108年度建字第9號｜民事：確認工程款債權存在｜裁判日期：109 年 08 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第9號原告葉國得訴訟代理人謝佳伯律師林詩涵律師被告達欣工程股份有限公司法定代理人王人正訴訟代理人孔繁琦律師潘玥竹律師林俊宏律師張家馨律師上列當事人間請求確認工程債權存在事件，本院於民國109年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條定有明文。本件原告起訴聲明原為：㈠確認李文偉即頂聖工程行、達和工程行(下分稱頂聖工程行、達和工程行，合稱李文偉)行對被告有新臺幣（下同）625萬3,712元之債權存在。㈡確認王麗紅即峰誠工程行(下稱峰誠工程行)對被告有211萬6,800元之債權存在(見本院卷一第9 頁)。嗣原告追加民法第242條為請求權基礎，於民國108年8月30日具狀變更聲明為：㈠確認李文偉對被告有625萬3,712元之債權存在。㈡被告應給付李文偉625萬3,712元及自107年 12月25日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈢確認峰誠工程行對被告有211萬6,800元之債權存在。㈣被告應給付峰誠工程行211萬6,800元及自107年12月25日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈤原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第101、102頁) 。又原告於109年1月16日具狀變更聲明為：㈠確認李文偉對被告有如附表1所示工程共730萬元之債權存在。㈡被告應給付李文偉如附表1編號2-1至2-5所示工程契約共730萬元，其中625萬3,712元自107年12月25日起，其餘104萬6,288元自本書狀(應指109年1月16日民事調整變更聲明狀，見本院卷二第303頁)繕本送達翌日起，均迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈢確認峰誠工程行對被告有如附表1編號1所示工程180萬7,861元之債權存在。㈣被告應給付峰誠工程行180萬7,861元及自107年12月25日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈤就訴之聲明第2 、4項部分，原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第303、304頁)。查，原告以附表1確認並代位李文偉、峰誠工程行向被告請求給付工程款之範圍，核屬補充事實上、法律上陳述，而原告分別變更第1、2項及第3、4項訴之聲明之金額為 730萬元及180萬7,861元，係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，被告雖僅同意減縮聲明之部分而不同意追加部分，惟揆之前開規定，原告所為於法並無不合，自應准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查，原告因對李文偉、峰誠工程行有債權存在，而分別於684萬7,113元、554萬5,455元範圍內，就渠等對被告享有之債權聲請假扣押強制執行，經本院核發106年12月6日、7日北院隆106司執全助吉字第1350號執行命令(下稱第1350號執行命令)、107年10月11日北院忠107司執全助吉字第8589號執行命令(下稱第8589號執行命令)、107年11月21日北院忠107司執助吉字第10061號執行命令(下稱第10061號執行命令)，惟被告先後具狀聲明異議，否認與頂聖工程行、達和工程行、峰誠工程行間有債權存在，此有前開執行命令及被告聲明異議狀附卷可稽（見本院卷一第73頁至第89頁），並經本院調取106年度司執全助字第1350號、107年度司執助字第8589號、107年度司執助字第10061號給付票款事件全卷核閱無誤，足見兩造就李文偉、峰誠工程行對被告有無債權存在，有所爭執，致該債權存在陷於存否不明之狀態，且攸關原告之債權得否受清償，又此種不明確之狀態，能以本件確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。貳、實體方面一、原告主張：㈠、伊對李文偉至少有691萬6,928元債權存在，伊就其中260萬4, 500元以臺灣新北地方法院(下稱新北地院)106年度司裁全字第1390號假扣押裁定為執行名義，聲請對頂聖工程行之財產為強制執行，經本院民事執行處(下稱執行處)分別於106年12月6日、7日核發第1350號扣押命令，禁止頂聖工程行、達和工程行於260萬5,400元及本件執行費2萬0,843元之範圍內，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對頂聖工程行、達和工程行為清償。被告分別於106年12月15日、18 日對前開執行命令聲明異議。伊復持新北地院107年度訴字第633號民事確定判決(下稱第633號確定判決)、107年度建字第24號民事確定判決(下稱第24號確定判決)為執行名義，聲請對頂聖工程行之財產為強制執行，經執行處於107年10 月11日核發第8589號扣押命令，禁止債務人頂聖工程行於⑴3 33萬5,000元，其中145萬5,000元及自106年9月25日起，其中188萬元自106年10月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵257萬5,400元，及其中97萬元自106年8月23 日起，其中84萬8,100元自106年8月31日，其中30萬元自106年9月30日起，其中75萬7,300元自107年1月25日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息，及本件執行費4萬7,283元之範圍内，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對頂聖工程行為清償。詎被告於107年10月22日對前開執行命令聲明異議，然而頂聖工程行承攬被告發包「海上皇宮住宅大樓新建工程」之泥作工程（下稱海上皇宮工程），有97萬9,934元保留款尚未領取。