臺灣臺北地方法院民事判決

原告

梁凱貞

訴訟代理人

黃俐律師（法扶律師）

被告

聖志企業有限公司

法定代理人

謝金花

訴訟代理人

黃陽壽律師

複代理人

黃喬詮律師

上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國110年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告自民國104年3月9日起至108年9月11日止任職於被告，擔任載送重物、資料之外務一職，約定薪資每月新臺幣（下同）3萬元。107年12月19日原告於上班時間騎乘機車載運公司貨物外出途中遭後車撞擊發生車禍送急診(下稱系爭職業災害），初步診斷受有頭部外傷、雙下肢體擦挫傷等傷害；嗣原告經診斷存有「創傷後周邊神經痛」（腰部位置）之傷害而於108年2月12日至同年4月9日數次於臺大醫院神經内科、復健科、骨科及職業醫院科門診就診；108年10月7日至同年11月25日於永和耕莘醫院復健科共計4次並復健治療（每次門診6次療程），持續治療中，直至108年11月25日為止，原告仍在職業災害醫療中尚未痊癒。惟被告明知原告腰部傷勢未癒，疼痛無法久站，行動較先前遲緩，均因系爭職業災害所致，竟於108年9月11日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約，薪資給付至108年10月11日，顯已違反勞基法第13條規定而解僱不合法。原告曾於108年9月18日寄發存證信函主張兩造間勞動契約仍存續並預備提出勞務給付，惟遭被告拒絕受領。是原告請求被告應自108年10月12日起至原告復職之日止，以薪資每月3萬元給付原告；爰請求108年10月12日起至109年10月11日為止之薪資36萬元（計算式：3萬×12月），及自109年10月12日起至原告復職之日止，按月於次月五日給付原告3萬元。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告36萬元。㈢被告應自109年10月12日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告3萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告係於104年3月9日開始任職於聖志公司，當時原告是應徵聖志公司的業務工作，但原告業務不能適任，被告請其至工務部門，試用期限3個月，薪資依照雙方協議，月支工資3萬元。試用3個月期滿，經被告考核原告本來是不合格，但被告仍予以留用，將原告調至「外務」部門。107年12月19日原告在運送公司資料途中發生車禍，原告傷勢並不嚴重，祇是皮肉傷，當天也沒有住院，但於108年2月，原告祇有2月1日、2月11日這2天有來上班，於108年2月12日起就沒有來上班，也沒有依被告工作規則檢附國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明申請核給公傷假，亦未通知被告，即片面不上工，一直到108年4月10日才來公司上班，並拿出一張醫生於108年4月9日所開具以回溯之方式上載醫師囑言：「…建議自108年2月11日起休養二個月。」的診斷證明書。這段期間，原告未請假就沒來上班，實已構成曠職，依勞基法第12條第1項第6款規定，被告本得予以懲戒解僱，但基於寬惠員工的作法，未予以懲戒解僱，反給予原告優於勞基法核算之公傷假。原告108年4月10日回來公司上班後，一直工作到108年9月10日，期間長達5個月，原告車禍之傷勢早已痊癒，故自108年4月10日起原告已非處於勞基法第59條所定之醫療期間，被告於108年9月11日資遣原告自無遠反勞基法第13條本文規定之可言。

㈡而原告於108年4月10日回來公司上班後，除了提出被證6回溯休養2個月的診斷證明書外，還提供給被告另一張診斷證明書，上載：「原告因左側卵巢腫瘤疾病，於108年3月5日在臺大醫院住院，於108年3月6日在該院接受腹腔鏡左側卵巢輸卵管切除手術，於108年3月8日出院，於108年3月14日至該院婦產科門診複診。」，由此益見原告107年12月19日車禍之傷勢並不嚴重，且至少於108年4月10日就已痊癒，否則原告豈還有餘力「利用時間」在108年3月6日進行左側卵巢輸卵管切除手術？不言可喻。

