臺灣臺北地方法院108年度建字第88號｜法律人

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第88號原告和鎂工程顧問有限公司法定代理人李明聰訴訟代理人朱俊銘律師被告宏偉工程顧問有限公司法定代理人周正訴訟代理人楊逸民律師鮮永中律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國109年5月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣參佰伍拾壹萬肆仟玖佰貳拾陸元，及其中新臺幣壹佰柒拾萬捌仟玖佰玖拾元自民國一百零五年十二月三十一日起至清償日止，其餘新臺幣壹佰捌拾萬伍仟玖佰參拾陸元自民國一百零七年十一月二十九日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決主文第一項於原告以新臺幣壹百壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰伍拾壹萬肆仟玖佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：被告承攬台灣電力股份有限公司台北供電區營業處(下稱台電北供處)之「345KV輸電鐵塔基礎環境因素安全評估、鑽探及追蹤監測等工程」(下稱系爭工程)後，於民國104年5月間，將系爭工程轉予伊承攬，兩造並簽訂合約書(下稱系爭契約)，約定工程總價為新臺幣(下同)12,000,000元（未稅），實作實算。詎被告於伊完成第一階段鐵塔鑽探工程(下稱系爭鑽探工程)後，僅分別於105年12月12日、13日，給付計8,129,913元之工程款，且於同月30日以存證信函主張伊有「工程進行遲緩，顯不能依期限完工」之情事，依系爭契約第18條第1款片面終止系爭契約，惟被告於105年1月5日下午4時52分以電子郵件傳送鐵塔座標予伊通知開工後，伊便開始積極進行鐵塔鑽探等相關工程施作，縱系爭工程進度稍有延緩，亦係因被告遲遲不依系爭契約第3條第2款約定提供岩心箱和所需之設計圖之此不可歸責於伊之事由所致，自難認被告終止系爭契約係屬合法，被告復未向伊另為行使任意終止之意思表示，亦不生依民法而為任意終止契約之效果，系爭契約仍尚有效存於兩造之間，伊自得依系爭契約向被告請求: 1.已完成系爭鑽探工程款2,195,087元、2.系爭契約第4條第3款約定之工程款938,636元、3.依系爭契約第4條第2款約定之工程款1,032,500元、4.為取得岩心箱和繪製設計圖先行墊付之544,482元損失，共計4,710,705元(計算式：2,195,087+938,636+1,032,500+544,482=4,710,705)；退步言，縱認系爭契約業經被告合法終止，原告仍得向被告請求給付3,678,205元（計算式：2,195,087+938,636+544,482=3,678,205)，並聲明：㈠被告應給付伊4,710,705元，及其中2,1 95,087元自105年12月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；其餘部分自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、原告固已依約完成系爭鑽探工程59座，惟原告因:1.逾期46日始完成系爭鑽探工程，應扣罰920,000元、2.伊代墊原告3組小包預支款及扣款336,897元、3.鑽孔位置不符4塔之瑕疵改善費用640,000元、4.鑽探工地現場垃圾清除及開挖迴水坑之復原費用90,000元、5.安全衛生管理員常駐工地費用422,500元、6.伊曾另案請求原告應給付伊承攬原告發包之「104年度高屏轄區電鐵塔監測及環境因素安全評估等技術服務工作」(下稱高屏案)之工程款1,682,281元，並以系爭工程款其中200,000元抵銷上開高屏案原告應給付之工程尾款，經臺灣高等法院臺南分院以107年度建上字第16號判決（下稱系爭建上字第16號判決）確定准予抵銷在案，是就上開1至6部分為抵銷之抗辯。㈡、伊終止系爭契約後，另行僱工完成系爭契約第4條第2款約定之邊坡穩定分析及補強設計等工作，原告無實際完成該等工作；另系爭契約第4條第3款之工程款請領條件，係以同條第2款之工作完成為前提，惟原告工程進行遲緩，顯不能依期限完工，經伊以存證信函終止系爭契約，並另行僱工完成系爭契約第4條第2款約定之邊坡穩定分析及補強設計工作，原告亦不得請求系爭契約第4條第3款之工程款938,636元。㈢、關於原告請求墊付岩心箱費用及繪製設計圖損失部分，依系爭契約第3條第2款約定，伊僅負責提供系爭工程所需之地形圖測量及岩心箱，原告主張伊未提供之設計圖所指為何？