達和工程行亦承攬被告多項工程，就「圓山1號院住宅大樓」B棟泥作工程（下稱圓山1 號院工程）至少有43萬6,878元保留款及16萬8,474元已施作未計價工程款尚未領取；就「一森原住宅大樓工程」之泥作工程（下稱一森原工程)有615萬6,029元已施作未計價工程款與218萬5,434元保留款尚未領取；就「國賓官邸工程住宅工程」之泥作工程(下稱國賓官邸工程)有52萬5,002元保留款尚未領取；就「頂禾園住宅新建工程」之泥作工程（下稱頂禾園工程）有37萬0,958元保固保證金尚未領取，足見頂聖工程行及達和工程對被告享有1,082萬2,708元債權(計算式：979,934+436,878+168,474+6,156,029+2,185,434+525,002+370,958=10,822,708)。㈡、伊對峰誠工程行至少有559萬4084元債權存在，伊執新北地院 107年度訴字第1026號民事確定判決(下稱第1026號確定判決)為執行名義，聲請對峰誠工程行之財產為強制執行，經執行處於107年11月21日核發第10061號扣押命令，禁止債務人峰誠工程行於 470萬5,000元及自106年8月31日起至清償日止按週年利率6%計算之利息及本件執行費3萬7,640元之範圍内，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對峰誠工程行為清償。詎被告於108年1月10日對前開執行命令聲明異議，但峰誠工程行承攬被告發包「天藝住宅工程」之EF棟山牆結構增築、泥作工程（下稱天藝工程）有148萬1,760元已施作未計價工程款與32萬6,101元保留款尚未領取，足見峰誠工程行對被告享有180萬7,861元債權(計算式：1,481,760+326,101=1,807,861)。㈢、伊對李文偉、峰誠工程行之債權，因被告否認債務人對其享有債權，而陷入難以獲得清償之危險，且迄106年10月11日止，李文偉單以頂聖工程行名義所積欠票款債務已達5,268 萬4,614元，惟頂聖工程行資本額僅有100萬元、達和工程行資本額僅有500萬元，李文偉本人名下亦已一無所有，而王麗紅迄106年9月20日止，積欠票據債務已達3,253萬0,668元，其本人身無分文，峰誠工程行資本額亦只有20萬元，足見李文偉及峰誠工程行均已陷入無資力狀態，卻怠於向被告行使上開債權。爰依強制執行法第120條第2項、民法第242條，一部請求確認李文偉及峰誠工程行對被告分別有如附表1 所示工程共730萬元及180萬7,861元之債權存在，並分別代位李文偉、峰誠工程行對被被告提出給付之訴。並聲明：㈠確認李文偉對被告有如附表1所示工程共730萬元之債權存在。㈡被告應給付李文偉如附表1編號2-1至2-5所示工程契約共 730萬元，其中625萬3,712元自107年12月25日起，其餘104 萬6,288元自本書狀繕本送達翌日起，均迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈢確認峰誠工程行對被告有如附表1編號1所示工程180萬7,861元之債權存在。㈣被告應給付峰誠工程行180萬7,861元及自107年12月25日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。㈤就訴之聲明第2、4項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、第1350號、第8589號及第10061號執行命令所扣押之債權範圍，乃為工程款債權等，並未包含工程保留款，則保留款非本件訴訟之爭點，且伊於收受上開扣押命令前，已將圓山1號院工程款3,393,172元、一森原工程款5,629,510元及天藝工程款8,400,942元，如數給付予達和工程行及峰誠工程行，達和工程行及峰誠工程行對伊亦應無任何工程款債權存在。㈡、縱認工程保留款係為上開扣押命令之範圍，然就海上皇宮工程部分，伊曾於106年9月4日、21日、同年10月27日一再向頂聖工程行表示終止合約，而頂聖工程行於海上皇宮工程完工前即行退場，亦未開立保固保證書，且經扣抵代雇工費用515,613元及受讓債權4,885,249元後，尚不足4,420,928元，頂聖工程行對於伊就海上皇宮工程非但無保留款債權存在，更無存有4,420,928元之債權存在；就圓山1號院工程部分，既尚未完成驗收，達和工程行亦未繳納保固金致保留款給付條件尚未成就，且依圓山1號院工程合約一般條款第5條第2項、第 18條第1款及特定條款第6條第6項約定，伊亦得主張扣抵382,246元(含稅)；就一森原工程部分，伊曾於106年9月29日寄送存證信函，說明達和工程行就一森原工程之施作進度嚴重落後，伊將自行派員施作，並將相關衍生費用10,470,940元(含稅)依一森原工程合約一般條款第5條第2項及第18條第1項約定，自保留款2,185,434元(含稅)中扣除，故達和工程行對伊就一森原工程非但無保留款債權存在，亦無存有債權；就頂禾園工程部分，依頂禾園工程契約一般條款第5條第1項第3款、付款條件補充說明第 2條約定，達和工程行應先繳納保固金始符合保留款退還條件，然迄今保留款給付條件尚未成就，而達和工程行亦未於保固期起算(即自106年7月1日起算)滿二年後開立保固票與被告，不符給付條件；就國賓官邸工程部分，達和工程行未就地下室復壁内地之缺失修繕，致伊自行代雇工修繕，經扣抵該代雇工修繕費用後之保留款餘額部分，達和工程行仍應依國賓官邸工程合約一般條款第5條第1項第3款、付款條件補充說明第2條約定，先開立保固書及保固票始符合保留款退還條件，然迄今保留款給付條件尚未成就，且保固期自107年9月16日起算尚未屆至，保固票退還條件亦尚未成就；就天藝工程部分，業主甲山林建設股份有限公司及凱越建設股份有限公司均回函說明，天藝工程尚未驗收合格，保留款給付條件自尚未成就。綜上，頂聖工程行承攬之海上皇宮工程、達和工程行承攬之圓山 1號院工程、一森原工程、頂禾園工程、國賓官邸工程及峰誠工程行承攬之天藝工程，均未符退還保留款要件，且對於被告更無任何保留款債權存在等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷三第194至197頁，並依本院論述妥適，調整其內容)，且有相關證據在卷可證：㈠、原告對李文偉至少有640萬4,912元之債權存在、對峰誠工程行至少有514萬9,365元之債權存在（見本院卷一第17頁之附表1)。㈡、峰誠工程行承攬被告發包之天藝工程，於105年1月21日簽訂承攬合約書（見本院卷一第379至390頁）。