臺灣臺北地方法院107年度重訴字第121號

• 裁判案由: 返還買賣價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 30 日
• 法官: 林玉蕙
• 法定代理人: 李燕珍
• 原告: 鑫力國際開發股份有限公司法人、林惠羚、林佳樺、魏家榆、陳柏壽、許清綺

臺灣臺北地方法院民事判決
107年度重訴字第121號原 告 鑫力國際開發股份有限公司

法定代理人 李燕珍
原 告 林惠羚

林佳樺
魏家榆
陳柏壽
許清綺

黃靖錞（原名黃淑芬）

蔡明聰
許蘭圜

相綠茵
黃月櫻
陳思穎

盧逸婕
湯政嫻
顏竹君
共 同
訴訟代理人 謝曜焜律師
吳俊達律師
複 代理人 陳盈如
被 告 華固建設股份有限公司

兼法定代理
人 鍾榮昌
被 告 洪嘉昇
黃韋迪
共 同
訴訟代理人 王聖舜律師
楊敦元律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國107 年10月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定自明；又民事訴訟法第255 條第1 項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時之聲明為被告應連帶給付原告各如附表2 所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；請求權基礎為就被告華固建設股份有限公司（下稱華固公司）部分依民法第92條第1 項及依同法第114條準用第113 條、第179 條、第182 條第2 項，或依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第28條、第188 條、第213 條規定；嗣變更訴之聲明為被告應連帶給付原告各如附表4 所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求權基礎部分就華固公司追加公平交易法第30條規定，並為擇一請求；另就華固公司、被告鍾榮昌、被告洪嘉昇、被告黃韋迪依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第28條、第188 條、第213 條規定；就鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪依民法第184 條第1 項、第185 條第1項規定，並與華固公司依民法第179 條、公平交易
法第30條規定構成不真正連帶給付關係。是原告所為上開訴之變更，經核其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪分為華固公司負責人、總經理、專案經理，華固公司前於民國102 年5 月23日與財政部簽署「財政部財政人員訓練所及其周邊國有土地合作開發契約」（下稱系爭開發契約），就門牌號碼為臺北市文山區羅斯福路6 段142 巷財政部財政人員訓練所坐落基地及週邊之國有土地設定地上權（下稱系爭地上權）。原告前分於附表1 所示時間與華固公司簽署如附表1 所示「財政部財政人員訓練所及其周邊國有土地合作開發案使用權預定轉讓契約書」（下稱系爭契約書1-19，詳如附表1 ），向華固公司購買「華固新天地-SOHO特區」、「華固新天地-YOHO特區」（下稱系爭建案）。然華固公司明知「國有非公用土地設定地上權作業要點」（下稱地上權要點）第16條之1 甫修正通過，已終局確定無法適用系爭建案，購買系爭建案之承購戶無法以地上權設定抵押貸款，卻於銷售系爭建案時，不僅隱瞞前揭受限制貸款資訊，並多次在廣告宣傳中提及系爭建案為地上權住宅，並佯稱可以地上權自洽訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）或其他金融機構辦理購屋貸款，且洪嘉昇更於103 年6 月11日受訪時表示這個地上權住宅可以分割並設定抵押，致原告陷於錯誤認系爭建案與一般購屋貸款無異，可輕易轉讓他人，因而簽署系爭契約書1-19。詎原告簽署系爭契約書1-19後，華固公司始提出分期付款協議書（下稱系爭協議書）、應收分期款轉讓/承
擔三方契約（下稱系爭轉讓契約），要求原告簽署，後向兆豐商銀查詢始知華固公司早於與原告簽署系爭契約1-19前之102 年7 月22日，將系爭建案之地上權設定最高限額抵押權新臺幣（下同）6,934,000,000 予兆豐商銀，系爭建案承購戶無從自行向兆豐商銀或其他金融機構辦理貸款；甚且，華固公司於簽約時未向原告說明系爭契約書1-19中關於地租分擔計算方式，且隱瞞系爭建案中財政部財政人員訓練所等大樓及其他公設應分擔地租，均轉嫁予全體住戶資訊。是依消費者保護法第7 條、第11條、第14條、第17條、第22條及公平交易法第21條等規定，華固公司將前開重要足以影響消費權益之交易上重要事項，有據實說明義務，卻故意隱瞞之，原告已分別於106 年7 月25日、11月17日、12月18日委請律師依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19意思表示；況兩造與華固公司、兆豐商銀未就系爭協議書、系爭轉讓契約達成合意，依契約聯立之法理，系爭契約書1-19應視為不成立，原告自得依民法第179 條、第182 條第2 項、第114 條準用第113 條規定請求華固公司返還已繳之價金及利息。甚或因華固公司確有廣告不實之情事，原告亦得依公平交易法第21條、第30條規定請求華固公司負損害賠償責任，且為擇一有利之判決；並依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定請求被告連帶負責，且就鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪部分依民法第185 條規定負連帶賠償責任；另就鍾榮昌部分依民法第28條規定，洪嘉昇、黃韋迪依民法第188 條規定均與華固公司負連帶賠償責任；以及華固公司與鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪間構成不真正連帶債務。縱認原告不得撤銷意思表示，且華固公司解除契約合法，則亦得依民法第252 條規定酌減違約金，並依民法第179 條規定請求華固公司返還。並聲明：㈠被告應連帶給付原告各如附表4 所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告固主張華固公司違反告知義務，卻未提出具體事證敘明何事項屬於重要事項及負有告知義務之依據；況由系爭契約書1-19之標題、前言、第3 條、第6 條約定均已記載使用權轉讓，告知原告僅取得房屋及基地之使用、收益及管理權利，而由系爭契約書1-19第23條、第25條第1 款之約定內容亦已明確告知依目前法令之規定，契約標的之使用權目前尚無法向金融機構設定擔保辦理貸款，及明確告知房屋完工時，金融機構仍無法以契約標的之使用權作為擔保品，就契約信託登記完成款之給付，若信用經審查合格，華固公司同意由買受人依本息平均攤還法，分20年按月攤還本息之方式給付，但買受人應依專案融資銀行提出之分期清償同意書之約定履行，足認被告自無違反告知義務，亦無任何隱瞞或不作為詐欺可言；又系爭契約書1-19第28條第3、4款之約定內容，已記載房屋交屋完成後，依相對應之地上權範圍計算每年等同於土地租金金額，計算方式如契約附表2 ，而附表2 則明定按各戶房屋及車位所對應之基地地上權權利範圍乘以當期土地申報地價百分之三點五，並載明華固公司持有社區基地之地上權持分目前為57.19%，且地上權持分比例將於興建完成並辦妥基地全部建物所有權第一次登記時，依全部建物之總樓地板面積之比例重新計算，足見華固公司於原告簽署系爭契約書1-19時，均已清楚告知地上權負擔之地租租金金額計算方式，並以各戶建物坐落基地之華固公司地上權持分比例計算之，未包含財政部國有財產署（下稱國產署）之部分，自無使原告分擔國產署之地租；況華固公司在原告簽署系爭契約書1-19前已提供原告審閱之機會，供原告將契約書攜回審閱並確認內容，原告自不得就系爭契約書1-19之各項內容推諉不知；更甚而，系爭契約書1-19在簽訂過程中，尚有律師在場見證，並再次告知確定系爭契約書第3 條、第28條第3 款、第23條、第25條約定內容，以確認本件與一般所有權買賣不同，原告實無可能有誤信可取得建物所有權及地上權，而可自行向金融機構辦理貸款。
