱用關係或客觀上並無被他人使用為之服勞務而受其監督之之客觀事實存在，即無依民法第188條第1項前段規定之適用。

⒉原告固主張：胡耿華有受被告維多公司監督之事實，被告維多公司應依民法第188條第1項規定與胡耿華連帶負損害賠償責任等語。然參之證人丙○○於本院證稱：博全診所之麻醉醫師係與被告維多公司合作，即博全診所有麻醉醫師需求時，會由被告維多公司安排，但其不知悉麻醉醫師報酬由何人支付或被告維多公司有無收取博全診所之報酬、對價等語（見本院卷一第520至525頁）、證人胡耿華於本院證稱：其非任職博全診所，其有與被告維多公司約定，若有個案需要麻醉醫師時，被告維多公司會介紹該個案，其有空就會承接該個案，被告維多公司則抽取個案2,000元之款項作為抽成，其報酬計算方式是按時收費，需要麻醉醫師之診所會先跟被告維多公司報價，被告維多公司會先詢問其意願，其同意後才會至該需要麻醉醫師之診所，報酬部分有些診所會直接交予其，有些會經由被告維多公司與其每月結算，其與被告維多公司一開始有簽約，後來因為雙方有默契，故僅係口頭約定，其係與被告維多公司開始為上述口頭約定後，才至博全診所擔任麻醉醫師，而博全診所之報酬都是直接支付予其，被告維多公司未曾承諾1年要介紹多少案件。另系爭療程所提供之麻醉業務，其是向博全診所按時間計酬，關於博全診所與被告維多公司間，就其所知博全診所並無支付介紹費，因為博全診所有向被告維多公司購買被告維多公司販售之儀器，被告維多公司介紹麻醉醫師算是售後服務，被告維多公司都是向介紹之麻醉醫師收取抽成等語（見本院卷一第526至535頁）。準此可見，被告維多公司係先由有麻醉醫師需求單位之告知，而向胡耿華確認是否有意願承接相關麻醉醫師業務，待胡耿華同意後，再由胡耿華收受該單位支付之報酬或被告維多公司代為收取該單位支付報酬並轉予胡耿華，被告維多公司則係向胡耿華收取每一個案2,000元之抽成款。是參之胡耿華係從有麻醉醫師需求之單位處取得報酬，被告維多公司並無給付報酬之義務，反係胡耿華須支付被告維多公司個案之抽成款，足認胡耿華乃為該有需求之單位從事麻醉醫療行為，並無為被告維多公司服勞務之情形，且胡耿華有權決定是否承接被告維多公司所介紹之個案，亦未見被告維多公司對於胡耿華有何懲戒或制裁胡耿華之權限，堪證胡耿華與被告維多公司間不具從屬性。據此，胡耿華與被告維多公司間事實上非屬僱傭契約關係，且胡耿華亦無為被告維多公司服勞務而受其監督之客觀事實存在，依據首揭說明，被告維多公司自無民法第188條第1項前段僱用人責任規定之適用。

㈣原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第194條、第195條第3項準用第1項、醫療法第73條第1項、第82條規定，請求被告連帶給付精神慰撫金部分：承前所述，本件被告乙○○未曾參與系爭療程，且未對何詩怡為任何醫療行為，而胡耿華與被告維多公司間，並未存有事實上之僱用關係，客觀上並無經被告維多公司使用為之服勞務而受其監督之事實存在。此外，原告並未能提出其他證據證明被告乙○○確有對何詩怡為醫療行為，或被告維多公司對胡耿華之行為應負民法第188條第1項前段之僱用人責任，則原告依據民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第194條、第195條第3項準用第1項、醫療法第73條第1項、第82條等規定，請求被告乙○○、維多公司連帶負損害賠償責任，自屬無據。

㈤至本件原告之損害賠償請求權因上開事由而請求無理由，則有關胡耿華之醫療行為是否致原告受損害等其他爭點，已無再予論述之必要，附此說明。

六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第194條、第195條第3項準用第1項、醫療法第73條第1項、第82條等規定，請求被告連帶給付原告及附表編號2至5所示之選定人如附表請求金額欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。