㈢、達和工程行承攬被告發包之頂禾園工程、國賓官邸工程、圓山1號院工程、一森原工程;頂聖工程行承攬被告發包之海上皇宮工程，分別於103年5月21日、103年9月5日、104年9月9日、106年1月19日、106年4月19日簽訂承攬合約書（見本院卷一第293至377頁）。㈣、原告持新北地院106年度司裁全字第1390號假扣押裁定為執行名義，聲請對頂聖工程行、達和工程行之財產為強制執行，經本院分別於106年12月6日、7日核發第1350號扣押命令，禁止債務人頂聖工程行、達和工程行於260萬5,400元及本件執行費2萬0,843元之範圍内，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對頂聖工程行、達和工程行為清償。被告分別於106年12月15日、18日對前開執行命令聲明異議（見本院卷一第19頁之附表2、第85、87頁之民事聲明異議狀，並經本院調取106年度司執全助字第1350號給付票款事件全卷核閱無誤）。原告復持第633號確定判決、第24號確定判決為執行名義，聲請對頂聖工程行之財產為強制執行，經本院於107年10月11日核發第8589號扣押命令，禁止債務人頂聖工程行於⑴333萬5,000元，其中145萬5,000元及自106 年9月25日起，其中188萬元自106年10月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵257萬5,400元，及其中97 萬元自106年8月23日起，其中84萬8,100元自106年8月31日，其中30萬元自106年9月30日起，其中75萬7,300元自107年1月25日起，均至清償日止，按週年利率6%計算之利息，及本件執行費4萬7,283元之範圍内，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對頂聖工程行為清償。被告於107年10月22日對前開執行命令聲明異議（見本院卷一第19頁之附表2、第89頁之民事聲明異議狀，並經本院調取107年度司執助字第8589號給付票款事件全卷核閱無誤）。㈤、原告持第1026號確定判決為執行名義，聲請對峰誠工程行之財產為強制執行，經本院於107年11月21日核發第10061號扣押命令，禁止債務人峰誠工程行於 470萬5,000元及自106年8月31日起至清償日止按週年利率6%計算之利息及本件執行費3萬7,640元之範圍内，收取對被告之所有債權或其他處分，被告亦不得對峰誠工程行為清償，被告於107年11月30日對前開執行命令聲明異議（見本院卷一第19頁之附表2，經本院調取107年度司執助字第10061號給付票款事件全卷核閱無誤）。㈥、頂禾園工程之保固期自106年7月1日起算，依據承攬合約書付款條件補充說明二，保固金於保固期起算滿兩年後換發同額不填日期之公司本票作為保固保證，保固保證票於保固期滿後無息退還（見本院卷一第341頁之承攬合約書、第703頁之工程保固保證書）。㈦、國賓官邸工程之完工驗收日為107年9月15日，依據承攬合約書付款條件補充說明二，全部工作完成業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額3%(含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後退還，保固期於109年9月15日屆至（見本院卷一第361頁之承攬合約書、卷二第95、96頁之竣工驗收結算證明書）。四、本院得心證之理由：原告主張李文偉對被告有730萬元之工程款債權存在，王麗紅則對被告有180萬7,861元之工程款債權存在，並均得由伊代位請求等節，為被告所否認，並以前詞置辯。茲查：㈠、原告請求確認頂聖工程行、達和工程行對被告有730萬元之債權存在，是否有理？ 1.關於海上皇宮工程部分： ⑴被告終止其與頂聖工程行間之海上皇宮契約，是否有理？ ①上開工程之契約一般條款第17條第2項訂有：「(二)乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約，且不補償乙方因此所生之損失：1.乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。」、第21條訂有：「甲方將書面通知以掛號寄送乙方簽約地址或由乙方工地人員簽收均視為送達。…」（見本院卷一第304、 305頁）。 ②查，上開工程之承攬合約書所載頂聖工程行地址為新北市○○ 區○○路00巷0號1樓（見本院卷一第293頁）。被告於106年9 月4日以達欣字第10609005號函向頂聖工程行表示，因於106年8月25日收受聯邦商業銀行樹林分行存證信函稱頂聖工程行發生退票，及頂聖工程行自106年8月25日迄今未派員進場施工等情事，顯示其財務不佳、無法順利履約，爰依約終止契約，續於106年9月21日以臺北成功郵局存證號碼000704號存證信函、106年10月27日臺北成功郵局存證號碼000809號存證信函重申終止契約意旨，前開2份存證信函之收件地址均為新北市○○區○○路00巷0號1樓（見本院卷一第155至163頁），上開106年10月27日臺北成功郵局存證號碼000809號存證信函，於106年10月30日經上址所在之公寓大廈管理委員會蓋章簽收（見本院卷二第59頁）。又李文偉已陷入無資力狀態、名下一無所有，及其另經營之頂聖工程行迄至106年10月11日積欠票款債務達5,268萬4,614元等情，為原告自陳在卷，並提出頂聖工程行第二類票據信用資料查覆單、李文偉全國財產總歸戶財產查詢清單等件附卷佐證（見本院卷二第107、109至113頁），且觀之上開票據信用資料查覆單，顯示李文偉所經營頂聖工程行自106年8月23日起，即開始頻繁退票。 ③據上，被告主張因頂聖工程行發生退票且怠未派員施工，已符合約款所訂之不勝任、不聽從指示等要件，依上開工程之契約一般條款第17條第2項約定終止契約，並依第21條約定送達終止契約之意思表示而生效力，應屬有理。至原告主張上開9月21日存證信函無送達回執，難認有送達；上開10月27日存證信函無隻字片語表明終止事由與終止依據，自不得憑此認定被告已依約終止云云。然上揭存證信函之寄送地址均為頂聖工程行所登載之地址，並無變動，原告亦未舉證於斯時，頂聖工程行業已更換地址，且上開10月27日存證信函，業經被告提出送達回執可證，自難以被告遺失或未保留上開9月21日存證信函之送達回執，率認頂聖工程行未行收受，又上開10月27日存證信函既再重申終止契約之意，且載明「自8月中起即未派員進場施工，經本公司(指被告)一再聯繫改善未果」等語(見本院卷一第161頁)，亦難謂被告未依約終止契約，附此敘明。 ⑵被告抗辯扣款事由是否有理？ ①關於被告依約扣抵51萬5,613元部分(詳附表2) 甲、按上開工程契約之特定條款第7條「安衛及環境管理」之第6項訂有：「6.乙方須分擔生活廢棄物（須丟棄於甲方所設置之垃圾桶內）運棄及工區清潔衛生維護費用，分擔費用依工地協議組織之決議為準，逐期由乙方計價款中扣除。」（見本院卷一第296頁）；一般條款第5條第2項訂有：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」第17條第5項訂有：「甲方依本條第二項規定通知乙方終止契約日起，得扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並得不發還乙方之履約保證金。」第18條訂有：「…以下情形之一，甲方支出之費用得自應付計價款中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。…(一)代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…。甲方依本款規定扣款時，得依實際支出費用加計5%管理費扣抵。(二)代付款：甲方支付原應由乙方負擔之罰款、規費。(三)安衛扣款：乙方違反相關安全衛生相關規定時，依規定之扣款。」（見本院卷一第299、304、305頁）。乙、次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人，最高法院94年台上字第1304號、103年台上字第2435號判決意旨可參。丙、觀諸附表2被告所提出之扣減項目，可區分為分擔費用及瑕疵修補費用，茲分述如下： 分擔費用(即附表2編號1至3)部分：附表2編號1至3所示項目金額，被告係依上開工程契約之特定條款第7條第6項約定予以扣減，而該約款約明「分擔費用依工地協議組織之決議為準」，惟細繹被告所提之備忘錄，其實質內容僅為開會通知，雖開會資料列有「清安費用分攤報告」說明各分包廠商應分攤金額若干，但未見有經頂聖工程行或其他分包廠商簽名或蓋章，自難認該分擔費用有經工地協議組織決議，自與上開契約約款不合。另被告雖提出代付代扣明細表、工程扣款確認單影本多紙為佐證（見本院卷一第405至450頁），然遍閱其內容，僅有如附表2-1所示要項內容之工程扣款確認單有於「承商簽章」欄位經簽署「莊智凱」（見本院卷一第411頁下半、第415頁下半、第433頁上半、第449頁上半），金額合計6萬3,126元，堪認此部分之項目金額業經頂聖工程行確認暨同意扣抵，其餘部分尚難認有經頂聖工程行確認、同意。基此，被告既未能舉證其所主張分擔費用有經工地協議組織決議，且至多僅能舉證有如附表2-1所示項目金額有經頂聖工程行同意扣抵或支付。是被告此部分主張扣抵金額於上開數額為有理由，逾此部分難謂有據。 瑕疵修補費用(即附表2編號4至6)部分： A.依上開契約之一般條款第18條所訂，被告應先踐行「書面限期改善」程序，始得請求扣抵或給付瑕疵修補費用。查，被告曾於106年10月20日以臺北成功郵局存證號碼000789號存證信函催告頂聖工程行進行缺失修繕(見本院卷三第207至213頁)，原告故主張該存證信函未附回執，無法證明頂聖工程行業已收受，然基於上揭㈠、1.⑴③之理由，難謂被告未行催告頂聖工程行進行修繕。 B.被告所提出單據，是否足以證明有支出費用修補頂聖工程行之工程瑕疵乙節： (A)附表2編號4之7萬4,676元(含稅)部分：被告所提出建瑞工程有限公司之「工作單彙總表」（見本院卷一第452至497頁），為自行製作之電腦表單，既為原告所否認，尚不足證明確有此瑕疵修補費用。 (B)附表2編號5之4萬2,000元(含稅)部分：被告所提出建瑞工程行之「代付代扣明細表」（見本院卷一第451頁），應係自行製作之電腦表單，既為原告所否認，且其上簽名者「吳惠真」之身分不詳，尚不足證明確有此瑕疵修補費用。 (C)附表2編號6之31萬5,000元(含稅)部分：按民法第340條規定（即受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷）。準此而言，受債權扣押命令之第三債務人，得否以其債權與受扣押之債權相抵銷，端視其是否業於扣押前已取得對其債權人之債權而定。查，被告所提出瑞運工程有限公司之「請款單」、「工作單彙總表」、「估價單」（見本院卷一第397至403頁），即便被告確有支付該等瑕疵修繕費用，然該等費用扣款發生時間係於108年1月間(見本院卷一第395頁)，則被告確認頂聖工程行之責任歸屬，於斯時，方得依上開約款，請求頂聖工程行履行賠償責任，而取得對頂聖工程行之該等債權請求權。是以被告所稱之頂聖工程行上開瑕疵修補費用，應屬發生在106年12月6日本院核發第1350號扣押命令之後，自不得援以抵銷扣押之工程款債權。故，被告就此所為抵銷抗辯，自屬無據。丁、基上，被告依上開工程契約之特定條款第7條第6項、一般條款第5條第2項、第17條第5項、第18條等約款扣減契約價金計6萬3,126元，應屬有理，並依前揭實務，執以對抗執行債權人即原告，亦屬可採。 ②被告以其自第三人受讓取得對頂聖工程行之債權合計488萬 5,249元，予以抵銷部分：甲、按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」同法第340條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」其反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已取得對其債權人之債權，依強制執行法第115條之2第1項規定，雖禁止該第三人向債務人清償，惟其本得行使之抵銷權並不因此而受影響，仍得以其債權與受扣押之債權相抵銷。次按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項固定有明文。惟被動債權遭第三債權人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，其抵銷意思表示亦得向該實施扣押之第三債權人為之。查本件上訴人就久元公司對被上訴人之被動債權為假扣押，被上訴人於訴訟中向上訴人主張抵銷之意思表示，此為上訴人所自認之事實，尚難遽指為無效，臺灣高等法院92年度上字第192號民事判決可參。是依上開說明，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已對其債權人取得債權者，得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，且其抵銷意思表示亦得向該實施扣押之第三債權人為之，並溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。