原告從未催促伊提供設計圖，亦未提出支付之證明，原告請求損失共544,482元，自非有據。㈣、縱認原告請求有理由，然原告請求上開㈡、㈢部分請求權罹於時效而消滅，且伊已於105年12月12日給付原告8,130,000元，故伊非但毋須再給付原告任何工程款，反而已溢付1,226,064元(計算式：9,833,333-2,929,397-8,130,000=-1,226,064)，於此範圍内被告主張抵銷應給付原告之金額。並答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第315至316頁，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：㈠、兩造於104年5月間簽訂系爭契約，約定將被告承攬台電北供處之系爭工程轉由原告承攬，工程總價12,000,000元(未稅），實作實算（見本院卷一第23至28頁之系爭契約）。㈡、兩造曾於105年12月10日協議結算系爭鑽探工程應給付之工程款（下稱北供款協議，見本院卷一第38頁），嗣被告於同年月30日委託律師寄發存證信函予原告，撤銷上開付款協議，並終止系爭契約（見本院卷一第29至31頁之桃園中路郵局第1054號存證信函）。㈢、被告於105年12月12日、13日匯款至原告銀行帳戶共計8,129,913元之工程款（見本院卷一第33頁之帳戶明細）。㈣、原告於105年12月13日寄發存證信函予被告，指稱系爭鑽探工程結算金額有誤（見本院卷一第35至37頁之民雄雙福郵局第132號存證信函）。㈤、原告於105年12月20日寄發存證信函予被告，請求匯款1,709,060元（見本院卷一第39至40頁之民雄雙福郵局第136號存證信函）。㈥、被告不否認原告已完成59座鐵塔鑽探工程（見本院卷一第81頁）。㈦、系爭契約第4條第2款所約定之邊坡穩定分析及補強設計工作，原告並未施作，而係被告自行或委由他人施作完成。㈧、被告不爭執尚積欠原告完成系爭鑽探工程之剩餘工程款2,195,087元（見本院卷一第360頁）。四、本院得心證之理由：原告主張就系爭工程已完工部分及其所受損失部分，依系爭契約約定及民法無因管理之法律關係，請求被告給付4,710,705元等語，惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。茲查：㈠、原告請求被告給付系爭鑽探工程之剩餘款項2,195,087元，是否有理？被告以原告施作系爭鑽探工程逾期，應扣逾期罰款920,000元、代墊原告3組小包預支款及扣款共 336,897元、鑽孔位置不符4塔之瑕疵改善費用640,000元、現場垃圾清除及開挖迴水坑復原費用90,000元、安全衛生管理員常駐工地費用422,500元、兩造間另一高屏案工程款200,000元為抵銷抗辯，是否有理？ 1.按系爭契約第2條約定：「工程總價：新臺幣壹仟貳佰萬元整（未稅），實作實算。」第4條約定：「付款辦法：一、完成鐵塔鑽探，並經甲方(即被告)向業主(即台電北供處)請領工程款後，給付乙方(即原告)新台幣壹仟萬元整。二、完成邊坡穩定分析及補強設計（須按母約特定條款辦理），並經甲方向業主請領工程款後，給付乙方新台幣壹佰萬元整。三、俟合約全部工程完成，並經業主查驗完成，給付乙方新台幣壹佰萬元整。」（見本院卷一第23頁）。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第1769號判決要旨）。姑不論被告終止系爭契約之效力為何，惟在被告所主張終止契約之時點前，原告所完成之工作對被告應具有一定經濟上之效用，應得請求被告給付相當之報酬。查，被告不爭執被告完成系爭鑽探工程59座，且尚積欠該工程之剩餘工程款2,195,087元(見不爭執事項欄㈥、㈧)，而剩餘1座，係因遭地主之抗爭，因而取消等情，經證人即台電公司監造人員王健安證述明確(見本院卷二第78頁)，是原告主張伊已完成系爭鑽探工程，被告應給付該工程之剩餘款項2,195,087元，自屬有理。 2.被告以下列事由為抵銷抗辯，是否有理? ⑴關於被告抗辯原告施作系爭鑽探工程逾期，應扣逾期罰款920 ,000元部分: ①被告辯稱:兩造於105年12月10日所完成對帳明細暨付款協議（見本院卷一第38頁），顯示逾期完工天數為46天曾為兩造所確認，計算方式為105年1月6日開工、工期150日曆天、預訂完工日期為105年6月3日、實際完工日期為105年7月19日，故逾期46天，依系爭契約第5條第1款、第17條、母約特定條款第17條第4項第1款約定及民法第334條第1項本文規定為抵銷等語。 ②惟查: 按系爭契約第5條第1項約定：「工程期限：一、自開工日起1 50日曆天內全部完成鐵塔鑽探（含傾斜管埋設）。」第17條約定：「逾期損失　乙方(指原告)如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方(指被告)損失依業主( 指台電公司)母約罰則全額負擔。此項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除。」（見本院卷一第24、26頁）；母約特定條款第17條第(四)1.約定：「每座塔基鑽探2孔，原則上每孔深度為40公尺（甲方得視情形調整），地質取樣須採全取樣辦理；本項鑽探作業應在開工後180日曆天內全部完成，每逾期壹日曆天罰款新台幣貳萬元整」（見本院卷一第107頁）。是依上開約款，如原告逾期完工，應全額負擔賠償被告依母約罰則所受損失。 被告於系爭工程履約期間，並無遭業主台電北供處計罰逾期罰款乙情，為台電北供處以108年3月12日北供字第1080005775號函覆本院在卷（見本院卷一第237頁）；足見被告並無因母約罰則而蒙受損失，即與系爭契約第17條所定逾期損失約款之要件不合。又且，觀諸上開北供款協議雖將逾期天數46天列於其中(見本院卷一第38頁)，然計算總結金額中並未扣除46天逾期罰款，益徵被告原即認知無逾期罰款之損害。被告雖於105年12月30日寄發存證信函撤銷上開北供款協議，亦無礙本院之認定。是被告抗辯原告施作系爭鑽探工程逾期，應扣逾期罰款920,000元，並執以抵銷，難謂有理。 ⑵關於被告代墊原告3組小包預支款及扣款共336,897元部分: ①被告辯稱:原告將系爭鑽探工程轉由訴外人曾志樞、黎煥榮及陳進成等3人次承攬，施工期間伊曾代原告支付曾志樞等3人預支工程款及稅金等款項，經結算後3組小包預支款及扣款分別為曾志樞236,097元、黎煥榮88,100元、陳進成12,700 元，合計336,897元（計算式：236,097+88,100+12,700=336,897)，依系爭契約第3條第3款、第8條約定及民法第297條、第312條、第334條第1項本文規定為抵銷等語，並提出曾志樞105年度付款明細、黎先生付款明細、支出證明單為據(見本院卷一第109至113頁)。 ②查: 曾志樞之236,097元部分： A.原告與曾志樞於104年4月21日簽立合約書，就系爭鑽探工程中38座鐵塔之鑽探與傾斜管埋設等工作，以總價5,300,000 元（未稅），由原告分包予曾志樞施作等情（見本院卷一第343至347頁），經證人曾志樞證述在卷(見本院卷二第30頁)。 B.證人曾志樞並於本院證稱:伊有承攬原告發包之台電台北供電區之地質鑽探工作。伊本來應該要簽原告的帳單，但因新莊鉦龍鐵工廠說原告信用不好，不給伊簽帳，而伊沒有這麼多現金去支付，所以才向被告負責人說簽他的帳，到時候請款時再扣除。被證2號付款明細上之借支、牌照稅、燃料稅、etag款項是因伊向被告借了1台貨車使用，所以會有這些開支。至於借支部分則是伊向王富煬借款（104年5月10日）、104年8月18日那一筆是誤扣，是之前工程的借支，這次沒有。伊原本與原告簽約，大約做了10個塔左右，伊就想與原告解約了，因為原告都沒有依照合約履約。第一次5個塔的費用給了，之後都拖延給付款項，造成伊資金無法運用。可是因為工地還是要繼續進行，伊就只好向被告提出讓工地繼續運作，伊才會跟被告說這些款項事後再向原告扣款。被證2曾志樞付款明細「應扣款236,097」是伊和被告最後結算的金額。還有10％的保留款原告還沒有給伊，約有50幾萬，伊去找原告好幾次，但是原告以各種理由不付款，有說要等跟被告結清款項後才願意付給伊等語(見本院卷二第28至36頁），蓋證人曾志樞為原告之小包，與兩造並無扞格，堪認原告就系爭鑽探工程分包與曾志樞施作時，有拖延付款情事，曾志樞遂向原告之上包即被告請求代為支付相關款項，以利工程進行，且上開金額業經曾志樞與被告結算確認無訛。是被告辯稱伊係利害關係第三人之代為清償，依民法第312條規定，於上開金額承受曾志樞對原告之債權，應屬有據。 C.至原告雖稱被告於北供款協議上，自行將236,097元刪去，僅保留42,000元，益見被告於對帳時，亦認被證2所載其他各款項與原告無涉，不應扣除等語，然北供款協議既經被告所撤銷，且原告亦未就上情始末予以舉證證明，難憑此為原告有利之認定。從而，被告就曾至樞之236,097元部分執為抵銷之抗辯，為有理由。 黎璨榮之88,100元部分： A.原告與黎璨榮為負責人之榮豐開發工程有限公司(下稱榮豐公司)於105年3月5日簽立合約書，就系爭工程中11座鐵塔之鑽探與傾斜管埋設等工作，以總價1,240,000元（未稅），由原告分包予榮豐公司施作（見本院卷一第348至352頁），經證人黎璨榮證述在卷(見本院卷二第37頁)。 