㈡又國產署固函覆地上權與地上物所有權之信託、可否全部或一部讓與，然系爭契約書1-19轉讓之標的為使用權，與國產署函覆之內容無涉。另系爭契約書1-19第25條第1 款已約定如房屋完工時，金融機構仍無法以契約標的使用權作為擔保品，設定擔保辦理貸款者，華固公司同意原告分期付款且原告應依專案融資銀行提出之分期清償同意書約定履行，並應將使用權設定最高限額權利質權予華固公司，以擔保未清償價款之本息與違約金等，及同意華固公司將該債權與權利質權轉讓予華固公司之專案貸款銀行，更何況系爭契約書1-19簽署時，距離房屋預計完工日尚有近3 年期間，無法確定到完工交屋時金融機構是否仍無法以使用權辦理貸款，且系爭協議書、轉讓契約在簽約時尚未確定，無從提供予原告簽署，顯見原證3 之分期付款協議書、應收分期款轉讓/ 承擔三方契約並未逾越上開約定，且未經華固公司刻意隱瞞。
㈢再者，原告雖主張華固公司散發以地上權為標題之新聞及廣告，而有詐欺云云，然原告所提出之新聞並非華固公司銷售廣告，亦非華固公司刊登或委託刊登，且內容並無記載買受人可取得房屋所有權及土地地上權，買受人向華固公司購買者為房屋使用權，內容中並敘明使用權非物權，視為一種債權，銀行是否承作貸款由銀行自行決定等，是既已載明使用權，自無讓人誤認有取得房屋所有權及土地地上權之虞，再參酌所得稅法第4 條之4 第2 項亦規定使用權買賣為現行法律制度所承認之房屋買賣交易型態之一，不能以華固公司之銷售廣告有房價之記載，而認有使原告陷於錯誤之情。另由被證1 之東森新聞報導及該報導之譯文內容可知，該報導為10餘各場景剪輯而來，所節錄訪問華固公司總經理洪嘉昇未提及華固新天地建案，且全部新聞報導除未敘及華固新天地外，各場景中亦無華固新天地，可見該次訪問非針對華固新天地，而洪嘉昇當時僅提及前一年度即102 年下半年法令有修正，依修正後規定自國產署取得地上權於符合條件下，地上權人得將地上建物一部連同應有之地上權持分讓與他人，未提及華固新天地，更何況該報導為103 年6 月11日，附表1 編號1、2、4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17 之原告簽署時間均早於103 年6 月11日，當無可能因該新聞報導而受影響。
㈣至原告主張因契約聯立法理，系爭契約書1-19應視為不成立云云，原告既未與華固公司、兆豐商銀簽署系爭同意書、轉讓契約書，自無數個契約而成立契約聯立之可言；再者，系爭協議書乃就系爭契約書1-19第25條第1 款約定之具體化，有關分期付款利息、違約金及遲延利息等約定，與一般房屋貸款約定無異，利率亦與專案融資銀行之貸款利率相同，內容與一般房屋貸款無異，原告若選擇分期付款，自應依系爭協議書簽署；又系爭轉讓契約則屬落實系爭契約書1-19第25條第2 款之約定，其中債權讓與及清償方式、利率費用計算、違約效果、質權轉讓無非在說明債權讓與及重申系爭協議書相關約定；一般預售屋房屋貸款係在交屋前對保才有貸款銀行提供契約等文件供簽署，而系爭轉讓契約在簽署系爭契約書1-19前並無法確認可否貸款，金融機構亦未交付協議書、契約書，是被告在交屋前（即106 年）通知原告辦理對保並提供系爭協議書、系爭轉讓契約，自無違反誠信原則。
㈤另就原告主張華固公司違反公平交易法第21條一節，原告未舉證華固公司有刊登或委託刊登相關廣告，且所提出相關新聞報導或廣告，均無記載買受人可取得房屋所有權或地上權，甚且系爭契約書1-19第3 條已明載原告未取得本戶房屋及其基地所有權或其他物權，而系爭契約書1-19之附件附表二係針對各戶對於基地使用權面積依各戶對應之地上權持分面積計算，自不能以之認為有該等文字記載即有何詐欺或侵權，況原告如依約辦理交屋，即取得所購房屋及基地使用權，除未登記為所有人及地上權人外，實與房屋所有權、基地持分所有權人無異，交屋後原告依實際使用對應地上權面積負擔地租，基於使用者付費，自屬公平合理，而無違反公平交易法第21條而有同法第30條規定之適用。
㈥原告未依系爭契約書1-19約定繳納各項款項，業經華固公司限期催告仍未履行，業經華固公司於107 年1 月19日解除系爭契約書1-19，並依系爭契約書第32條第2 款約定，沒收總價款15% ，而本件系爭契約書1-19約定違約金金額並無超過一般房地買賣約定之行情，且原告簽署系爭契約書1-19迄至華固公司解除契約，期間發生房價下跌情事，又參酌103年5月臺北市房價指數為130.61，華固公司解除契約時臺北市房價指數跌至114.58，市價跌落指數高達12.3% ，再審酌原告自106 年起未繼續繳納款項，經催告後仍未履行，迄至華固公司解除契約，華固公司既無法將如附表1 之房屋使用權轉讓第三人，參照系爭契約書1-19附件十三價值遞減總額逐年試算表計算減損為2.94% ；另系爭建案又委託訴外人新聯昌廣告股份有限公司（下稱新聯昌公司）代銷，銷售費用約5%，足見華固公司所受之損害已超過15%，自無違約金過高應
予酌減之適用。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決
，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠鍾榮昌、洪嘉昇分為華固公司負責人、總經理。
㈡華固公司前於102 年5 月23日與財政部簽署系爭開發契約，就坐落於臺北市文山區萬慶段一小段345、346、205、208、343、419、420、443、444、504-3、504-4、356等筆土地（下稱系爭土地）以設定地上權方式合作開發，並於102 年6
月20日辦理設定地上權登記予華固公司即系爭地上權。
㈢原告前分於附表1 所示時間與華固公司簽署如附表1 所示系爭契約書1-19，並已分別繳納附表1 所示價金。
㈣原告於106 年7 月25日委請謝曜焜律師、吳俊達律師以臺北武功郵局存證號碼000557號存證信函通知華固公司，依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19，華固公司於同年月26日收受。又於11月17日、12月18日分以臺北武功郵局存證號碼000871、963 號存證信函通知華固公司，系爭契約書1-19已撤銷，請華固公司返還原告支付之價金，華固公司分於同年11月20日、同年12月19日收受。
㈤華固公司於107 年1 月19日以存證信函通知原告，依系爭契約書1-19第31條第2 款約定解除系爭契約書1-19，並依第32條第2 款約定沒收總價款15% 金額作為違約金，除原告林惠羚、林佳樺於107 年1 月26日收受前揭存證信函外，其餘原告則於107 年1 月22日收受，華固公司並已退還逾總價金15% 之金額予原告。