乙、查，被告與黃仁信、溫旅揚、陳富忠、周再興、張國清、謝再興、林忠勇、林清長、劉義彬等9人簽立日期為106 年10月16日之切結書各1紙，分別表示將如附表3所示對頂聖工程行之債權讓與被告等節，有切結書及廠商計價單影本共9份在卷可稽（見本院卷一第169至191頁）。次查，上開切結書，其中由黃仁信、溫旅揚、陳富忠、張國清、林清長、劉義彬等6人所親簽，其上所載債權確實存在等情，為該等證人到場具結後證述明確（見本院卷二第273 至301頁），此6人之債權金額合計317萬2,104元。是以，被告以其於本院核發第1350號扣押命令前之106年10月16 日，已自黃仁信、溫旅揚、陳富忠、張國清、林清長、劉義彬等6人受讓債權金額計317萬2,104元乙情，信屬真實。從而，依上開說明，被告執此部分金額為抵銷抗辯，為屬有理。至原告主張上揭證人實際獲得款項並未如切結書記載之金額云云，乃被告與該等證人間之追償問題，與被告業已取得附表3所示債權無涉。丙、另周再興、謝再興、林忠勇3人之債權合計171萬3,145元部分，固有被告所提之上開切結書為佐，然該等證人於本件言詞辯論終結前均未到場證明讓與債權乙事，亦未函覆本院函詢該切結書是否出於自由意願所簽署，本院尚難單憑切結書一紙即認定該債權讓與之真偽，是被告以此為抵銷之抗辯，核非有理。丁、綜上，被告以其受讓債權計317萬2,104元，堪認屬實，持以抵銷原告之債權，自屬有理。 ⑶就上開工程，原告主張頂聖工程行對被告有保留款計97萬9, 934元之債權乙情，為被告所自認，則減去前述被告所得扣抵、抵銷之金額後，數額為負225萬5,296元（計算式：979,934-63,126-3,172,104=-2,255,296），即被告對頂聖工程行尚有債權餘額計225萬5,296元。反面論之，原告就上開工程，請求確認頂聖工程對被告尚有97萬9,934元債權存在，並非可採。 2.關於圓山1號院工程部分： ⑴達和工程行之保留款債權是否因給付條件未成就，且保固期限尚未屆至而不得請求？ ①就該工程之結算金額、保留款為何乙節，兩造雖各自提出原證20、被證41之計價單作為主張所據（見本院卷一第99頁、卷二第63頁）。比對上開2份計價單所載計價期別雖均記載為第3期，惟原證20之計價單僅在「計價」、「工地主管」之欄位有經簽名，其餘主管階級人員欄位則尚未簽核，且該文件上有以手寫「本期計價退件（第3期）」之文字，堪認該份計價單應尚未經契約雙方確認無訛；而被證41之計價單則業經簽核，並蓋有「已製傳票」之章戳，應較可信，是在原告未能適足舉證之情況下，以被告所自認之計價單上所載金額為憑，應屬適當。觀以該計價單之累計估驗金額欄位記載數字為「4,015,748」、累計保留款欄位記載數字「-401,575」，堪認該工程之結算金額為401萬5,748元（稅前）、保留款金額為40萬1,575元（稅前），加計營業稅5%後之金額分別為4,216,535元、42萬1,654元，並顯示保留款金額為結算金額之10%。 ②另上開工程之契約特定條款第4條訂有：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見本院卷一第309頁），另於承攬合約書之「付款條件補充說明」第2點訂有：「2.保留款10%：使照取得5個月後計8%；使照取得日起保固17 個月期滿計1%；保固期滿後計1%。」（見本院卷一第307頁），又被告與業主興富發建設股份有限公司(下稱興富發公司)所簽立「（第二次）追加減協議書」上載有「三、本工程於104年11月4日始取得使用執照」（見本院卷二第159頁）。據上，堪認上開工程於104年11月4日取得使用執照，使用執照取得日起17個月期滿日至遲為106年4月4日，業已屆至；從而依上開約款，其結算工程款中9%之給付條件業已成就，金額為37萬9,489元。至上開付款條件補充說明第2點中記載使照取得日起「保固」17個月之約款，該保固二字顯屬誤繕，為被告所是認(見本院卷三第414頁)，無礙本院上揭之認定。 ③至其餘1%金額計4萬2,165元部分，依上開契約約款，應於業主正式驗收合格後次日起算2年之保固期滿時，成就給付條件；而興富發公司於109年5月19日(109)興法字第145號函覆本院表示:「因承攬人尚有諸多瑕疵給付及不完全給付未改善處理(譬如附件)，故尚未完成驗收」等語(見本院卷三第155至180頁)，足見該給付條件尚未成就，則原告主張給付條件與業主驗收與否無關，請求次部分款項，非屬有據。 ④綜上，原告主張保留款債權9%之給付條件業已成就，為有理由，金額為37萬9,489元（計算式:421,654-42,165＝379,489 ）。 ⑵被告抗辯扣款事由是否有理？ ①按上開工程契約之特定條款第6條「安衛及環境管理」之第 5、6項分別訂有：「5.乙方於當日施工完成後，須維持現場環境清潔，所有屬乙方施工時產生之廢棄物、損料，除另有約定外，均由乙方自行負責清理並載運出場…；以上工作若乙方無法配合而由甲方僱工代為處理時，得依實際支出費用另加計5%管理費，由乙方計價工程款中扣除。」「6.乙方須分擔生活廢棄物（須丟棄於甲方所設置之垃圾桶內）運棄及工區清潔衛生維護費用，分擔費用依工地協議組織之決議為準，逐期由乙方計價工程款中扣除。」（見本院卷一第309 頁），及一般條款第5條第2項訂有：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」第18條訂有：「…以下情形之一，甲方支出之費用得自應付計價款中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。…(一)代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…。甲方依本款規定扣款時，得依實際支出費用加計5%管理費扣抵。…(三)安衛扣款:乙方違反相關安全衛生相關規定時，依規定之扣款」（見本院卷一第312、313、318頁）。 ②觀諸被告抗辯扣抵38萬2,246元（項目、金額見附表4，見本院卷二第377頁），可區分為代為清理費用、分擔費用及瑕疵修補費用，茲分述如下：甲、依被告所抗辯如附表4編號2、4至7、11、13至16示項目金額，係依上開工程契約之特定條款第6條第5項約定予以扣除之施工廢棄物及損料代為清理費用，並提出達和扣款明細表為佐（見本院卷二第377至423頁），惟觀諸該扣款明細表，應係被告所自行製作之電腦檔案列印文件，且為原告所否認，被告既未提出其有代達和工程行清理施工廢棄物與損料，及支出所稱費用之任何證據，是被告此部分之抗辯，難認有據。