109年度勞訴字第196號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：110 年 12 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度勞訴字第196號原告李政軒訴訟代理人詹豐吉律師複代理人鍾煒翔律師被告漢蒂妮實業有限公司兼上一人法定代理人林文瑞上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國110 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時除將被告漢蒂妮實業有限公司（下稱被告漢蒂妮公司）列為被告外，另將訴外人丁○○○○○○○○○○（下稱漢蒂妮診所）列為被告（見本院卷第7 頁），主張與被告漢蒂妮公司、高崇德間均具有勞動契約存在，惟亦不否認漢蒂妮診所實係被告漢蒂妮公司負責人甲○○所經營、高崇德僅係被告漢蒂妮公司借牌之掛名負責醫師等語（見本院卷第9 頁至第11頁），甲○○亦當庭表示：高崇德先前係受伊雇用，漢蒂妮診所實為伊經營開立，乃伊獨資，僱傭原告期間之相關稅務均由伊處理，俟高崇德過世，伊因友人介紹與毛志傑合夥，改由毛志傑擔任漢蒂妮診所負責醫師，毛志傑未概括承受高崇德任負責醫師期間之漢蒂妮診所權利義務關係等語（見本院卷第146 頁、第455 頁至第457 頁），且提出高崇德民國110 年1 月27日死亡證明書、扣繳單位設立（變更）登記申請書、合夥書、醫療機構開業執照等件為證（見本院卷第465 頁至第475 頁），原告最終確認提起本件訴訟之被告為被告漢蒂妮公司與甲○○，並經被告甲○○同意更正在案（見本院卷第457 頁），此應僅係特定本件被告範圍，而屬補充事實上之陳述而非訴之變更，首先敘明（是以下就變更或追加聲明部分均將「高崇德即漢蒂妮診所」以以被告甲○○代之，附此指明）。二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判決要旨參照）。查原告聲明第1 項請求確認兩造間之僱傭關係存在等內容，並主張本件被告於108 年9 月11日終止勞動契約之事由不實在、兩造勞動契約關係仍屬存續一節，則為本件被告所否認，甚一度抗辯被告漢蒂妮公司未與原告成立勞動契約而係漢蒂妮診所，是彼等間就兩造間是否仍具有上述法律關係存在即有爭執，而此不安之狀態，得以對本件被告為確認判決除去之，堪認原告提起聲明第1 項有受確認判決之法律上利益，合先敘明。三、復訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款規定自明。查原告原起訴請求：㈠確認原告與被告漢蒂妮公司、甲○○（下合稱本件被告）間之僱傭關係存在；㈡本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）4 萬7,000 元，及自上開應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月提繳2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第7 頁至第9 頁），嗣終將聲明更為：㈠確認原告與本件被告間之僱傭關係存在；㈡本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬7,000 元，及自上開應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；㈢本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月提繳2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；㈣聲明第2 