四、其次，原告主張華固公司就足以影響消費權益之交易上重要事項，有據實說明義務，卻故意隱瞞之，原告已依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19意思表示；抑或因兩造與華固公司、兆豐商銀未就系爭協議書、系爭轉讓契約達成合意，依契約聯立之法理，系爭契約書1-19應視為不成立，原告自得依民法第179 條、第182 條第2 項、第114 條準用第113 條規定請求華固公司返還已繳之價金及利息；甚或因華固公司確有廣告不實之情事，原告亦得依公平交易法第21條、第30條規定請求華固公司負損害賠償責任，且就上開請求權為擇一有利之判決；並依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定請求被告連帶負責，且就鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪部分依民法第185 條規定負連帶賠償責任；另就鍾榮昌部分依民法第28條規定，洪嘉昇、黃韋迪依民法第188 條規定均與華固公司負連帶賠償責任；以及華固公司與鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪間構成不真正連帶債務。縱認原告不得撤銷意思表示，且華固公司解除契約合法，則亦得依民法第252 條規定酌減違約金，並依民法第179 條規定請求華固公司返還如附表5-1 所示金額金等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告主張依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-1
9意思表示，並依民法第179 條、第182 條第2 項、第114條準用第113 條規定請求華固公司返還如附表4 所示已繳之價金及利息，是否有據？㈡原告主張因兩造與華固公司、兆豐銀行未就系爭協議書、系爭轉讓契約達成合意，依契約聯立之法理，系爭契約書1-19應視為不成立，是否有據？㈢原告主張華固公司有廣告不實之情事，依公平交易法第21條、第30條規定請求華固公司負損害賠償責任，是否有據？㈣原告主張因華固公司對原告之詐欺行為，而依民法第184 條第1項、第185 條第1 項、第28條、第188 條規定請求被告連帶負損害賠償責任，是否有據？㈤原告主張依民法第252 條規定酌減違約金，並依民法第179 條規定請求華固公司返還違約金，是否有據？茲分述如下：
㈠原告主張依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19意思表示，並依民法第179 條、第182 條第2 項、第114 條準用第113
條規定請求華固公司返還如附表4 所示已繳之價金及利息，是否有據？
⒈按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100 年度台上字第858 號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照），準此，原告主張受被告詐欺而為簽署系爭契約書1-19意思表示，而依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19，為被告所否認，是原告自應就合於民法第92條規定之撤銷權負舉證責任。
⒉原告固主張被告明知系爭地上權及地上物均不得一部轉讓予第三人，及系爭契約書1-19標的使用權非銀行法第12條之抵押標的，卻在新聞、廣告上宣傳及由銷售人員告知可辦房貸，而為詐欺行為云云，並以原證2 銷售DM及新聞報導、原證8 國產署102年9月10日國有非公用土地地上權及地上物是否一部讓與座談會會議紀錄及原證9之東森新聞報導等為證。
然查：
⑴稽之系爭契約書1-19前言略為：茲為「華固新天地-YOHO 特區」（以下簡稱本社區）使用權預定轉讓事宜；茲為「華固新天地-SOHO 特區」（以下簡稱本社區）使用權預定轉讓事宜，系爭契約書1-19第3 條第1 項第3 款「使用權：指在一定期間內就房屋（汽車停車位、基地）使用、收益、管理之權利」，同條第2 項聲明事項第2 款「甲方（即原告）明瞭依本約之約定，甲方僅取得對本戶房屋（停車位）暨基地之一定期間之使用、收益、管理之權利，並未取得本戶房屋（停車位）及其基地之所有權或其他物權，甲方同意依約負擔等同土地租金、等同於房屋稅之金額，並應負擔管理費、火險及地震險保險費」、第6 條第1、2項略為「一、本社區一樓部分戶別之使用用途為一般零售業，其餘為集合住宅。本約乙方轉讓使用權予甲方之房屋，係本社區ˍ戶ˍ樓房屋壹戶
（房屋平面圖如附圖一）。二、本戶房屋（不含汽車停車位）使用權之面積，詳如附表一；本戶基地之使用權面積，詳如附表二。」、第10條第1 項略為「甲方應繳付乙方（即華固公司）之使用權轉讓價款之繳款時限，甲方同意按本約「付款辦法表」（附件二）之約定按期繳付予乙方…至於銀行貸款（信託登記完成款）之金額，依第23條至第25條之約定辦理」、第23條第1 項略為「依目前法令之規定，本約標的之使用權尚無法向金融機構設定擔保辦理貸款。如本戶房屋完工時政府法令變更，金融機構得以本約標的之使用權（或其他經政府認定之同意名稱）作為擔保品，設定抵押擔保借款者，甲乙（即華固公司）雙方同意，就本契約銀行貸款（信託登記完成款）之給付，由甲方委託乙方統一代辦金融機構貸款，其約定條款如下：一、本項貸款為甲方應繳本約標的之使用權轉讓價款之一部分，屬乙方應收款…」、第25條第1項信託登記完成款之分期付款「一、依目前法令之規定
，本約標的之使用權尚無法向金融機構設定擔保辦理貸款。如本案房屋完工時，金融機構仍無法以本約標的之使用權作為擔保品，設定擔保辦理貸款者，則就本約信託登記完成款之給付，若甲方之信用經審查合格，則乙方同意由甲方依本息平均攤還法（年金法），分二十年按月攤還本息，惟甲方應依專案融資銀行提出之「分期清償同意書」之約定履行；若甲方之信用經審查結果為不合格，則甲方應在乙方通知之期限內，一次付清「信託登記完成款」…」（見本院卷卷一第30頁至第48頁、卷二第133 頁至第142 頁），是由前揭系爭契約書1-19內容可知，華固公司轉讓予原告之標的為附表1 所示戶別之房屋及基地「使用權」，且使用權並已定義為對於標的物之使用、收益、管理，足見原告所受讓者並非不動產即附表1 所示房屋、基地之所有權或其他物權，而僅為對於房屋、基地使用、收益及管理之權限。又由前揭系爭契約書1-19約定已明載價金為依附件二分期繳納，且已說明依簽署系爭契約書1-19時之法令規定，本約標的即附表1 所示各戶房屋及基地之使用權尚無法向金融機構設定抵押辦理貸款，因而信託登記完成款可另經華固公司審查合格後依本息平均分攤法分20年按月攤還，如可辦理設定擔保貸款，則信託登記完成款即為銀行貸款可依系爭契約書1-19第23條約定給付；易言之，系爭契約書1-19就轉讓標的物是否得設定抵押向金融機構辦理貸款，被告業已於系爭契約書1-19詳細記載為「依目前法令規定」無法為之；酌以法令之修正乃繫於主管機關、立法機構之權限，非被告可得左右或逕行制定，而系爭建案銷售時點為103 年間，通知交屋則為106 年間，期間距離尚久，為避免給付系爭契約書1-19信託登記完成款時，法令確實有可能因政策而修正，進而使系爭契約書1-19轉讓標的物即使用權設定擔保貸款，華固公司在系爭契約書1-19等定型化契約上記載不同之信託登記完款給付方式，亦未悖於常情；縱使地上權要點第16條之1 於102 年9 月30日甫修正通過規定依第三點第一款規定辦理設定地上權，其地上權人興建之地上物為區分所有建物，且符合該款規定者，執行機關得同意地上權人將地上物一部連同應有之地上權持分讓與他人（見本院卷卷一第27頁背面），即設定地上權興建之建物若為區分所有建物，得轉讓部分地上物及應有之地上權人，然地上權要點之主管機關是否就此部分修正為原已設定之地上權亦可適用亦或均不得適用，非被告所能知悉，實難遽以認定被告明知系爭地上權終局確定無法部分轉讓，卻未告知原告。