㈢原告擔任「外務」工作，工作態度十分消極，常常下午4點多就開始準備下班，派工請原告作，原告卻以「下午4點多去送文件會耽誤到她5點半下班」為由予以拒絕。原告經常是下午4點多就開始在公司等待於下午5點半準時打卡下班。此種消極的工作態度，顯然不能勝任「外務」工作。此外，原告擔任被告公司外務工作依約須由原告自備機車，但原告於工作後期（大約是被告108年9月11日資遣原告的前1、2個禮拜）向被告謊稱機車壞了，事實上並沒有壞，原告故意停離被告公司所在地遠一點，原告還跟同事說機車要停遠一點不要讓老闆看到，於是原告上班時間均以計程車、公車或捷運跑外務，此亦有被告公司會計李美玲所製作之108年10月支出明細表上載：「108.9.11原告向被告請款悠遊卡加值金500元及計程車車資165元，合計支出665元」之資料及原告108年9月9日悠遊卡加值繳款證明500元可資參證，原告工作績效當然變低，顯然不能勝任外務工作。原告最終還向被告公司要求要購買一台全新的機車代步，或應給原告加薪。原告於108年9月11日被資遣當晚6時38分，仍騎著其機車停在被告公司門口載運個人物品離開，由此可證原告前此所說機機車壞掉並非事實。被告綜合考量原告前述情形，認其對於所擔任之外務工作確不能勝任。

㈣原告是於108年9月11日資遣解僱後才故意製造大量就醫的錄，高達53次（108年11月28日〜109年5月25日)、17次（109年5月30日〜109年7月24日)的門診，以圖供不正使用，並以此捏稱「被告在原告醫療期間終止契約」。被告之負責人並未高薪低報，原告卻誣告其涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪及刑法第339條第2項詐欺得利罪，已經不起訴處分確定在案。原告之機車並未損壞，卻向被告謊稱「機車壞了」，所以改用計程車、公車或捷運方式慢慢跑外務，慢一點回公司，以免被告又派工作請原告作。如此是一位善良、忠誠的勞工會做的事嗎？就連原告騎乘M63-150號紅色重型機車闖紅燈被員警發現錄影蒐證尾隨攔停逕行舉發，原告都還可以捏稱「闖紅燈的不是原告，路上隨便抓到路人就開單，僅以衣服相同和車子顏色相同就開單…」對罰單提起抗告，最終亦為花蓮高分院所不採駁回抗告確定在案，更可見一斑。綜上所述，亦足見原告品行不佳。

㈤綜上，原告沒有行動能力及外務須具備之機動性，品行也不佳，且主觀上原告工作態度非常消極，可以做卻無意願做，怠忽所擔任之工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，無論是客觀上或主觀上原告均屬不能勝任被告公司外務工作，被告依勞基法第11條第5款規定預告予以資遣原告，確屬合法，兩造於108年10月11日以後已無僱傭關係存在。

㈥縱退萬步假設原告前開主張有理由，原告於被告108年9月11日資遣原告後，原告自109年3月13日至109年7月8日自臺北市職能發展學院工作領取薪資，依民法第487條但書規定應從原告請求被告給付之金額中扣除原告轉向他處服勞務所取得之利益。

㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告自104年3月9日起任職於被告，擔任工務一職，後調至外務部門，約定每月薪資3萬元，自備機車補助每月1,000元維修費，油資實報實銷，原告並簽署試用同意書。

㈡原告於107年12月19日11時許因運送公司資料於途中發生車禍，乃職業災害。

㈢原告於107年12月19日發生車禍後，於108年1月份正常出勤上班，並領有該月全勤獎金500元。

㈣原告自108年2月12日至108年4月9日此段期間未至被告公司服勞務，自108年4月10日起回公司就職，迄於108年9月11日被告資遣原告時止。原告108年5、6、7、8月份並均各領有每月500元之全勤獎金。

㈤被告於108年9月11日以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定預告通知原告終止兩造僱傭契約。原告之最後工作日為108年9月11日，離職日為108年10月12日。

㈥兩造對原告就醫紀錄及診斷證明形式之真正不爭執。

四、本院之判斷：

㈠原告於108年9月11日是否仍在職業災害之醫療期間？

⒈原告是否受有職業災害？原告主張其於107年12月19日外出送文件遭遇車禍，經診斷為「頭部外傷，雙下肢體挫擦傷」（參見本院卷一第31頁臺北市立萬芳醫院診斷證明書），自同年12月21日起經佑達骨外科診所診斷為「腰椎韌帶挫傷併神經痛」，建議需持續復健治療（見同上卷第393頁），嗣108年2月12日至108年4月9日於臺大醫院神經內科、復健科、骨科及職業醫學科門診就診（同上卷第33頁），同年10月7日至11月25日至天主教永和耕莘醫院門診4次並復健治療（同上卷第35頁），同年10月8日臺大醫院職業醫學科診斷為「創傷後周邊神經痛」（同上卷第399頁），原告持續至佑達骨外科診所復健治療至108年5月10日，經診斷為「1.腰椎韌帶挫傷併神經痛。2.創傷後周邊神經痛（參照臺大醫院000-00-00）。」（同上卷第395頁），並提出上開各醫機構之診斷證明為據。經查：