項、第3 項部分，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第457 頁至第458 頁），核係主張本件被告對原告具有不真正連帶債務關係，負單同一契約之同一給付義務，其請求之社會事實為同一，主要爭點、證據資料均具共通性，揆諸首開規定，自應准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠其自98年5 月1 日起即在訴外人亞洲時尚股份有限公司（下稱亞洲公司）所屬、址設臺北市○○區○○路00號9 樓之亞洲時尚診所（下稱亞洲診所）擔任醫務助理至106 年6 月，因亞洲公司經營不善，遂由被告甲○○經營之被告漢蒂妮公司接續經營，並將亞洲診所更名為漢蒂妮診所，原告亦受續聘繼續以月薪4 萬7,000 元在上述地址任職，且於107 年5 月1 日未曾同意，卻遭移轉勞保、健保投保單位至漢蒂妮診所，改以漢蒂妮診所名義給付薪資及提撥勞工退休金至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶內，應屬將原告借調至被告甲○○獨資、實際經營之漢蒂妮診所，與原告漢蒂妮公司之契約處於暫時停止履行但仍存續之狀態，故均有僱傭契約之法律關係存在即同時有複數雇主之存在。㈡其在職期間內無工作缺失，能力亦受肯定，常依被告漢蒂妮公司指示為顧客操作醫療儀器，詎於108 年9 月3 日上班期間接獲員警來電，意外獲悉被告甲○○遭漢蒂妮診所駐診醫師指控涉犯性騷擾事宜，遂私下向被告甲○○告知此事，未料被告甲○○惱羞成怒，假稱原告未獲同意、多次私下操作醫療儀器，違反集團工作規則第54條第11款、第62條規定，依勞動基準法第12條第1 項第4 款、第5 款規定，未經預告於108 年9 月11日終止系爭契約。惟被告漢蒂妮公司與漢蒂妮診所均係被告甲○○經營，原告為董事長即被告甲○○特助，本會協助被告甲○○或駐診醫師處理各項事務，更較駐診醫師熟悉漢蒂妮診所內之醫療設備，如無人看診之際，被告甲○○亦指示員工可處理相關儀器操作事宜。108 年8 月21日係因門診醫師因故未到，然預約該門診時段之顧客服務療程尚未結束無從改期，原告即獲斯時店主管己○○指示，得顧客同意由其代醫師完成後續服務，另同年9 月2 日也係顧客要求由原告替伊服務，己○○及醫師也同意，醫師甚在一旁診間看診，是原告未違規操作儀器，均係本件被告指揮監督所為，亦未違背忠誠義務、損害本件被告之利益，難認原告有何違反勞動契約及工作規則之情，是本件被告恣意終止與原告間之系爭契約應屬不合法而無效，況被告甲○○所屬漢蒂妮診所未曾為終止之意思表示，彼等間之契約當然存在，縱原告確違反工作規則或勞動契約，依規則規定僅需記大過並扣薪10% 即為已足，但卻逕為解雇方式，實違反解雇之最後手段性原則，也逾勞動基準法第12條規定之除斥期間。原告業以存證信函請求恢復僱傭關係，並向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，是可請求自108 年9 月11日起至復職日止每月4 萬7,000 元之薪資，復依勞動部勞工退休金月提繳工資分級表上月提繳工資乃4 萬8,200 元，同可請求本件被告自108 年9 月11日起至復職日止每月提撥2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，且因本件被告乃負擔同一契約給付義務，屬不真正連帶責任，故任一被告給付後另一被告即得免除債務。