⑵又觀以原證2 之經濟日報103 年4 月30日報導（見本院卷卷一第130 頁），該報導標題雖為地上權住宅將可辦房貸，及將系爭建案列為今年指標性地上權住宅案概況，然標題下方記載「法務部放寬解釋「使用權」可視為債權，內容則敘述過去主管機關標售地上權案，建商興建成住宅，因住戶取得為地上物使用權，不屬擔保物，向銀行融資貸款不易，在法務部與主管機關討論後，認使用權不屬於物權，但可解釋為銀行法第12條之權利質權，視為債權，可為地上權住宅解套，至於銀行是否願意以接受住戶債權申請貸款，要由銀行決定等語，是該新聞報導既非被告所提出，亦未採訪被告經由被告表示地上權住宅可申請貸款，甚且文內亦載明地上權住宅為出售地上物使用權，放寬認定該使用權為銀行法第12條之權利質權，並未提及系爭地上權為可供轉讓或提供擔保貸款之擔保物，更何況前揭報導內已明載是否接受住戶以使用權申請貸款，由銀行自行決定，並未實難認原證2 之報導使人誤認為「系爭地上權」可辦理貸款；再者，原告主張被告銷售人員持前揭新聞報導內容向原告稱系爭地上權可辦理貸款一節，就此有利之事實未據原告舉證，自難為原告有利之認定。
⑶再佐以原證2 之蘋果日報剪報內容（見本院卷卷一第133 頁至第136 頁），剪報內僅說明地上使用權分為買屋不買地之地上權住宅、或者只買使用房屋權利的住宅產品，最受矚目之地上使用權案為華固新天地，訴外人新聯陽實業副總並表示該建案區域詢問度高、吸引不少首購及退休族購買，建案附近之環境及生活機能等，黑體字則載明華固新天地最大宗使用權案登場等語，然其上已清楚說明華固新天地即系爭建案為購買房屋使用權，並敘明使用權為何並與一般購屋作為區別，其餘則為詳述系爭建案附近之環境及生活機能等，並未提及系爭建案為地上權住宅；又揆之香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司（蘋果日報公司）107 年7 月4 日107 蘋文字0057號函（見本院卷卷三第108 頁），說明二附件剪報為本公司受委託刊登廣告，委刊者為龍之祥廣告有限公司，及蘋果日報公司107 年7 月19日107 蘋文字0067號函（見本院卷卷三第219 頁），說明一、二略為【一、經查蘋果日報103 年6 月7 日A15版、同年5 月31日A15版，因上開兩則版面均註明「廣編特輯」，為本公司行銷業務部之廣告版面，因此本公司編輯部並無指派記者就系爭廣告進行新聞採訪。二、次查本公司已於107 蘋文字0057號函覆系爭廣告為龍之祥廣告有限公司所委刊，依照本公司處理流程，其系爭廣告之內容係廣告委刊主提供廣告素材，或本公司依照廣告主之需求整理所製作，然本公司為順利收取廣告費用，避免廣告內容產生爭議，於廣告版面完成後，本公司均會提供廣告樣板予廣告委刊主確認，經廣告委刊主確認後，始得於蘋果日報刊登，廣告委刊主須依照廣告委刊單之說明第4 條，對廣告內容負完全責任，惟因系爭廣告刊登距今已逾4 年，本公司並無保留原始文件】，以及龍之祥廣告有限公司（下稱龍之祥公司）說明書（見本院卷卷三第220 頁），委刊者、內容提供者為新聯昌公司，暨新聯昌公司107 年8 月28日昌字（107 ）第002 號函（見本院卷卷四第109 頁），廣告內容是先由新聯昌公司提供資料，再由記者採訪及編排而成等語，可知前揭蘋果日報之剪報內容為廣告，並由新聯昌公司提供資料，再由記者採訪及編排，委由龍之祥公司向蘋果日報公司刊登，而前揭廣告內容據蘋果日報公司表示雖為經廣告主同意之內容，廣告主並非華固公司，而為龍之祥公司、新聯昌公司，況前揭廣告內容又未述及系爭地上權可申請貸款或可一部轉讓云云，自難認前揭廣告之內容使人就地上權住宅之申請貸款或轉讓等有所誤認。
⑷另參以東森電視事業股份有限公司107 年7 月12日（107 ）東視財經字第170 號函所附103 年6 月11日新聞報導光碟，經本院勘驗之譯文及被證1 之該新聞報導譯文略為「主播：地上權的住宅案逆勢翻紅，有的地上權建案呢，不到一個月就賣出了超過500 戶。記者：在新北市這樣35坪的房子，還有一個溫馨的小客廳，1 坪竟然不到40萬元，因為他賣的是地上使用權。華麗水晶燈，寬敞客廳空間開闊…每坪只要36萬到42萬…3 個月就賣出4 成以上。受訪者A ：假日大概都會有將近20組左右一天。記者：過去這種地上權的房子並不受到民眾青睞，因為沒有永久土地權。受訪者B ：這種產品在台灣一直不是一個主流產品。縱使它比市價便宜，可是我覺得大家接受程度還是比較差一點。記者：但近期房市銷售轉冷，主打低價入住北市蛋黃區的地上權住宅案逆勢翻紅。受訪者C 即華固建設總經理洪嘉昇：去年11月以後，它是可分割的地上權，那這一部分，本身它就是可以去做抵押設定，所以是沒有問題。記者：甚至有些地上權建案不到一個月就簽約賣出超過500 戶，實在是因為政府打房不見成效，老百姓想有個殼就找地上權案下手。受訪者D ：甚至有4 成的人他會覺得不降反增…」（見本院卷卷三第204 頁、第216頁
），前揭東森新聞主要係在說明地上權住宅在政府打房成效不佳下，房價又較一般購買房屋所有權便宜甚多，吸引許多承購戶購買，而洪嘉昇雖在該新聞報導中受採訪，然採訪中並未提及系爭建案，僅說明地上權在新聞報導前一年11月間已成為可分割並設定抵押之性質，其他受訪者之訪談內容亦未提及系爭建案，是由洪嘉昇在前揭新聞報導之訪談內容前後文均無從認定係宣傳系爭地上權可分割並設定抵押擔保貸款。
⑸又參以國產署102 年9 月10日座談會會議記錄，其中華固公司由董事長鍾榮昌代表出席，發言內容中敘明從財訓所開發案可知，地上權住宅分戶出售最大問題在於客戶端貸款，因使用權住宅目前尚無法作為質設標的，經洽詢公股銀行都表示沒有意願承作，僅有極少數民間小銀行願意以連帶保證或信用擔保方式放款，但貸款額度低利率高。現行規定，對於地上權住宅目標市場，多屬經濟能力相對不具強勢且無力購買有土地所有權房屋青年族群而言，反須準備較多自有資金或以其他資產抵押貸款，影響購買力及購買意願。僅持有使用權的地上權住宅流通性低，轉售難度高，如能開放地上權分割移轉，不僅有助於民眾向銀行抵押貸款，取得較高成數貸款額度以及較低利率，並以低於具土地所有權的價格取得環境與區位條件好的地上權住宅產品…等語（見本院卷卷一第208 頁背面），是該座談會中華固公司董事長鍾榮昌僅說明地上權住宅出售主要問題是使用權目前尚無法作為質設標的；鍾榮昌於本院審理時證稱系爭建案銷售時財務單位有接觸過銀行，照當時辦法還沒有辦法貸款等語（見本院卷卷三第209 頁），核與前揭系爭契約書1-19第10條、第23條、第25條約定內容並無二致，顯見被告並未明知系爭地上權及地上物不得一部讓與，且無法作為擔保物設定抵押貸款，而仍偽稱系爭建案作為擔保物抵押貸款。
⒊原告另主張華固公司就系爭建案無法辦理貸款等條件有據實說明義務，且隱瞞未說明，亦有不作為詐欺行為，並提出原證3 之系爭協議書、原證4 之系爭轉讓契約、原證10之律師見證講稿為證，然查：