乙、另依被告所主張如附表4編號1、3、8至10、12、18、19、22至24所示項目金額，係依上開工程契約之特定條款第6 條第6項約定予以扣除之分擔生活廢棄物運棄及工區清潔衛生維護費用，並提出被證61為佐證（見本院卷二第377 至423頁）。惟該約款同時明定「分擔費用依工地協議組織之決議為準」，然被告並未提出有經工地協議組織決議之任何證據，自難認該分擔費用有經工地協議組織決議，而與上開契約約款不合。是被告此部分之抗辯，難認有據。丙、又依被告所主張如附表3編號17、20、21所示項目金額係瑕疵修補費用，而上開契約之一般條款第18條約款，被告應先踐行「書面限期改善」程序，始得請求扣抵或給付瑕疵修補費用。惟被告並未舉證說明其有先踐行「書面限期改善」程序，則被告以瑕疵修補費用抵扣契約價金之抗辯，亦難認有理。 ⑶至原告主張另有追加工程估驗款計16萬8,474元債權乙節，無非係以被告曾於民事答辯(一)狀第8頁自述「…圓山1號院工程雖有…及已施作未計價部分工程款160,451元…」等語（見本院卷一第140頁），遂按上開數額加計營業稅5%後，主張被告已自認有追加工程估驗款債務計16萬8,474元。惟被告於民事答辯(二)狀（見本院卷一第283至292頁）後，即未再敘及已施作未計價部分工程款；且綜觀民事答辯(一)狀之內容及附件，並未見前述160,451元之依據為何。是以，被告既已修改其陳述，且未曾提出任何事證可佐確有已施作未計價部分工程款計16萬8,474元之情事，自難認被告已自認有此事實。故，原告就此之主張，難認有理。 ⑷綜上，原告主張達和工程行對被告有債權計37萬9,489元，為有理由。 3.關於一森原工程部分： ⑴被告終止其與達和工程行間之一森原契約，是否有理？ ①上開工程之契約一般條款第17條第2項訂有：「(二)乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約，且不補償乙方因此所生之損失：1.乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。2.不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。3.不遵守本契約文件規定者。4.其他可歸責乙方之事由。」第21條訂有：「甲方將書面通知以掛號寄送乙方簽約地址或由乙方工地人員簽收均視為送達。…」（見本院卷一第337、 338頁）。 ②查，上開工程之承攬合約書所載達和工程行地址為新北市○○ 區○○路00巷0號1樓（見本院卷一第321頁）。另被告於106年 10月17日以臺北成功郵局存證號碼000776號存證信函向達和工程行表示，因達和工程行施工進度嚴重落後等情事，依約終止契約，該存證信函之收件地址為新北市○○區○○路00巷0 號1樓（見本院卷一第207至213頁）；及上開存證信函係於106年10月18日經上址所在之公寓大廈管理委員會蓋章簽收（見本院卷二第62頁）。此外，被告就海上皇宮住宅大樓新建工程主張因頂聖工程行發生退票且怠未派員施工，於106年9、10月間，依契約一般條款第17條第2項約定終止契約為有理由乙節，已如前述，則被告辯以同為李文偉所經營之達和工程行於當時亦有施工進度嚴重落後等情，應非虛罔。 ③稽上，被告抗辯因達和工程行施工進度嚴重落後，依上開工程之契約一般條款第17條第2項約定終止契約，並依第21條約定送達終止契約之意思表示而生效力，應屬有理。 ⑵被告抗辯扣款事由是否有理？ ①按上開工程契約之特定條款第7條「安衛及環境管理」之第5 、6項分別訂有：「5.乙方於當日施工完成後，須維持現場環境清潔，所有屬乙方施工時產生之廢棄物、損料，除另有約定外，均由乙方自行負責清理並載運出場；以上工作若乙方無法配合而由甲方僱工代為處理時，得依實際支出費用另加計5%管理費，由乙方計價工程款中扣除。」「6.乙方須分擔生活廢棄物（須丟棄於甲方所設置之垃圾桶內）運棄及工區清潔衛生維護費用，分擔費用依工地協議組織之決議為準，逐期由乙方計價工程款中扣除。」（見本院卷一第329頁）；及一般條款第5條第2項訂有：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」第17條第5項訂有：「甲方依本條第二項規定通知乙方終止契約日起，得扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並得不發還乙方之履約保證金。」、第18條訂有：「…以下情形之一，甲方支出之費用得自應付計價款中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。…(一)代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…。(二)代付款：甲方支付原應由乙方負擔之罰款、規費。(三)安衛扣款：乙方違反相關安全衛生相關規定時，依規定之扣款。」（見本院卷一第332、333、337、338頁）。 ②觀諸被告於所提之達和扣款明細(見本院卷三第51至57頁)，除項次2、4、8、25、26、34、44、51、52外，其餘均發生於本院核發第1350號扣押命令之後，基上說明，自不得援以抵銷扣押之工程款債權。故，被告就此部分所為抵銷抗辯，自屬無據。 ③而上開扣款明細中之項次2，被告僅提出自行製作之電腦檔案列印文件，然並未提出其有代達和工程行清理外牆之清潔費用之完整證據，難認有理。至項次4、8、25、26、34、44、51、52部分乃為瑕疵修繕費用及衍生廢棄物之清潔費用，然細究被告所提之存證信函(見本院卷一第517、518頁)，僅係告知達和工程行其已代工處理施工瑕疵，並未依約先以書面催告修繕，且被告所提之計價單等件，均為其所自行製作，究與代達和工程行修繕瑕疵、清理施工廢棄物有何關聯，亦未見舉證說明，是被告此部分之主張，亦難認有據。 ⑶至原告主張另有追加工程估驗款計615萬6,029元債權乙節，無非係以被告曾於民事答辯(一)狀第8頁自述「…一森原工程 …雖本有…及已施作未計價部分工程款5,862,885元…」（見本院卷一第142頁），遂按上開數額加計營業稅5%後，認被告已自認有追加工程估驗款債務計615萬6,029元。惟被告於民事答辯(二)狀（見本院卷一第283至292頁）後，即未再敘及已施作未計價部分工程款；且綜觀民事答辯(一)狀之內容及附件，並未見前述615萬6,029元之依據為何，則被告既已修改其陳述，且未曾提出任何事證可佐確有已施作未計價部分工程款計615萬6,029元之情事，自難認被告已自認有此事實。