㈢爰依上述僱傭契約之法律關係、勞工退休金條例第31條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認原告與本件被告間之僱傭關係存在；⒉本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬7,000 元，及自上開應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；⒊本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月提繳2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；⒋聲明第2 項、第3 項部分，願供擔保，請准宣告假執行。二、本件被告則以：原告在職期間確為被告甲○○董事長特助，但應與漢蒂妮診所具有僱傭契約，相關投保事宜均由會計處理，係因臺北市政府衛生局查核上班人員緣故，故將原告勞健保移至漢蒂妮診所；原告無醫師執照，卻自亞洲診所任職時起即違反醫師法操作醫療機器，被告甲○○曾在診所宣達此事但無用，原告又於108 年8 月21日、同年9 月2 日顧客門診之際，再度執行淨膚雷射等本應由醫師執行之醫療行為，被告甲○○係因護理師私下轉達始知此事，原告卻不願承認錯誤，是為維護顧客安全權益，僅得對原告做出開除處分並提出違反醫師法之刑事告訴，原告違反醫師法之行為也經臺北地檢109 年度偵字第15394 號提起公訴，是雙方已無僱傭關係存在，更無給付薪資或提撥勞工退休金之必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由㈠首查，原告先前任職在亞洲公司所屬亞洲診所，嗣被告漢蒂妮公司承繼亞洲公司、診所相關業務，與原告於106 年6 月1 日簽署勞動契約書，仍約定每月10日發給4 萬7,000 元之月薪，另原告自106 年6 月1 日至107 年5 月4 日（健保為同年月3 日）之投保單位為被告漢蒂妮公司、107 年5 月4 日（健保為同年月3 日）起至108 年9 月11日止之投保單位改為漢蒂妮診所，且被告甲○○曾於108 年9 月9 日以漢蒂妮時尚集團董事長為名，發布原告未經公司同意多次私下操作診所雷射醫療儀器，嚴重違反醫師法、勞動基準法、工作規則與勞動法規定，因原告不接受提供悔過書及接受減薪處罰，故不經預告自同年月11日終止僱傭契約等內部公告（下稱系爭公告），該公告係以LINE方式發送到群組內，嗣原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日所為醫療行為則經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官以109 年度偵字第15394 號起訴，現由本院110 年度醫訴字第1 號審理中（下稱另案刑事案件）之事實，為兩造所不爭，且有系爭公告、應徵人員資料表、個人身分證、專業證、存摺、員工（眷屬）勞健保申請表、勞動契約書、人事異動單等件、勞保與就保、健保投保資料等附卷可稽（見本院卷第19頁至第21頁、第301 頁至第318 頁；臺北地檢108 年度他字第11228 號卷一，下稱他卷一，第13頁至29頁），並經本院調取另案刑事案件卷宗核閱無誤。又依LINE對話紀錄擷圖呈現之客觀事實（見臺北地檢108 年度他字第11228 號卷二，下稱他卷二，第87頁至第93頁），顯示於系爭公告公布於LINE群組、漢蒂妮法務表示被告甲○○指派其他3 名員工與原告進行交接後，原告即覆以：「以上公告我無法接受」等語，是該終止勞動契約之意思表示業已抵達原告而為其所悉，則此部分事實，首堪認定。