⑴依前述，系爭契約書1-19第10條、第23條、第25條業已就契約價金之給付方式為約定，並詳細記載依目前法令規定，本約標的之使用權尚無法向金融機構辦理貸款，原告自難諉為不知前揭條文之約定；況原證10之律師見證講稿第3 條「依本契約之約定，您取得就本戶房屋（停車位）暨基地之一定期間使用、收益、管理之權利，並未取得其所有權或其他物權。…」、第23條「依目前法令之規定，本約標的之使用權尚無法向金融機構設定擔保辦理貸款。如本戶房屋完工時政府法令變更，金融機構得以使用權作為擔保品，設定擔保辦理貸款者，您同意全權委託華固建設統一代辦金融機構貸款，並配合辦理相關手續」、第25條第1 款「本戶房屋完工時，金融機構如果仍無法以使用權作為擔保品，設定擔保辦理貸款，而您的信用狀況經審查合格的話，就本契約「信託登記完程款」之給付，華固建設同意由您依本息平均攤還法，分二十年按月攤還本息，但您應依專案融資銀行提出之分期清償同意書約定履行」（見本院卷卷一第225 頁及背面），是系爭契約書1-19之見證律師講稿業已特別就系爭契約書1-19轉讓之標的物、價金給付中信託登記完成款或銀行貸款部分為據實說明；況依前述地上權住宅中之使用權可否作為擔保品、地上權可否一部轉讓及系爭地上權可否適用修正後之地上權要點第16條之1 規定，在系爭建案之房屋完成興建並辦理交屋前，均有可能因政策因素而有所變更，被告僅能確認簽署系爭契約書1-19時，依斯時之法令規定確實無法辦理銀行貸款，尚難以地上權要點第16條之1 及金融機構無意願辦理貸款，即可推論被告明知系爭契約書1-19 自始、終局
、確定無法向金融機構辦理貸款；再者，證人鍾榮昌亦證稱當時地上權不能分割，銀行不能貸款，但是我們有公會同業一起努力希望可以突破，我們也有承諾萬一銀行不能直接貸款，公司願意同意向銀行貸款，讓客戶分二十年還款等語（見本院卷卷三第207 頁背面），及證人黃韋迪於本院審理時證稱：財會單位會跟銀行接洽，當時結果就是還不行貸款，合約會寫如果可以貸款的條文是假使在對保交屋時，如果有銀行願意貸款，我們可以適用該條文等語（見本院卷卷二第269 頁背面），足徵華固公司相關人員均認知依系爭建案銷售時法令規定，系爭契約書1-19銷售之標的使用權無法且金融機構無意願辦理貸款，而非認定地上權住宅或銷售之使用權自始、終局、確定無法辦理貸款，難認被告有何違反據實告知義務，致原告陷於錯誤之情。
⑵再稽之兆豐商銀國外部107 年4 月30日兆銀國字第107000015
4號函暨所附應收分期款轉讓/ 承擔三方契約、兆豐商銀國
外部107 年7 月18日兆銀國字第1070000283號函（見本院卷卷二第202 頁、第236 頁至第255 頁、卷三第201 頁至第202 頁），其中107 年7 月18日函文說明二（一）、（三）記載略為「（一）本行約於103 年2 月與華固建設股份有限公司（下稱華固建設）洽談「華固新天地」建築物使用權銷售融資事宜。…（三）本行107 年4 月30日兆銀國字第1070000
154號函所檢附之附件五－七之三份「應收分期款轉讓三方契
約」係分別於103 年4 月、106 年2 月及106 年7 月開始商議契約條文，又分別於103 年10月23日、106 年4 月20日、107 年1 月25日確定契約內容，顯見華固公司與兆豐商銀間就應收分期款轉讓/ 承擔三方契約即系爭轉讓契約最早於103 年4 月間始開始商議契約條文，迄至103 年10月23日始確定附件五之契約內容；而酌之系爭契約書1-19第25條2 款約定「前項分期付款之情形，甲方應將本約標的之使用權設定最高限額權利質權【設定金額為信託登記完成款金額之1.2倍】予乙方以擔保未償價款之本息與違約金及其他甲方因本約所生之債務，甲方並同意乙方將該債權與權利質權一併轉讓予乙方之專案貸款銀行」（見本院卷卷一第38頁背面、卷二第137 頁背面），及觀諸前揭函文附件五之應收分期款轉讓三方契約書內容，係約定華固公司業已將應收分期款債權及從屬權利（包括但不限於以開發案華固新天地建物之使用權設定之質權）全部讓與兆豐商銀，兆豐商銀得行使交易及分期清償同意書所定原屬於讓與人所得行使及本契約所賦予兆豐商銀之一切權利，並約明違反分期清償同意書、本契約等之效力，及相關個資之利用等（見本院卷卷二第236 頁至第240 頁），以及系爭協議書內容，係就信託登記完成款依據年金法平均攤付本息、將標的物使用權設定權利質權予華固公司、違約等記載（見本院卷院一第144 頁至第147 頁），核與系爭契約書1-19第25條第2 款之約定相符，況依一般購買預售屋之交易慣例，消費者購屋時建物尚未興建完成，對於價金之給付亦按興建進度給付，剩餘之銀行貸款則於交屋時辦理抵押登記時為之，因此，簽署預售屋買賣契約時並未有抵押貸款契約之簽署，而僅於預售屋買賣契約中對於如何辦理貸款等為約定，因此消費者在簽署預售屋買賣契約時未將貸款契約作為附件，亦合於常情，是本件信託登記完成款與銀行貸款之性質無異，且兆豐商銀與華固公司係自系爭建案興建時，始開始商議轉讓權利質權等內容，尚難認華固公司於簽署系爭契約書1-19有何不提供系爭協議書、系爭轉讓契約書抑或系爭協議書、系爭轉讓契約書有何逾越系爭契約書1-19約定之情。
⒋至原告主張華固公司未載明地上權地租之分擔方式及國產署建物等大樓及其他社區地租轉嫁予承購戶一節。查稽之系爭契約書1-19中第28條第3 項約定「本戶房屋使用權自交屋日起至使用權期限屆滿日止，依本房屋（停車位）相對應之地上權權利範圍計算每年等同土地租金之金額、本戶房屋（停車位）每年等同房屋稅之金額、火險及地震險保險費，均由甲方負擔，且於契約終止、解除或使用權期限屆滿時均不予退還…」、第4 項約定「前款地上權權利範圍、現行土地租金及現行房屋稅之計算方式，詳如附表二」（見本院卷卷一第39頁及背面、卷二第138 頁及背面），及系爭契約書1、4、6、7、9、10、18、19即YOHO 社區之附表二第1 條約定「本戶房屋（停車位）使用權對應之基地地上權權利範圍面積：乙方持有本社區基地（即YOHO社區）之地上權持分，目前為57.19%，但應於乙方完成本社區興建並辦妥本社區坐落基地全部建物之所有權第一次登記後，依地政機關登記本社區建物樓地板總面積占坐落基地全部建物（包含本社區建物、乙方為財政部國有財產署興建之建物及財政部國有財產署現有建物）樓地板總面積之比例重新計算地上權持分比例，並以重新計算之基地地上權持分比例為準。其分配方式為（一）依目前乙方持有本社區基地之地上權持分57.19%作為計算基礎，本約甲方受讓使用權房屋（停車位）對應之基地地上權權利範圍為130000分之ˍ（計算分配方式如下述）；其停車位所對應基地地上權權利範圍130000分ˍ。…（二）基地地
上權權利範圍分配方式1.…2.扣除全體停車位對應之基地地上權權利範圍後，剩餘基地地上權權利範圍為130000分之120731，以地政機關核發建物測量成果圖之該戶主建物加陽台面積與華固新天地YOHO社區或SOHO社區全部主建物加陽台總面積比例分攤，且以計算調整後所對應基地地上權權利範圍為準…」、第2 條約定「現行之等同土地租金計算方式：甲方每年應負擔之等同土地租金計算方式按「本戶房屋及車位所對應之基地地上權權利範圍面積」乘以「當期土地申報地價之百分之三點五」計收。如因法令變更，出租國有土地之土地租金計算方式不再以申報地價作為土地租金計算時，甲乙雙方同意依當時法令及出租國有土地之土地租金計算方式計算土地租金（見本院卷卷一第75頁背面至第76頁），以及系爭契約書2、3、5、8、11-17即SOHO社區之附表二第1條約定「本戶房屋（停車位）使用權對應之基地地上權權利範圍面積：（一）本約甲方受讓使用權房屋（停車位），其對應之基地地上權權利範圍為660000分之ˍ（含分攤E1戶二樓之地上權權利範圍，計算分配方式如下述）；其停車位所對應基地地上權權利範圍660000分之ˍ。…（二）基地地上權權利