①原告於107年12月19日運送公司資料途中發生車禍受傷，經醫療機構為如上之診斷，此為兩造所不爭執。原告經臺大醫院建議自108年2月11日起休養2個月，原告自108年2月12日至108年4月9日期間未至被告公司服勞務。惟臺大醫院並未建議仍無法工作須繼續休養，且原告自行評估其恢復狀況已可勝任工作，遂自108年4月10日起繼續至被告公司就職；再者，原告自108年4月11日起至同年9月11日止，均正常上班，未向被告反應有身體不適需請假之情況，足見原告應已回復工作能力。

②另按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條前段定有明文。勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。而「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限，有行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函可參。原告雖提出佑達骨外科診所之診斷證明書（同上卷第395頁），主張自107年12月21日至108年5月10日多次門診檢查、治療、復健，經診斷為腰椎韌帶挫傷併神經痛、創傷後周邊神經痛，不宜提重物久站久走彎腰、腰椎需適當休息、宜門診持續治療追蹤。惟查上開診斷證明書係兩造終止勞動契約後，原告始前往該診所請醫師開立之診斷證明書；且前開診斷證明書之病名為「腰椎韌帶挫傷併神經痛、創傷後周邊神經痛」，而疼痛乃係個人感受，由醫師因病患個人主訴所為之記載；況該診所關於原告創傷後神經痛係參照臺大醫院於同年4月9日之診斷，並非另行以專業儀器或科學方法鑑定，自難僅憑原告仍有疼痛之感，而推認其復原情形或是否影響工作。又上開診斷證明書醫囑僅記載「腰椎需適當休息、宜門診持續治療追蹤」，並無關於其工作能力尚未恢復之記載。再原告所提出110年2月23日臺大醫院診斷證明書，係於其遭被告預告終止勞動契約逾1年以上始接受評估，雖醫師囑言記載原告最大抬舉能力為7.5公斤，雙手搬運搬運物品最大負重為5公斤，難以勝任外勤性質之原職務。惟原告於被告任職期間，係負責外出遞送文件及送禮（參見本院卷一第115頁、第433至436頁、本院卷二第95至100頁），證人即被告公司業務部協理傅義郎亦證述：原告之工作為文件之遞送，搬運貨物，送貨有專人司機等情（同上卷第358頁），核與被告所辯相符，堪認原告並無需負責抬舉7.5公斤以上貨物或負重5公斤以上之業務。則原告既自108年4月10日起已恢復工作能力，且可持續擔任其原職從事外務工作達5個月，被告於108年9月11日預告通知原告終止勞動契約，並無違反勞基法第13條規定之情事。

⒉依上所述，原告於108年4月10日復行就職時，應已回復其工作能力，自該時起原告已非處於勞基法第13條、第59條所稱職業災害醫療期間，亦非屬職業災害勞工，原告主張被告終止勞動契約，違反勞基法第13條規定並不可採。

㈡被告主張依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，終止兩造間之勞動契約，有無理由？

⒈按終止勞動契約係消滅僱傭關係之法律效果，影響勞工權益重大，自應就是否符合勞基法所規定之終止要件詳為審酌。而僱主依勞基法第11條第5款規定，就勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雖得終止勞動契約，然就該條款之規範本旨而言，仍應就勞工是否確有不能勝任工作之具體事實為審酌，並認依該具體事實為審酌後，在客觀上已難期待雇主得採用解僱以外之懲處手段而仍繼續其僱傭關係，亦即解僱與勞工之行為在程度上具有相當之對應性時，始符合該條款所稱得終止之要件。就此而言，勞工行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之影響、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等情，均為是否達到解僱程度之衡量標準。茲就被告所稱原告有不適任之情事，是否符合上開條款之要件，說明如下：