㈡原告成立前開每月10日給付月薪4 萬7,000 元之僱傭契約相對人應僅止於被告漢蒂妮公司（下稱系爭契約），而未及於被告甲○○（即由伊獨資之漢蒂妮診所）： ⒈觀諸原告於106 年6 月1 日所簽署應徵人員資料表、個人身分證、專業證、存摺、員工（眷屬）勞健保申請表、勞動契約書、人事異動單等件（見他卷一第13頁至29頁），勞動契約書上之立契約書人業載明乃原告（乙方）與被告漢蒂妮公司（甲方），原告接受被告漢蒂妮公司指揮監督至被告漢蒂妮公司、分公司或所屬公司、診所或醫美會館擔任系爭契約所定工作，或因營業或工作相關事務需要而派任之處所，辦理獎勵懲戒時同意依工作規則辦理調整薪資及職位，且約定於該契約存續期間應忠實執行業務並盡善良管理人注意義務，復恪遵契約、工作規則、各項管理辦法及行政公告等節；應徵人員資料表下方亦載：「本人同意貴公司、貴公司之子公司及貴公司之關係企業體於美容醫學業務及人事行政管理之特定目的或相關法令許可範圍內，對於本人之個人履歷資料為蒐集、處理及利用」、「有關漢蒂妮股份有限公司蒐集，處理及利用個人資料，依個人資料保護法第8 條第1 項規定告知事項詳如附件」等文字，足謂原告簽署勞動契約、將給付其勞務之當事人一方確為被告漢蒂妮公司，漢蒂妮診所則係原告受被告漢蒂妮公司指揮至此工作地點提供勞務之處所，至臻明確。 ⒉第查，原告在上署名之106 年5 月24日開會紀錄載以：「林董」（按：即被告甲○○）答應站前店人員全部補休、特休換算薪資分4 個月結清，年資延續照舊，以及「公司」會依勞動基準法處理，再為明星、網模、網路或醫美雜誌封面廣告行銷已提升新客來源，故日後開會紀錄要由「林董」看過、簽名才算數，若當醫師答應加班幫忙業績提升，其他人員務必配合加班，因「大家都是同一家公司團隊精神很重要」、「配合度很重要」等語（見本院卷第23頁）；輔以原告於另案108 年11月14日警詢、109 年1 月15日偵訊中所供：其自98年5 月1 日起先在亞洲診所任職，後該診所相關業務由被告漢蒂妮公司完全承接、年資照舊，自106 年2 月1 日起任職於被告漢蒂妮公司擔任特別助理，工作內容係協助醫師與護理師排班及排刀、工作上事務處理及老闆交辦事項，也會與器材廠商聯繫維修、購買器材及安排醫師操作器材之教育訓練，其從廠商處學習後再轉教醫師，又其不清楚被告漢蒂妮公司與漢蒂妮診所之差異，但董事長均同，高崇德僅係掛牌醫師而未在此診所職業，因依規定診所負責人需為醫師等語（見他卷一第307 頁至第312 頁、第585 頁至第588 頁），顯然其直至遭解雇後於刑事偵查階段之主觀認知上仍係為被告漢蒂妮公司服勞務，彰彰甚明。 ⒊衡酌證人即斯時被告漢蒂妮公司法務顏韶逸於另案警詢中證之：被告漢蒂妮公司經營3 間醫美診所，原告係在被告漢蒂妮公司擔任特助，性質乃漢蒂妮診所護理部主管，管理護理師、醫療器材保管及保養維護、醫療用品採購及相關醫療管理事務，原告並無醫師身分等情（見他卷一第313 頁至第316 頁），被告甲○○於本院中也供：被告漢蒂妮公司有多間診所，其中漢蒂妮診所為伊開立，僅係請醫師掛牌看診，此診所為伊獨資，故伊具有漢蒂妮診所大小章，然原告勞、健保資料均由會計處理，當時開立被告漢蒂妮公司係因節稅考量，也因衛生局查核上班人員，遂將原告勞、健保移至漢蒂妮診所等節（見本院卷第146 頁、第456 頁至第457 頁）。職是，原告在漢蒂妮診所進行工作內容，實係植基於被告漢蒂妮公司之指示、分配所為，被告漢蒂妮診所僅屬被告漢蒂妮公司衍生之其一工作處所，至為明灼。 ⒋原告雖提出勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料，及台新國際商業銀行民生分行帳戶存摺封面與內頁、108 年3 月至同年8 月薪資明細表等件（見本院卷第25頁至第31頁、第425 頁至第433 頁、第39頁至第49頁），欲主張係經被告漢蒂妮公司借調至漢蒂妮診所，與被告漢蒂妮公司勞動契約處於暫時停止履行但仍存續之狀態，故同時具有複數雇主云云，然原告先前主觀上均認知係為被告漢蒂妮公司服勞務一節，誠如前述，依我國一般社會現況，勞、健保投保單位無從與僱傭契約當事人完全等同視之，原告簽署之勞動契約書立契約書人另一方為被告漢蒂妮公司乙節，業經本院說明如上，原告所提薪資明細表之漢蒂妮診所標題為「館別」，詳細名稱為：「漢蒂妮醫美診所－台北」，同有原告於另案刑事案件中所提108 年9 月護理部排班表記載：「館別：漢蒂妮醫美診所」在案（見他卷二第107 頁）。