範圍分配方式1.…2.扣除全體停車位對應之基地地上權權利範圍後，剩餘基地地上權權利範圍為660000分之596460，以地政機關核發建物測量成果圖之該戶主建物加陽台面積與華固新天地-SOHO社區全部主建物加陽台總面積比例分攤（以
整數微調），且以計算調整後所對應基地地上權權利範圍為準…」等語（見本院卷卷二第156頁），是由前揭系爭契約書
1-19、附表二約定可知，原告依約負擔之等同於土地租金計算基準就YOHO社區部分，因該社區內尚有國有財產署之建物、現有建物，係先行計算出華固新天地YOHO社區基地之地上權持分（計算方式即以YOHO社區建物樓地板總面積占坐落基地之全部建物含YOHO社區建物、華固公司為財政部興建之建物及財政部現有建物樓地板總面積計算之地上權持分），再以該契約標的物即承購房屋所對應之基地地上權權利範圍（即該戶房屋主建物加陽台面積與YOHO社區全部主建物加陽台面積之比例分攤），計算出對應地上權基地比例後，乘以當期土地申報地價百分之三點五；另就SOHO社區部分，因該社區內並無財政部相關建物，因而直接以該戶房屋對應之基地地上權權利範圍（即該戶房屋主建物加陽台面積與SOHO社區全部主建物加陽台面積之比例分攤），乘以當期土地申報地價百分之三點五；換言之，不論是YOHO社區或SOHO社區之承購戶應負擔之等同於土地租金金額均已明定在系爭契約書1-19第28條第3、4項及附表二內，且已詳細就承購房屋相對應之地上權基地範圍扣除華固公司為財政部興建之建物及財政部原有之建物，依系爭建案之建物所占比例計算之，並未有分攤財政部相關建物之公共設施或空間地上權地租之情；況華固公司與財政部業已依前揭YOHO社區契約書附表二第1項
約定就地上權權利範圍聲請仲裁，並經中華民國仲裁協會107年5月29日作成仲裁判斷，確認華固建設就臺北市○○區○○段
○○段000地號等10筆第三種住宅區國有土地地上權持分比例
為57.61%（原為59.20%）、本署42.39%（原為40.80%），此有國產署107年8月28日台財產署改字第10700265220號函說
明可按（見本院卷卷四第111頁），顯見華固公司確實已依
約履行就地上權權利範圍依據實際樓地板占用面積重新計算，顯見系爭契約書1-19內已約明承購之房屋相對應計算等同土地租金之金額計算方式，且未有國產署建物等大樓及其他社區地租轉嫁予承購戶等情，是原告前揭主張，洵屬無據。⒌綜上，原告主張被告施用詐術致原告陷於錯誤簽署系爭契約書1-19，爰依民法第92條規定撤銷系爭契約書1-19意思表示云云，即屬無據。
㈡原告主張因兩造與華固公司、兆豐商銀未就系爭協議書、系爭轉讓契約達成合意，依契約聯立之法理，系爭契約書1-19應視為不成立，是否有據？按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度台上字第2278號判決意旨參照）。準此，所謂之契約之聯立乃係以一個締約行為而使數內容不同之契約相互間具有結合之關係。查原告固主張系爭協議書、轉讓契約、系爭契約書1-19具有契約之聯立關係云云，然依前述，系爭協議書、系爭轉讓契約乃係因系爭契約書1-19第25條第2 款約定之細節性規範內容，縱使系爭協議書、轉讓契約未簽署，亦無礙於原告須依系爭契約書1-19第25條有關信託登記完成款分期付款給付之履行；況系爭契約書1-19、系爭協議書、系爭轉讓契約並非以一個締約行為而結合數個契約，系爭協議書、系爭轉讓契約書未簽署與系爭契約書1-19之成立及效力無涉，自無原告所主張因系爭協議書、系爭轉讓契約書未達成合意，因而系爭契約書1-19視為不成立之適用。
㈢原告主張華固公司有廣告不實之情事，依公平交易法第21條、第30條規定請求華固公司負損害賠償責任，是否有據？按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。公平交易法第21條第1、2項、第30條規定自明。查依前述，系爭契約書1-19業已約明原告購買之標的為附表1 所示房屋及對應基地之使用權，僅有使用、收益、管理之權利，並未取得不動產之物權等，且原證2 之各項新聞報導亦非被告受採訪或製作，其內之廣告文宣等更已清楚載明地上權住宅不擁有土地及房屋所有權，委刊之廣告主亦非華固公司；原證9 之東森新聞內容並未提及華固新天地建案，洪嘉昇亦僅說明地上權法令變更可以分割並辦理設定抵押等語，是華固公司並未在商品或廣告有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。至系爭契約書1-19第28條第3、4項則係明定因原告購買之附表1 房屋使用權，該建築物乃坐落在系爭土地上，且經由財政部設定地上權予華固公司，原告既購買附表1 所示房屋之使用權，自應負擔該房屋使用基地地上權所需繳納之地租，系爭契約書1-19而第28條第3、4項及契約之附表二僅係說明等同於土地租金之計算方式，且條文內已載明以「本戶房屋房屋使用權自交屋日起至使用權期限屆滿日止，依本房屋（停車位）相對應之地上權權利範圍計算每年等同土地租金之金額」，亦即已定義為房屋使用權相對應之地上權權利範圍計算之，難認有何引人錯誤或虛偽不實之記載，不足憑此認為被告有廣告不實或詐欺行為。是原告引上開規定主張廣告不實云云，自失所據。
㈣原告主張因華固公司對原告之詐欺行為，而依民法第184條第
1項、第185條第1項、第28條、第188條規定請求被告連帶負損害賠償責任，是否有據？原告主張華固公司之詐欺行為與故意不履行告知義務乃係經由鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪所實施，因而依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第28條、第188 條規定應負連帶賠償責任云云，然依前述，華固公司就系爭契約書1-19之簽署並未有施行詐欺行為或故意不履行告知義務，亦即鍾榮昌、洪嘉昇、黃韋迪3 人亦未有前揭侵權行為，原告主張被告應連帶賠償責任，洵屬無據。
㈤原告主張依民法第252 條規定酌減違約金，並依民法第179條
規定請求華固公司返還違約金，是否有據？
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250 條定有明文。次按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。準此，觀以系爭契約書1-19第31條第2 款第1 目約定「交屋前，甲方有下列情形之一者，乙方得依民法之相關規定解除本約：㈠甲方違反本約第10條、第11條「付款條件」之約定，經乙方依第11條約定定期催告後仍不履約者；」、第32條第2 款約定「本約因第31條第2 款各目之事由而解除者，乙方得沒收第八條所定之使用權轉讓總價款百分之十五計算之金額作為違約金。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷卷一第40頁背面至第41頁、卷二第138 頁背面至第139 頁），是由系爭契約書1-19第32條第2 款之文義觀之，原告若未於依系爭契約書1-19第10條、第11條約定之付款條件履行，經華固公司依系爭契約書1-19第11條約定定期催告仍未履約，華固公司被告除得解除系爭契約書1-19外，並得沒收系爭契約書1-19第8 條約定總價款15% 作為違約金，但該違約金超過已繳價款者，則以已繳價款為限，不得沒收超過已繳價款部分之金額，並未有記載作為懲罰性違約金之文義，堪認系爭契約書1-19第32條第2 款之違約金屬契約不履行時應支付之違約金，揆諸前揭說明，系爭契約書1-19第32條第2 款之違約金均屬作為債務不履行所生損害之賠償總額性質。