從而，原告上開主張，難謂有理。 ⑷另就上開工程，原告主張達和工程行對被告有保留款計218萬 5,434元之債權乙情，為被告所自認；而被告所為扣抵金額之抗辯並非有理，已如前述。職是，達和工程行對被告之債權金額為218萬5,434元。 4.頂禾園工程部分： ⑴按，上開工程之承攬合約書上「付款條件補充說明」第2點訂有：「2.保留款10%：於業主正式驗收合格，乙方開立保固書後計，惟須保留結算金額3%作為保固保證用，保固金於保固期起算滿二年後，換開同額不填日期之『公司本票』作為保固保證，保證票於保固期滿後無息退還。」（見本院卷一第341頁）、特定條款第5條訂有：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算五年。」（見本院卷一第348頁）；另被告出具予業主頂禾開發股份有限公司之「工程保固保證書」上載有「…依據合約規定保固自公設（含各層各戶室內）驗收合格及完成點交接管翌日起算保固期，即自106年7月1日起算保固，…」（見本院卷一第703頁）。是上開工程之保固期自106年7月1日起算，且依上開合約書付款條件補充說明第2點，保固金於保固期起算滿兩年後換發同額不填日期之公司本票作為保固保證，保固保證票於保固期滿後無息退還。 ⑵上開工程業經業主正式驗收合格，為兩造所不爭，達和工程行與被告約定之保固期自106年7月1日起算，被告得保留結算金額3%作為保固保證用，保固金於保固期起算滿2年後，達和工程行得換開同額不填日期之公司本票作為保固保證，保固期滿日期為111年6月30日。從而被告主張得自保留款中扣抵結算金額3%作為保固保證用，應屬有據。 ⑶至保固保證金數額為何?查，上開工程之稅前累計估驗金額為 1,177萬6,391元乙節，有計價單在卷可佐（見被證31、本院卷一第695頁），加計營業稅5%後之結算金額為1,236萬5,211元，從而，結算金額3％之金額為37萬0,956元（計算式：11 ,776,391×1.05×0.03=370,956）。 ⑷因保留款金額為37萬0,958元（計算式：353,293×1.05=370,9 58，參見被證31之保留款金額加計營業稅5%），是被告辯稱將保留款用以扣抵保固保證金，於37萬0,956元之額度核屬有據，即保留款就此數額之給付條件尚未成就乙節，為有理由，逾此數額之2元為無理由。 ⑸基此，達和工程行對被告有給付條件已成就之債權2元。 5.關於國賓官邸工程部分： ⑴達和工程行之保留款債權是否因給付條件未成就，且保固期限尚未屆至而不得請求？ ①按承攬合約書之「付款條件補充說明」第2點訂有：「2.保留款10%：全部工作完成，業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額3%（含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後退還。」（見本院卷一第361頁）、一般條款第12條第1項第2款訂有：「2.…如給付保留款前，乙方遭法院或行政機關查扣工程款時，約定之保固保證金應一律改為合約總價3%之現金保證且甲方得以保留款扣抵，如保留款不足扣抵時，甲方得通知乙方以現金補足。」（見本院卷一第373頁）及特定條款第5條訂有：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見本院卷一第366頁）；另，業主潤隆建設股份有限公司發給被告之竣工驗收結算證明書上載有「七、完工驗收日期107年9月15日。八、保固起算日期：107年09月16日。」（見本院卷二第95頁）。是依上揭合約書付款條件補充說明第2點，全部工作完成業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額3％（含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後退還，保固期於109 年9月15日屆至。 ②上開工程業經正式驗收合格，達和工程行與被告約定之保固期於109年9月15日始屆至；達和工程行與被告原約定待開立保固書及結算金額3%之公司本票予被告作為保固保證用後，被告即應付款予達和工程行，然因遭本院查扣工程款，保固保證金依約應改為合約總價3%之現金保證，且被告得以保留款扣抵。從而，被告主張得自保留款中扣抵保固保證金，應屬有據。至原告主張上揭付款條件補充說明第2點為承攬明細表內容之一，其契約效力應優先於一般條款第5條第1項第3款適用，認達和工程行無須繳納保固保證金或開立保固書及公司本票，自有可議。 ③至保固保證金數額為何?查，上開工程之稅前累計估驗金額為 2,754萬0,974元乙節，有計價單在卷可佐（見本院卷一第705頁），加計營業稅5%後之結算金額為2,891萬8,023元，故結算金額3％之金額為86萬7,541元（計算式：27,540,974×1. 05×0.03=867,541）。 ④然保留款金額僅有52萬5,002元(見本院卷一第705頁)，尚不足前開得抵扣之86萬7,541元，是被告主張將保留款全數用以扣抵保固保證金，即保留款給付條件尚未成就乙節，為有理由。 ⑤又上開不足抵扣金額計34萬2,539元部分（計算式：525,002- 867,541=-342,539），被告辯稱依前述一般條款第5條第2項約定，得自雙方簽訂之其他契約價金或保證金中扣抵，亦屬有理。 ⑵被告抗辯扣款事由是否有理？ ①按上開工程之契約一般條款第5條第2項訂有：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵或自甲乙雙方簽訂之其他契約中甲方應付乙方之價金或乙方繳交之各項保證金中扣抵。」（見本院卷一第370、371頁）。 ②被告雖提出被證34之報價單5紙影本(見本院卷一第707至711 頁)，執為其有抵扣契約價金計16萬4,640元之論據云云。觀諸其內容，應屬瑕疵修補費用，惟按上開工程契約之一般條款第18條訂有：「… (一)代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…」(見本院卷一第376頁)是被告應先踐行「書面限期改善」程序未果，始得請求扣抵或給付瑕疵修補費用。然被告並未舉證說明其有先踐行「書面限期改善」程序，被告辯稱以瑕疵修補費用抵扣契約價金，難認有據。㈡、原告請求被告給付頂聖工程行、達和工程行共計730萬元，並由原告代為受領，是否有理？ 1.