徵之原告亦表示：被告漢蒂妮公司於107 年5 月1 日將其勞保、健保投保單位轉換至漢蒂妮診所之事乃內部事項，事前原告毫無所悉、更未同意乙情（見本院卷第342 頁至第343 頁），益徵原告主觀上始終認知成立系爭契約之當事人為被告漢蒂妮公司而非漢蒂妮診所，自難祇因甲○○獨資、尋高崇德掛牌之漢蒂妮診所曾核發薪資及擔任原告勞保與健保投保單位之舉，逕將甲○○列為系爭契約之當事人，應堪認定。 ⒌另本件被告雖一度辯稱：漢蒂妮診所為伊開立聘請高崇德掛牌看診，原告之僱傭關係應存在於漢蒂妮診所，非被告漢蒂妮公司，因原告實際上係負責漢蒂妮診所業務云云（見本院卷第146 頁），然未提出任何原告僱傭關係存在於漢蒂妮診所之證明，反係前開勞動契約書明顯可見系爭契約存於原告與被告漢蒂妮公司間，是伊等所辯，自不足取。㈢原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日所為3 次醫療行為，屬違反勞動基準法第12條第1 項第4 款違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形，復依現有卷內證據資料，無從認定該等醫療行為（尤以108 年9 月2 日為甚）確已獲有被告漢蒂妮公司之同意，被告漢蒂妮公司亦未逾越自知悉情形之日起30日內之除斥期間，並符合解雇最後手段性原則，是被告漢蒂妮公司自108 年9 月11日起未經預告終止系爭契約，應屬有理： ⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此規定規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀勞動基準法第12條第1 項第4 款、第2 項自明。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院95年度台上字第2465號、104 年度台上字第218 號判決要旨參照）。又所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言；而情節是否重大，併應斟酌雇主因此所受損害之情形（最高法院104 年度台上字第167 號判決要旨參照）。 ⒉被告漢蒂妮公司抗辯可不經預告終止系爭契約之事實及相關規範，乃另案刑事案件中由原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日所施以之醫療行為，依前揭勞動契約書第8 條第1 項、第4 項所為：「乙方（按：即原告）不得有侵害或損害甲方（按：即被告漢蒂妮公司）及其關係企業體利益或財務之行為，且於本契約存續期間應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，並恪遵本契約、工作規則、各項管理辦法及行政公告，前揭工作規則、各項管理辦法及行政公告並視為本契約一部分；乙方違反本條約定情節重大者，甲方得不經預告終止本契約……」之規定，及工作規則第54條第11款、第62條第7 款及第10款規定：「各類儀器嚴禁自行操作，違者重罰」、「員工有於工作時間內未經同意向第三人提供勞務，或拒絕接受直屬或理級以上主管機關指揮監督，或違背工作流程，經勸導仍不聽從者，經查具體事實且經主管會議決議通過者，得予記大過（當月底薪扣薪10% ）」之規定（見本院卷第19頁至第21頁；他卷二第147 頁至第149 頁），已由本院確認無誤（見本院卷第350 頁）。 ⒊原告確無醫師執照，且其先前學歷並非醫療相關背景，也無醫療執照乙節，有前開應徵人員資料表、個人身分證、專業證與存摺等存卷足考（見他卷一第13頁至第15頁）。