⒉又按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252 條定有明文，「至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」、「惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」、「違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束」（最高法院79年台上字第1915號判例、92年度台上字第2747號、102
年度台上字第1606號裁判意旨參照）；次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條定有明文，「如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），故就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之原告負舉證責任。
⒊查依系爭契約書1-19第11條約定「依前條付款約定，甲方逾期達五日仍未繳清價款或已繳之票據無法兌現時，甲方應加付按逾期期款部分每日萬分之二單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付乙方。如逾期二個月或逾使用執照核發一個月不繳期款或遲延利息者，經乙方以存證信函或其他書面催繳，經送達七日內仍未繳者，乙方得依第31條第2 款第1
目約定解除契約。但前項情形乙方同意緩期支付者，不在此限」（見本院卷卷一第32頁背面、卷二第135 頁），及前揭第31條第2 款第1 目約定，原告應依第10條約定之附件二付款辦法表按期繳付款轉讓價款予華固公司，若未依約且逾期2 個月繳付，經華固公司以存證信函通知送達7 日內仍未繳納，華固公司得解除系爭契約書1-19，並沒收總價款15% 違約金；而華固公司業已於106 年11月13日，分以臺北三張犁存證號碼001459、1491、1504、1448、1476、1421、1488、1444、1516、1502、1507、1508、1497、1450、1425號存證信函催告原告於文到7 日內給付存證信函附件一之款項，逾期未付，華固公司得解除契約並沒收轉讓總價款15% 金額作為違約金，並經原告收受，原告均未依約繳納，華固公司乃於107 年1 月19日以臺北三張犁存證號碼000126、000061、000071、000118、000141、000095、000152、000115、000078、000069、000072、000073、000065、000120、000099號存證信函通知原告解除系爭契約書1-19，原告業已收受前揭存證信函等事實，業經華固公司提出前揭存證信函暨郵件收件回執為證（見本院卷卷三第113 頁至第188 頁、卷四第67頁至第104 頁），且為兩造所不爭執，足認原告確實有給付遲延之情事，並經華固公司以存證信函催告後仍未於7日內履行，故華固公司依系爭契約書1-19第32條第2 款規定解除契約，並沒收原告系爭契約書1-19轉讓總價款15% 作為違約金，核屬有據。
⒋又原告固主張華固公司早已知悉系爭建案承購戶確定無法向金融機構貸款，卻未於103 年10月告知原告，依原告當時繳款情況僅繳納訂金、簽約金，當不至於遭華固公司沒收總價款15% ，且華固公司以詐欺行為銷售系爭建案，隱瞞消費者重要資訊，顯係可歸責於華固公司所致，相對於弱勢之消費者，華固公司所沒收之違約金有過高、顯失公平之情形，應予酌減云云。查本件係因原告未依約給付價款違約在先，經華固公司多次催告而未履行，華固公司始於106 年11月13日以存證信函催告原告於7 日內繳納價款，原告逾期未繳納，再由華固公司於107 年1 月19日通知原告解除系爭契約書1-19，並非因被告等人詐欺或隱瞞重要資訊、甚或不履行告知義務等情，自無原告所稱未於103 年10月告知原告，而致原告繼續依約給付價款，無法及早撤銷受詐欺意思表示，而有可歸責於華固公司事由，故原告主張華固公司沒收違約金有權利濫用之情，顯屬無據；又系爭建案為103 年開始銷售，原告並自103 年5 月至104 年1 月間簽署系爭契約書1-19，迄至107 年1 月間，確實發生房價下跌之情事，亦有大臺北房價指數可佐（見本院卷卷四第106 頁至第108 頁）；甚且，華固公司為銷售系爭建案，前已委託新聯昌公司辦理廣告企劃製作及銷售業務執行、管理等事宜，因而支付銷售費用，亦有系爭契約書1-19第51條約定內容為憑（見本院卷卷一第46頁），被告如欲繼續銷售如附表1 所示各戶房屋，恐須再次委託他人銷售，而需另行支出服務費；再者，系爭建案為讓與房屋及基地使用權之住宅案，與一般取得房屋、基地所有權之建案有所差異，華固公司縱再次出售如附表1 所示各戶房屋，恐因迄今房價下跌及該使用權住宅之特殊性，無法獲取原讓與予原告時相同之利益，縱嗣後房價有上漲情事，惟華固公司能否以高於原出售予原告之價格再次出售，仍非無疑，原告自不得據此認為被上訴人未受損害而請求酌減違約金。另本件雖為房屋及基地使用權讓與建案，然性質上仍類似預售屋之買賣，而參酌系爭契約書1-19簽訂時所適用之「預售屋買賣契約書範本」第25條第3 項，買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款，最高不得超過15% 計算之金額，該條雖歷經多次修正，均未就此上限比例進行調整，應認此比例係平衡買賣雙方之利益，為一般社會經濟狀況所認可接受之標準，故原告與華固公司約定沒收系爭契約書1-19總價款15% 作為違約金，難認有何過高之情形。此外，複查原告就前揭主張違約金過高有利事實，並未舉證以實其說，自難為有利於原告之認定。故原告請求酌減違約金，並依民法第179 條規定請求華固公司返還如附表5-1 所示金額予原告，委無足採。
五、綜上，原告主張依民法第179 條、第182 條第2 項、第114
條準用第113 條規定、抑或依公平交易法第30條規定及依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第28條、第188 條規定請求被告連帶給付如附表4 所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予原告；或依民法第179 條規定請求華固公司返還如附表5-1 所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予原告，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 107　　年　　10　　月　　30　　日民事第七庭 法　官　林玉蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　 107　　年　　10　　月　　30　　日書記官　鄭雅雲