茲綜整前述頂聖工程行、達和工程行與被告間已達給付條件之債權、債務金額如下： ⑴海上皇宮工程部分：契約價金經扣抵、抵銷後已無餘額，數額為負225萬5,296 元，即被告對頂聖工程行尚有債權餘額計225萬5,296元。 ⑵圓山1號院工程部分：契約價金餘額為37萬9,489元，即達和工程行對被告之債權金額為37萬9,489元。 ⑶一森原工程部分：契約價金餘額為218萬5,434元，即達和工程行對被告之債權金額為218萬5,434元。 ⑷頂禾園工程部分：保留款金額為37萬0,958元，經扣抵保固保證金37萬0,956元後餘額為2元，即達和工程行對被告之給付條件已成就債權金額為2元。 ⑸國賓官邸工程部分：保留款金額為52萬5,002元，經扣抵保固保證金86萬7,541元後已無餘額，被告得自雙方簽訂之其他契約價金或保證金中扣抵不足差額34萬2,539元。 2.綜上，累計金額為負32,910元（計算式：[-2,255,296+(379,489+2,185,434+2-342,539)]=[-2,597,835+2,564,925]=-32,910）。從而，原告請求被告給付頂聖工程行、達和工程行共計730萬元，並由原告代為受領，並非有理。㈢、原告請求確認峰誠工程行對被告有180萬7,861元之債權存在，是否有理？ 1.峰誠工程行之保留款債權是否因給付條件未成就，且保固期限尚未屆至而不得請求？ ⑴按，天藝住宅工程泥作工程之契約特定條款第5條訂有：「保固期：於業主正式驗收合格後次日起算二年。」（見本院卷一第381頁），另於承攬合約書之「付款條件補充說明」第3點訂有：「3.保留款：於業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額10%（含稅）之公司本票作為保固保證用，保固票於保固期滿後無息退還。」（見本院卷一第379頁）。是保留款須經業主正式驗收合格，乙方開立保固書及結算金額10％（含稅）之公司本票作為保固保證用，方得請領。 ⑵上開工程尚未驗收合格完畢等情，有業主凱悅建設股份有限公司(下稱凱悅公司)109年4月7日凱越字第109012號函、甲山林建設股份有限公司(下稱甲山林公司)109年4月1日(109)山總字第0075號函附卷可稽(見本院卷三第97頁、第109頁) ，則依上揭約款，峰誠工程行請求保留款之給付條件自未成就，遑論保固期之起算。 ⑶至原告主張被告早於107年即出具天藝工程保固保證書予甲山林公司，保固書中並載明「本工程頁已完工並完成驗收」、「保固期限:客戶端依交屋日起算保固；未售戶(詳附表)自107年6月1日起算保固；公共設施依由107年6月1日起算保固2年」，堪認天藝工程業已驗收通過，峰誠工程行已得向被告請領保留款云云，為被告所否認(見本院卷三第205頁)，但查甲山林公司函覆本院之上揭函文，既已載明上開工程未經驗收合格，核與凱悅公司函文尚稱一致，並衡酌常情，一般廠商多會於驗收前先行提出保固書交予業主，甚而該保固書並未詳填載確切日期(見本院卷三第113頁)，亦難認為真實，是原告上揭主張，並非可憑。 2.被告抗辯扣款事由是否有理？ ⑴按上開工程契約之一般條款第18條訂有：「… (一)代辦工程或代為改善瑕疵：乙方進度落後或怠忽施工，經甲方書面限期改善，屆期仍未改善時，甲方得自辦或委託他人代辦乙方應辦理之工作。…」(見本院卷一第389頁)則依上開約款，被告應先踐行「書面限期改善」程序未果，始得請求扣抵或給付瑕疵修補費用。 ⑵被告雖提出工程扣款確認單1紙(見本院卷一第715頁)，執為其有權抵扣峰誠工程行契約價金計3萬4,125元。然觀諸其內容，應屬瑕疵修補費用，但被告迄未舉證說明其有先踐行上開契約所訂之「書面限期改善」程序，且前述工程扣款確認單亦未經峰誠工程行簽署確認，又被告復未提出具體事證可佐確有支付該項費用在修補峰誠工程行之施工瑕疵，則被告以瑕疵修補費用抵扣契約價金為辯，難認有據。 ⑶至原告主張尚有已施作未計價工程款計148萬1,760元乙節，無非係以該工程之計價單上「尚未訂約」欄位載有數字「-1,411,200」（見本院卷一第101頁），遂按上開數額加計營業稅5%後而為上開主張。惟綜觀該計價表上欄位，就應計項目係以正值數字填列（如：估驗金額、預付款等），就應扣項目則以負值數字填列（如：扣回預付款、保留款、代扣款等）。被告雖未具體說明上開「-1,411,200」之意涵、僅籠統說明其係負值並非應給付款項，但被告該計價表並未載明「尚未訂約」欄位係記載已施作未計價工程款，且原告就此未舉證以實其說，況該欄位內之數字為「負值」，與同紙文件上所顯示應計給金額均以「正值」方式計載之情狀不同。是原告之主張，尚非有理。 ⑷末查，被告固辯稱峰誠工程行已於107年7月27日將其對伊天藝住宅工程債權讓與訴外人曹中強、吳侑勳、游福生，並以存證信函通知伊，金額為45萬2,051元云云（見本院卷一第147頁、第255至257頁）。惟查，上開存證信函之寄件人為「達和工程行　李文偉」，而峰誠工程行之登記負責人係王麗紅，二者主體不同；被告復未舉證說明李文偉乃有權代理王麗紅即峰誠工程行為上開債權讓與之法律行為，是被告之抗辯，並非有據，併予陳明。㈣、原告請求被告給付峰誠工程行180萬7,861元，並由原告代為受領，是否有理？峰誠工程行尚不得請求被告給付180萬7,861元，經本院認定如前，則原告請求被告給付峰誠工程行該筆款項，並由原告代為受領，自非有理。五、綜上所述，原告請求確認李文偉就附表1編號2-1至2-5所示工程對被告有債權730萬存在；確認峰誠工程行就附表編號1所示工程對被告有債權180萬7,861元存在，均無理由，不應准許。從而，原告依民法第242條之規定，併請求被告給付李文偉共730萬元，其中625萬3,712元自107年12月25日起，其餘104萬6,288元自本書狀繕本送達翌日起，均迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領；請求被告給付峰誠工程行180萬7,861元及自107年12月25日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領，亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　7 　　日工程法庭法　官　汪曉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　7 　　日書記官　洪仕萱

臺灣臺北地方法院108年度建字第9號

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