B.證人黎璨榮並證稱：伊記得有一次去施作用到別人的地，要賠償4萬元，伊跟何政儒說，何政儒要伊去找周正報告，看要怎麼辦，後來是周正拿現金給伊，周正跟伊說不是太大筆的錢，趕快賠償然後繼續施作。支出證明書(即本院卷一第113頁)上之簽名是伊簽名的，伊記得賠償是4萬元，1萬元是怪手的修理費，要去把地主的場地復原。當時台電為了方便施作有向別人承租一條路，但是只限人行走，而且時間久遠，可能租期已經屆至，土地要還給地主，伊要開機器，也必須要整地開路，而且未必能依據原來的路走，故會使用到別人的地等語（見本院卷二第36至41頁），堪認原告之分包廠商榮豐公司於施作系爭鑽探工程時，有請求被告支付因施工所致侵權行為而生之相關費用，以利工程進行，應屬實情。C.揆之台電北供處與被告間所訂契約之一般條款H.5約定:乙方為辦理本契約內之工作，須於工地範圍外取得或租用土地時，應書面提報甲方，經同意後方可取得及使用，所需一切範圍由乙方負擔。乙方並應規範其人員、設備僅得於前述經甲方同意之土地內施工，並避免其人員、設備進入鄰地。是以，乙方(即施工廠商)有規範人員、設備僅得經甲方同意之土地內施工，並避免其人員、設備進入鄰地之義務，且使用土地之費用由乙方負擔(見本院卷二第331頁)。又系爭契約第3條第3款約定:如有未盡事宜，以業主之345KV輸電鐵塔基礎環境因素安全評估，鑽探及追蹤監測等工程契約內容為依據(見本院卷一第23頁)，是兩造已約明系爭契約應引用業主（即台電北供處）與承包商（即被告）之契約內容，而屬背對背契約之約款性質，則黎璨榮為原告之下包商，為原告因系爭工程使用他人土地之賠償款共計50,000元，自應由原告負擔。原告主張兩造間之系爭契約就此事項未有相關約定云云，並非可採，從而，被告就此支出之50,000元部分執為抵銷之抗辯，為有理由。 D.扣款38,100元部分： (A)按系爭契約第8條約定：「工程監督　甲方及業主有監督工程及指示乙方之權，如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘所做工作草率，材料寙劣，不合規定，並得通知乙方重新施做，其損失概由乙方負擔」(見本院卷一第24頁)。 (B)觀之「鑽孔師父黎先生」之扣款明細，其上雖載扣款事項包括傾斜管裝設不佳（即會影響日後在管內作業之傾度儀操作速度變慢）扣24,500元、缺鑽探紀錄表扣10,000元、缺岩心之照片扣1,000元、缺施工照與埋設傾度管照片扣2,600元（見本院卷一第115頁）。然證人黎璨榮就此證稱：我沒有看過這份表，施作完成後伊有去測量深度，對上包即原告負責，周正也有去，伊沒有跟業主驗收，所以伊也不清楚有無缺失。伊記得原告有催伊，周正也有催伊，但是現場工地常常下雨，狀況不是很好，表上所寫的很慢應該指這個，伊施作的工地是在基隆，大約伊施作工程過半之後，原告何政儒有再請陳進成進來一起做。最後伊有被原告扣款，原告說因為伊做的慢，導致原告會被周正扣錢等語（見本院卷二第36至39頁）。據此，堪認上開扣款係以施工瑕疵為由逕行扣款，並非瑕疵修補費用，亦非榮豐公司對原告享有債權，更非被告為原告清償債務，則被告依系爭契約第8條關於瑕疵修補之約定、民法第297條債權讓與之規定或民法第312條利害關係第三人代為清償之規定，抗辯對原告享有債權云云，洵屬無據，自無從依民法第334條第1項本文規定為抵銷之抗辯。 陳進成之12,700元部分：觀之「鑽孔師父陳先生」扣款明細，其上固載扣款事項包括傾斜管裝設不佳扣9,500元、缺施工照與埋設傾度管照片扣3,200元（見本院卷一第117頁），惟證人陳進成就此證稱：伊沒有看過這份表，伊只是幫忙去趕工10塔，是別人來不及施作，請伊幫忙。沒有人扣伊款項等語（見本院卷二第42至44頁）。既然上開扣款係以施工瑕疵為由逕行扣款，並非瑕疵修補費用，亦非陳進成對原告享有債權，更非被告為原告清償債務，被告依系爭契約第8條瑕疵修補之約定、民法第297條債權讓與之規定或民法第312條利害關係第三人代為清償之規定，抗辯對原告享有債權云云，自非有理，亦無從依民法第334條第1項本文規定為抵銷之抗辯。 ⑶關於鑽孔位置不符4塔之瑕疵改善費用640,000元部分:①被告辯稱:因龍門~龍潭#14、17、34及龍門~深美#48等4處鑽孔位置不符，經伊屢次以電話及在105年6月16日以LINE通知原告改善未果，遂委由訴外人田素蘭於105年7月6至21日改善完成，費用為64萬元，並於105年8月3日以電子郵件通知原告所衍生後續責任，由原告自行承擔，依系爭契約第8條約定及民法第493條第1項與第2項、第334條第1項本文規定為抵銷云云，並提出電子郵件、田素蘭出具之簽收單、LINE對話截圖等件為據(見本院卷一第119、121、123頁、本院卷二第185頁)。 ②惟按系爭契約第8條約定：「工程監督　甲方及業主有監督工程及指示乙方之權，如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘所做工作草率，材料寙劣，不合規定，並得通知乙方重新施做，其損失概由乙方負擔。」及工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項及第495條第1項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。 ③查，被告雖稱有以電話以及於105年6月16日以LINE通知原告改善，然已讀不回云云。但就電話催告乙節，被告迄今並未舉證說明。至就以LINE通訊軟體催告乙節，被告雖提出LINE截圖畫面為佐（見本院卷二第185頁），然其上並未顯示「已讀」之訊息，則該意思表示究有無發出，並到達原告而生效，尚乏具體事證可佐，難謂有合法催告原告修繕。被告既未催告原告修補瑕疵，則縱認4座鑽孔位置不符係可歸責於原告，被告請求瑕疵修補費用，並與原告得請求之承攬報酬相互抵銷，仍屬無據。則關於該4座鑽孔位置有無不符、該瑕疵究否可歸責予原告之爭執，本院亦無庸再為論述。 ⑷關於現場垃圾清除及開挖迴水坑復原費用90,000元部分: ①被告辯稱:台電北供處訂於105年6月30、7月1日進行查驗，伊先於105年6月28日至現場勘查，發現廢棄物未清除，遂於同日以電子郵件通知原告在查驗之前請把現場垃圾清理乾淨，詎原告置之不理，伊便遂委託柯秀蓮清除廢棄物及迴水坑洞，花費分別為60,000元及30,000元，依系爭契約第8條、第16條約定及民法第493條第1項與第2項、第227條、第334條第1項本文為抵銷云云。 ②查，被告固於105年6月28日以電子郵件催告原告清除垃圾，並提出清理垃圾照片及訴外人柯秀蓮出具之簽收單為證(見本院卷一第139頁、卷二第199至223頁)。然細觀被告所提清除垃圾照片，除無法判別該地點實際位置所在為何外，其清除之物品多為寶特瓶、檳榔袋、包裝紙版、塑膠袋、鋁箔紙等小型雜物，且顯示日期為105年7月15、16、26、28日共計4天（尚不知若干工作時數），該清運費用是否須花費高達60,000元，顯非無疑；又被告既已於上開郵件中表示業主擬於105年6月30日、7月1日進行查驗，衡情，勢必於查驗前完成清除廢棄物等，以利業主之查驗，然被告卻遲至105年7月15日後方委請他人清理，亦與常情有違。況查，揆諸105年6月30日、7月1日公共工程施工日誌中之「五、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務」及「七、通知分包廠商辦理事項」內容，被告均填列「無」（見本院卷二第273、274頁），可見台電北供處於105 年6月30日及7月1日查驗後，並未有工地廢棄物清理之需，則被告所指之垃圾究否為原告所遺留，即難認定。基此，被告以此垃圾清除費用為抵銷之抗辯，自非有據。 ③另有關開挖迴水坑復原費用部分，被告並未舉證證明有先行催告原告進行修繕之實，亦未提出回填迴水坑景象之照片供佐，則即便此可歸責於原告，被告請求瑕疵修補費用，並與原告得請求之承攬報酬相互抵銷，亦屬無據。 ⑸關於安全衛生管理員常駐工地費用422,500元部分: ①被告辯稱：依系爭契約第14條第1款約定，原告應派安全衛生管理員常駐工地，及加強公共工程職業安全衛生管理作業要點第16點第1項第4款亦有明定，惟原告並未派駐，伊屢次以電子郵件催促原告指派相關人員，原告均未置理，遂指派員工謝中月擔任安全衛生管理員，共支出422,500元云云。 ②惟查： 按系爭契約第14條第1項約定：「預防危險　一、施工中乙方應遵照政府頒定之勞工安全衛生法及其施行細則暨營造安全衛生設施標準規定辦理，並派駐工地安全衛生管理員負責施工期間之一切安全衛生及實施自動檢查、約束乙方工作人員注意安全，且自行負責勞工安全講習、勞工安全及勞工保險，若發生任何意外概與甲方無關。」（見本院卷一第25頁），然系爭契約就此部分並無約定違約時之處理方式。 被告雖辯稱：伊屢次以電子郵件催促原告指派相關人員等語（見本院卷一第141頁），但細觀105年3月15日電子郵件內容，被告係催促原告提出施工人員名冊相關資料，並未言及與安全衛生管理員有關之事，則被告上揭所辯，尚難逕採。另按職業安全衛生法第23條第1項規定：雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查；職業安全衛生管理辦法第3條規定：第2條所定事業之雇主應依附表二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員。