附表1

編號 原 告 戶別 簽約日期 總價金（新臺幣） 已繳價金（新臺幣） 1 鑫力國際開發股份有限公司 C5/14F 103年5月20日 14,800,000元 3,380,000元 2 林惠羚 E1/14F 103年5月13日 9,760,000元 2,440,000元 3 林惠羚、林佳樺 E5/15F 103年7月1日 9,730,000元 2,430,000元 4 魏家榆 C2/22F 103年5月15日 15,520,000元 3,890,000元 5 魏家榆 E8/14F 103年5月15日 10,560,000元 2,650,000元 6 陳柏壽 D5/6F 103年9月29日 14,350,000元 3,590,000元 7 許清綺 A5/4F 103年5月17日 16,060,000元 4,090,000元 8 許清綺 E11/7F 103年5月9日 15,520,000元 3,890,000元 9 黃靖錞 D8/20F 103年5月14日 23,230,000元 5,800,000元 10 蔡明聰 C1/17F 103年5月16日 22,050,000元 5,510,000元 11 蔡明聰 E3/6F 103年5月9日 10,500,000元 2,620,000元 12 許蘭圜 E8/18F 103年5月29日 10,990,000元 2,750,000元 13 相綠茵 E5/6F 103年5月9日 10,540,000元 2,640,000元 14 黃月櫻 E6/15F 103年5月14日 10,580,000元 2,650,000元 15 黃月櫻 E2/8F 103年5月14日 10,500,000元 2,630,000元 16 陳思穎 E6/16F 103年5月14日 9,190,000元 2,300,000元 17 盧逸婕 E3/4F 103年5月12日 8,810,000元 2,210,000元 18 湯政嫻 C3/6F 103年10月25日 20,240,000元 5,060,000元 19 顏竹君 A7/7F 104年5月21日 15,330,000元 3,820,000元

附表2

編號 原 告 請求給付之金額（新臺幣） 1 鑫力國際開發股份有限公司 3,380,000元 2 林惠羚 2,440,000元 3 林惠羚、林佳樺 2,430,000元 4 魏家榆（2戶） 6,540,000元 5 陳柏壽 3,590,000元 6 許清綺（2戶） 7,980,000元 7 黃靖錞 5,800,000元 8 蔡明聰 8,130,000元 9 許蘭圜 2,750,000元 10 相綠茵 2,640,000元 11 黃月櫻（2戶） 5,280,000元 12 陳思穎 2,300,000元 13 盧逸婕 2,210,000元 14 湯政嫻 5,060,000元 15 顏竹君 3,820,000元

附表4

編號 原 告 請求給付之金額（新臺幣） 1 鑫力國際開發股份有限公司 2,220,000元 2 林惠羚 1,464,000元 3 林惠羚、林佳樺 1,459,500元 4 魏家榆（2戶） 3,912,000元 5 陳柏壽 2,152,500元 6 許清綺（2戶） 4,737,000元 7 黃靖錞 3,484,500元 8 蔡明聰 4,882,500元 9 許蘭圜 1,648,500元 10 相綠茵 1,581,000元 11 黃月櫻（2戶） 3,16,200元 12 陳思穎 1,378,500元 13 盧逸婕 1,321,500元 14 湯政嫻 3,036,000元 15 顏竹君 2,299,500元

附表5-1

編號 原 告 戶別 請求給付之金額（新臺幣） 1 鑫力國際開發股份有限公司 C5/14F 1,630,000元 2 林惠羚 E1/14F 1,074,000元 3 林惠羚、林佳樺 E5/15F 1,069,500元 4 魏家榆 C2/22F 1,703,000元 5 魏家榆 E8/14F 1,164,000元 6 陳柏壽 D5/6F 1,577,500元 7 許清綺 A5/4F 1,754,000元 8 許清綺 E11/7F 1,708,000元 9 黃靖錞 D8/20F 2,554,500元 10 蔡明聰 C1/17F 2,427,500元 11 蔡明聰 E3/6F 1,155,000元 12 許蘭圜 E8/18F 1,208,500元 13 相綠茵 E5/6F 1,161,000元 14 黃月櫻 E6/15F 1,162,000元 15 黃月櫻 E2/8F 1,155,000元 16 陳思穎 E6/16F 1,008,500元 17 盧逸婕 E3/4F 971,500元 18 湯政嫻 C3/6F 2,976,000元 19 顏竹君 A7/7F 1,684,500元