⑴被告固辯稱原告工作態度怠惰、消極，推卸職責，已不適任於被告公司工作云云，惟原告於被告指摘不能勝任工作之期間，仍自108年4月10日起至9月11日止，均有到職並領取全勤獎金，其所擔任之外務工作並無何具體失職之處。被告雖辯稱原告大約下午4點多過後不再接受公司指派工作云云，並聲請傳訊證人傅義郎同此證述；然如被告認原告工作態度消極，卻未對之進行勸導改善，或對於其他違反工作規則情節，採行漸進式懲戒手段，卻逕以此為由認原告不適任作為由終止勞動契約，尚難認符合最後手段性原則。

⑵另被告稱原告未自備機車，無法適任外務工作乙節，查兩造間並無關於原告需自備機車之約定勞動條件，而被告提出之試用同意書僅記載「...4.自備機車補助1,000元維修費，油資實報實銷。...」等語。則兩造約定之真意係未自備機車者，無從請領維修補助及油資，不能逕解為關於原告必須自備機車之約定。況被告所指原告於108年9月11日前2週謊稱機車壞了，上班時間以計程車、公車、捷運跑外務，被告亦核發予原告悠遊卡加值金、計程車資共計665元（參見本院卷第253、255頁），足認原告並非無法以其他方式代替機車進行外務工作，其尚未有不適任工作之情。雖被告辯稱原告因此工作績效變低，然被告亦未舉證原告外務工作如何效率變低，或有何外務工作未履行。原告雖有要求被告購買機車供伊代步、或要求加薪，然此為兩造間關於勞動條件之磋商，被告縱不同意，亦難遽憑以認原告對於外務工作確不能勝任。另被告辯以：原告對於預告工資、資遣費及匯款日期均無意見云云，然縱原告未曾對此表示意見，亦與被告之終止勞動契約是否合法無關。本件若以此而終止勞動契約處理，顯屬過重而難謂為適當。

⑶從而，原告工作時間均有在職務範圍內提供勞務之事實，被告既未按日將原告應達成之外務工作量化作具體指示，尚難泛以原告在效能不如預期或低落，遽謂其怠惰消極、工作意願低落而不適任工作。此外，被告公司如認原告工作能力不佳，卻未對之執行業務改善工作計畫，以觀後效，或對於其他違反工作規則情節，採行漸進式懲戒手段，卻逕以離職前2週表現不能勝任工作為由終止勞動契約，尚難認符合最後手段性原則，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，故原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。

㈢原告確認僱傭關係存在，並請求被告支付薪資，為有理由：1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。

2.查被告於108年9月11日預告終止兩造間之勞動契約既不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存在，則原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為被告提供勞務之意願，原告復旋於108年9月13日申請勞資爭議調解，主張被告非法解僱，並於108年9月18日以永和福和郵局存證號碼000252號存證信函告知兩造間勞動關係存在，仍願繼續提供勞務之意，惟均未獲被告通知復職等節，有勞資爭議調解記錄及存證信函在卷可憑（本院卷一第47至52頁），堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，被告拒絕受領後，應負受領遲延之責，並應依上開規定，給付自108年10月12日起至復職之日止之工資。又原告自述其自108年10月12日即未有工作及收入，並經本院依職權調閱原告之財產所得資料可佐。被告雖爭執原告曾自109年3月13日至同年7月8日止由臺北市職能發展學院為投保單為以投保薪資13,500元投保勞工保險，應扣除此期間之任職所得，然經本院函詢該學院，於110年1月20日以北市職能字第1106000334號函略謂：「本學院係公立職業訓練機關，辦理相關失（待）業者職業訓練，...梁君係本學院109年第3梯次職能培育『手機維修與包膜技術班』參訓學員，受訓期間為109年3月13日至109年7月18日，梁君未於本學院有任職紀錄。」（參見本院卷一第337頁），足認原告並非受僱於該學院而有所得；況原告縱受領失業者執業訓練期間之補助，亦與民法第487條但書規定，因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益之要件不符，被告主張得由報酬內扣除，自不足取。

五、綜上所述，原告主張被告於108年9月11日預告終止勞動契約並不合法，應屬可採。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告應給付108年10月12日起至109年10月11日止之薪資共36萬元，及自109年10月12日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付3萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件為被告敗訴判決，關於原告請求給付工資部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定宣告假執行，另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。