又按附表二所列（見本院卷二第457頁），營造業之事業單位應依規模設置安全衛生業務主管、職業安全衛生管理員或職業安全（衛生）管理師，並無免設置之規定。基此，依法令規定，被告本即應僱用安全衛生管理員，即難認派員工謝中月擔任安全衛生管理員所支付之報酬（見本院卷一第147至163頁）係屬額外之損害，而得向原告請求而與原告所請求之承攬報酬互為抵銷。 ⑹關於兩造間另一高屏案工程款200,000元部分: 查，系爭建上字第16號判決，認定該案當事人（即周正及原告）合意以「北供案」（即系爭工程）工程款20萬元為抵銷，雖與本件當事人不同，但原告亦不否認此情（見本院卷二第446頁），則被告此部分為抵銷之抗辯，為有理由。至原告主張被告於對帳明細末頁（即本院卷一第38頁）未列入此筆費用，僅列出其餘認為應扣之款項云云，非屬有理。 3.基上，原告得請求被告給付系爭鑽探工程之剩餘款項2,195,087元，但被告得以支付曾志樞之236,097元、墊付50,000元及另一高屏案工程款200,000元部分為抵銷，故原告尚得請求被告給付1,708,990元(計算式：2,195,087－236,097－50,0 00－200,000＝1,708,990）；逾此部分，則不得請求。㈡、原告請求被告給付系爭契約第4條第2款約定之工程款1,032,,500元，是否有理？ 1.原告主張:被告於承攬期間，擅自將本應交由伊施作之系爭契約第4條第2款約定之邊坡穩定分析及補強設計工程(下稱系爭補強設計工程)交由他人施作，致伊不能依約履行施作該部分工程，屬不可歸責於伊事由而致伊給付不能，依民法第225條第1項、第267條規定，伊自得免除完成系爭契約第4條第2款所定之給付義務，同時並得請求被告依同款所定之付款對待給付義務云云。 2.惟查: ⑴原告主張不可歸責於己，端視被告終止系爭契約是否合法乙節。按系爭契約第18條約定：「合約時效　本合約及其附件，自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為之有效時期，惟如有下列情事之一，甲方得終止或解除本合約。一、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人機具設備不足，甲方依經驗法則足認為不能依期限完工時。二、不聽甲方或業主之指示並未依設計圖施工者。」（見本院卷一第26頁）被告執原告工程進行遲緩，顯不能依期限完工，依系爭合約第18條第1款之約定，以存證信函向原告表示終止契約（見本院卷一第31頁）。查，系爭契約所定第1部分系爭鑽探工程之工期為150日曆天、第2部分系爭補強設計之工期為提供地形測量圖後450日曆天（見本院卷一第23、24頁）。即便依被告自陳:原告就第1部分工程之逾期天數為46天（註：預訂完工日為105年6月3日、實際完工日為105年7月19日，見本院卷二第276頁），佔上開工期合計天數之7.67%（計算式：46/(150+450)=0.0767），似難認已達上開約款所定之「進行遲緩，足認為不能依期限完工」之程度，從而，被告辯稱依系爭契約第18條第1款約定終止契約，難謂有理。 ⑵次查，被告自承其於105年12月30日終止契約後，隨即將系爭補強設計工程委由訴外人施作(見本院卷一第89頁)，原告至此客觀上顯有不能再進場施作之障礙事由存在。準此，足徵原告主張伊因有不可歸責於己之事由，致給付不能，依民法第225條第1項、第267條前段規定，因此免給付義務，並得請求被告給付工程款，即無不合，堪予採認。 ⑶再按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示（最高法院105年度台上字第820號判決要旨參照）。查，被告依系爭契約第18條第1款約定，終止契約不合法，業如前述，則揆諸前開說明，被告行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，併此敘明。 ⑷原告固得請求被告給付系爭補強設計工程1,032,500元，但依民法第267條但書規定，其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。所謂因免給付義務所得之利益，例如債務人因免給付義務而節省之費用、就給付原物取得之利益、或因免為給付勞務以其勞務用於另外工作而取得之利益。所謂因免給付義務應得之利益，係指原可取得而不予取得，有背於誠信原則者而言（孫森焱先生著，民法債編總論，下冊，第820至821頁，98年2月修訂版參照）。查，原告並未施作系爭補強設計工程，為兩造所不爭執，則衡諸常情，其因此所節省之勞力、時間、費用，即可用於另外工作而取得利益。從而，被告雖未證明原告因免給付義務所得之利益或應得之利益為若干，惟衡情應認為被告之證明顯有重大困難，應依民事訴訟法第222條第2項規定，由本院審酌105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中「土木工程顧問」業別之所得額標準為16%(見本院卷二第459頁)，故於扣除該部分因免給付義務所得之利益後，原告僅得請求約定報酬之84％即867,300元（計算式：1, 000,000×(59/60)×(1+5%)×84%＝867,300【元以下四捨五入】）；逾此部分，則非有理。㈢、原告請求被告給付系爭契約第4條第3款約定之工程款938,636元，是否有理？ 1.按系爭第4條約定：「付款辦法：一、完成鐵塔鑽探，並經甲方向業主請領工程款後，給付乙方新台幣壹仟萬元整。二、完成邊坡穩定分析及補強設計（須按母約特定條款辦理），並經甲方向業主請領工程款後，給付乙方新台幣壹佰萬元整。三、俟合約全部工程完成，並經業主查驗完成，給付乙方新台幣壹佰萬元整。」（見本院卷一第23頁）。 2.揆諸上開約款文字，僅記載第1期款係針對完成系爭鑽探工程，第2期款係針對完成系爭補強設計工程，至於第3期款則未敘明乃針對何部分工程之款項，僅記載俟全部工程完成並經業主查驗完成後給付，則原告主張第3期款係第1、2期款之尾款或保留款，尚非無稽。從而，原告主張得按第1部分系爭鑽探工程完成金額比例，請求給付第3期款即938,636元（計算式：1,000,000×(10,000,000/11,000,000)×(59/60)×(1+5%)=938,636），乃屬有據。 3.至被告雖辯稱:兩造於系爭契約簽訂前，即合意鑽探費用10,000,000元、邊坡穩定分析費用800,000元、補強設計費用1,200,000元，故原告草擬系爭契約初稿時，原書明第1期款即結清現場鑽探款項10,000,000元，第2期款單純針對邊坡穩定分析費用800,000元，第3、4期款則針對補強設計費用各600,000元（見本院卷一第165頁）；惟伊考量防止原告拖延或不履行，修正系爭契約初稿，將邊坡穩定分析、補強設計費用合併為第2期款1,000,000元，並將邊坡穩定分析、補強設計費用之尾款提高至1,000,000元（見本院卷一第23頁），執為第3期款乃第2部分系爭補強設計工程之尾款云云。惟無論自被告所片面提出之系爭契約初稿，抑或系爭契約文字觀之，實難得出此結論，且被告並未提出其他締約過程紀錄資料以資佐證，則被告上開辯詞，難謂有理。㈣、原告請求被告給付其先行墊付之岩心箱費用及繪製設計圖(應指鑽孔位置圖)費用，共計544,482元，是否有理？ 1.原告主張:依約被告應負責提供工程所需之岩心箱及施工設計圖，伊再予施作。伊為避免工程進度發生延宕即被告遭業主扣款而影響給付伊工程款，乃先行自備岩心箱及繪製設計圖，依無因管理之法律關係，請求被告給付伊自備岩心箱而墊付費用及繪製設計圖等相關費用，共計544,482元等語。 2.茲查: ⑴關於岩心箱費用部分： ①證人曾志樞於本院證稱：伊有前往被告位在桃園龍潭倉庫取用岩心箱。之前原告有跟伊說過岩心箱是由被告提供，所以伊就跟被告聯繫去倉庫拿。一個塔需要24個，伊承包了38個塔等語（見本院卷二第29至30頁）；證人黎璨榮證稱：伊記得原告有叫伊去龍潭的倉庫拿岩心箱，但是伊跟原告的何政儒說伊不想去龍潭拿，伊自己帶新的過去，因為現場都是何政儒與伊接洽的。原告可以讓伊選擇載新的，或是去龍潭倉庫載，伊決定載新的。當初伊最早去工地，發現基隆的工地現場什麼都沒有，伊遂自己購置岩心箱帶過去。伊沒有去過龍潭的倉庫，不知道在哪裡等語（見本院卷二第37、38頁）；證人陳進成則證稱：伊沒有前往桃園龍潭倉庫取用岩心箱等語（見本院卷二第42頁）。 ②稽上足徵，被告於系爭鑽探工程施作階段，有備妥岩心箱供下包廠商取用，以及至少曾志樞、黎璨榮有獲告知可至被告之倉庫領取，其中黎璨榮甚係由原告之員工何政儒告知，且曾志樞就其需求部分均係前往被告之倉庫取用等情，堪以認定。是以，原告主張被告未提供岩心箱，難認有據，則原告依承攬契約之法律關係，請求被告賠償代墊岩心箱費用之損害，為無理由。 ③至於原告暨其下包廠商自備岩心箱之費用乙節，證人黎璨榮證稱：伊自行購置之岩心箱，並沒有向原告請款，伊已經估算在工程款裡面了，而且伊之前施作工程已經有備一些岩心箱使用，所以沒有另外跟原告請款，且伊有事先跟原告領取周轉金，夠支付這些費用」等語（見本院卷二第41頁)，足見原告就下包廠商黎璨榮部分，並未支付任何岩心箱費用。又原告並未提出其提供岩心箱予分包廠商、抑或支付費用予分包廠商購置岩心箱之任何證據，則難認原告有因此支出費用。從而，原告主張依無因管理之規定，請求被告償還必要有益費用，亦屬無理。 ⑵關於繪製設計圖費用部分： ①原告主張伊無繪製鑽孔位置圖之契約義務，而應由被告提供等情，為被告所否認，辯稱：伊並無提供鑽孔位置圖予原告之義務，依系爭契約第3條第2款約定，伊僅負責提供地形圖測量及岩心箱，且鑽孔位置圖係原告之下包廠商所繪製，下包廠商報價時皆已考量，而從未向原告索費等語。 ②查： 觀諸系爭契約及原告與下包廠商簽立之契約內容（見本院卷一第23至28頁，原證11、本院卷一第343至356頁），均未約定鑽孔位置圖應由何人繪製提供，先予敘明。 惟證人曾志樞證稱：施工時伊有繪製類似如本院卷一第281至 291頁鑽孔圖之圖面，可能是不同塔號的圖。伊基於成本的考量，希望擺在伊可以鑽孔的位置以節少成本支出，伊都會親自去現場繪製類似的鑽孔圖，然後送交台電技師，審視是否符合規範。業界知道台電的規範，伊會測量上邊坡、下邊坡位置，尋找合適的位置以便放置鑽探機器。合約沒有約定要給伊哪些資料，原告只有給伊塔號及座標，其他都是伊自己做的，伊報價的時候都會考量這些情事等語（見本院卷二第35、36頁）；證人黎璨榮證稱：原證8號這些鑽孔位置圖，基本上由上包指定區域，但原告方便行事，讓伊等在現場尋找適合的位置，所以伊的師傅有繪製手繪圖給原告，不過卷裡面的繪製圖應該是原告自己騰寫過的等語（見本院卷二第41頁）。稽此，堪認依業界慣例，就鑽探位置之提出、決定，係由實際施作廠商依台電公司規範，基於施工方便性、成本等考量，提出後請業主同意。則原告主張被告應提供鑽孔位置圖乙節，難謂有據。職故，原告主張被告應給付伊鑽孔位置圖繪製費用云云，並非有理。㈤、原告請求前揭㈡至㈣部分，是否已罹於時效？ 1.被告雖辯稱：原告請求伊給付系爭契約第4條第2款、第3款之款項均非系爭契約之工程款，而為損害賠償，依民法第514條第2項規定，原告自106年12月30日得為請求，卻遲至107年11月間提起本件訴訟，已逾上開規定1年時效云云。惟承前所述，原告乃依承攬關係請求系爭契約第4條第2款、第3 款之上揭承攬報酬，非定作人終止契約後之承攬人所得請求之損害賠償，自無民法第514條短期時效之適用。本件既經被告於105年12月30日以存證信函終止契約，即便不合法，其消滅時效應自原告知悉時起算民法第127條規定之2年時效。而原告係於107年11月21日起訴，有本院收狀戳可稽(見本院卷一第9頁)，即未罹於時效。被告所為時效抗辯，自無可採。 2.至原告請求被告給付墊付之岩心箱費用及繪製設計圖費用不分，為無理由，已如前述，故無須再贅論被告所提之時效抗辯，併予敘明。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，原告尚得請求被告給付系爭鑽探工程尾款1,708,990元、第2期工程款867,300元、第3期工程款938,636元，共計3,514,926元(計算式:1,708,990+867,300+938,636＝3 ,514,926)，應屬無確定期限之給付，揆諸前揭民法規定，應經原告催告而被告未為給付時，自被告受催告時起，負遲延責任。原告雖就系爭鑽探工程尾款1,708,990元部分主張以105年12月10日至被告住處請求給付翌日起算遲延利息云云，惟查原告既已自陳該日僅與被告為初步對帳，復於同年12月13日以存證信函請求更正前開對帳數額(見本院卷一第35至37頁)，難認為催告被告付款之意思通知，原告以105年12月11日為被告應負遲延責任之日，要無可取。嗣原告以105年12月20日以存證信函載明被告書面承諾於105年12月13日匯1,709,060元但未見款項等語(見本院卷一第39頁)，就此金額始有催請被告儘速給付價款之意思，然原告並未提出該存證信函送達回執，而觀之被告於105年12月30日以存證信函終止契約，則本院認為應於被告知悉該日即105年12月30 日之翌日起算系爭鑽探工程尾款1,708,990元之法定遲延利息。至第2期工程款867,300元、第3期工程款938,636元部分，原告請求自被告起訴狀繕本送達翌日即107年11月29日(見本院卷一第55頁)起算法定遲延利息，則為有理。六、綜上所述，原告依承攬法律關係，請求被告給付3,514,926 元元，其中1,708,990元自105年12月31日起至清償日止，其餘1,805,936元自107年11月29日起至清償日止，均按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　19　　日民事第六庭法　官　汪曉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　19　　日書記官　洪仕萱

臺灣臺北地方法院108年度建字第88號

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