又此2 日、共3 次之行為，各係以「肯第拉雷斯雷射系統」（俗稱除毛雷射，下稱之）除去顧客即病患蔡佳豪之臉部鬍鬚、以「儷妮可銣雅克雷射系統」（俗稱淨膚雷射，下稱之）及「伊路達二氧化碳雷射系統」（俗稱飛梭雷射，下稱之）為顧客即病患陳明徹改善臉部外觀，及為顧客即病患蘇立堯以飛縮雷射改善臉部外觀等行為，上述雷射系統均有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下稱衛福部）醫療器材許可證，此等行為乃美容醫學，亦屬醫療業務之範疇，應由醫師執行或醫事人員於醫師指導下執行輔助業務等節，有衛福部101 年9 月12日衛署醫字第1010212080號函、102 年9 月30日衛部醫字第1021681168號函、前開衛生福利部醫療器材許可證、操作說明、建議劑量表、維護保養紀錄卡、蔡佳豪、陳明徹與蘇立堯之病歷資料、施作照片等在卷足考（見他卷一第195 頁至第196 頁、第247 頁至第289 頁、第525 頁、第135 頁至第189 頁、第109 頁至第119 頁），且有證人蔡佳豪、陳明徹於警詢及偵訊中之證述可資佐證（見他卷一第317 頁至第322 頁；他卷二第15頁至第17頁），不僅已違反醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金之非法執行醫療業務罪嫌，而經臺北地檢檢察官以109 年度偵字第15394 號提起公訴，且依醫療法第28條之4 第3 款、第29條之1 規定，尚可能導致漢蒂妮診所遭停業，甚或醫師遭限制職業範圍、停業或廢止醫師執業執照甚或醫師證書之情形，況邇來醫美行業因未具醫師資格者執行醫療行為，致病患不僅未能達成原先醫美目的，更影響身體健康、造成日後需另行治療甚或復健之新聞報導屢見不鮮，對於被告漢蒂妮公司（及伊股東）經營醫美事業之影響、病患之利益損害不可謂之不重，當符上述勞動契約、工作規則與客觀上情節重大等要件，殆無疑義。 ⒋又依系爭公告所示，被告漢蒂妮公司本欲要求提供悔過書或接受減薪之處罰為代替方案，然原告不願接受，故決定不經預告，自108 年9 月11日終止系爭契約等文字（見本院卷第21頁），有證人顏韶逸於警詢中所為：原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日在漢蒂妮診所被法務人員發現及護理師檢舉，除醫師外不得操作醫療器材之法律規定及工作規則，因原告不同意被告漢蒂妮公司降薪及悔過書之懲處，故於108 年9 月11日遭開除之證詞可資佐證（見他卷一第314 頁至第316 頁）。佐之原告於另案刑事案件中所提LINE對話紀錄中於108 年9 月5 日向「RitaChen」表示：「我可能要畢業了，我沒想到會是今天這種下場」、「林董要我寫悔過書～減我薪資，我無法接受」、「（RitaChen：你問林董，除了減薪、雷射之外，在工作上對我還有哪些建議，浪《按：應係「讓」之誤繕》他說出真正想法）我覺得他就是因為我知道那些事情了所以要把我弄走吧」等語相當（見他卷二第71頁、第77頁），同有原告於偵訊中所供：108 年9 月5 日當日被告甲○○曾找其至辦公室討論，表示以其擅自為病人施打雷射為由，要求減薪及寫悔過書等語在案（見他卷一第587 頁），堪信被告漢蒂妮公司就原告所為上列行為本非立即以解雇方式處理，而係原告並不同意其他較為輕微之處理方式，甚主觀上認遭懲處一事與其操作雷射等醫療行為全然無關，嚴重損及原告與被告漢蒂妮公司間信賴關係，以及對顧客權益、管理紀律之維護，衡酌前述情節重大之要件所使然，且被告抗辯原告違反勞動契約及工作規則之醫療行為，各在108 年8 月21日、同年9 月2 日所為，均在被告漢蒂妮公司終止系爭契約前30日內，是原告主張被告漢蒂妮公司違反解雇最後手段性原則、逾越除斥期間云云，自屬無據。 ⒌原告既不否認被告漢蒂妮公司之工作規則第54條第11款確禁止私下使用儀器，但主張所謂「禁止私下使用」係指「未經同意」之意，在有商業利益之情形，本件被告反而容許，甚至慫恿唆使原告或美容師操作儀器云云（見本院卷第406 頁），當應由原告就此三次醫療行為均獲被告漢蒂妮公司及法定代理人即被告甲○○同意，進而變更上述工作規則、系爭契約約定負舉證責任至詳。但以： ①證人即斯時護理師丙○○於本院中證之：伊自103 年3 月21日起至109 年3 月31日止間自亞洲診所轉至漢蒂妮診所共任職6 年，漢蒂妮診所店長為己○○，被告甲○○則為漢蒂妮診所董事長，幾乎每日均至診所察看來客量、簽核及與劉子葉佈達開會公文，己○○並依被告甲○○指示工作；先前高雄分店曾有員工私下操作儀器互打雷射而遭被告甲○○懲處，故己○○於開會時佈達此事，嚴禁員工私下互打雷射及操作儀器，要由醫美師操作醫師需操作之緊膚儀，惟開會前特殊情況下可能會請原告施打雷射，至於亞洲診所時期，如看診醫師未到診，支援醫師抵達前有難以由店長安撫、贈送點滴之顧客時（如該顧客等不及欲先行離去），就會請原告施打雷射；伊於108 年8 月21日未上班，是看群組對話紀錄得知庚○○醫師未到診，隔日上班方悉或因被告甲○○對該醫師有不禮貌行為，故醫師不敢看診，該日即由原告為顧客施打雷射等語（見本院卷第222 頁至第225 頁），固稱原告於特殊情形下會有操作儀器之行為，然多係證稱亞洲診所時期，且僅提及聽聞而非實際參與108 年8 月21日之狀況，復未提到同年9 月2 日之情狀。佐以本件被告所提高雄分店之悔過書、離職申請單員工談話紀錄表、臺灣高雄地方法院109 年度醫訴字第2 號刑事判決等資料（見本院卷第359 頁至第371 頁、第477 頁至第497 頁），可知係於107 年2 月14日即因法務相關約談、離職等事宜，自時序以觀，丙○○所稱開會宣布禁止員工操作儀器等事宜，自應早於108 年8 月21日原告操作儀器前甚詳。 ②證人即斯時醫美師乙○○於本院中所證：伊自110 年4 月起至109 年間自亞洲診所任職至漢蒂妮診所而認識原告，在亞洲診所時期，若醫師對儀器不瞭解即會由原告指導，甚有顧客指定欲由原告操作，但在漢蒂妮診所時期，一般而言，若係醫師能操作之儀器，員工不得操作，原告也在漢蒂妮診所發佈公文要求禁止操作儀器後即未操作，惟若醫師當日臨時請假或未到，又有顧客在現場等待，就依店長指示視當下情況而定；某日庚○○醫師臨時請假，然有顧客等候多時，請示己○○後因該顧客為原告友人，在己○○允許下即由原告幫忙操作儀器，以免顧客客訴增加負面情緒；店長僅針對零用金等小事可直接決定，但若是一些發佈事由需被告甲○○指示等語（見本院卷第225 頁至第228 頁），僅提及108 年8 月21日之情形，而乏同年9 月2 日行為之客觀情狀。又雖證人乙○○同稱：原告施作雷射儀器為被告甲○○所悉等語（見本院卷第227 頁），但此既非店長發布事項，伊實未說明被告甲○○得知之原因，反提到原告曾被漢蒂妮診所發公文禁止操作儀器等情形（見本院卷第227 頁至第228 頁），更缺被告甲○○同意與否之證據以補強伊證述之證明力，是與前開證人丙○○證詞綜合以觀，至多祇能認定108 年8 月21日當下係由己○○同意原告為其友人施以該等醫療行為，無從作為108 年9 月2 日同受有己○○甚或本件被告同意進行之有力證明。 ③證人己○○於本院中則證：伊自107 年7 月至109 年10月間擔任漢蒂妮診所店長，原告則擔任董事長特助；漢蒂妮診所內之雷射醫療儀器操作均要醫師操作，先前曾有一次是伊休假，回來上班時聽聞當日門診醫師未到，原告因係特助進行處理而操作美容儀器，被告漢蒂妮公司未對原告該等行為予以任何處理，但伊不清楚被告甲○○是否知道原告操作儀器等語（見本院卷第258 頁至第262 頁），僅得證明原告曾在漢蒂妮診所有過一次操作醫療儀器，事後未經被告漢蒂妮公司懲處之紀錄，尚難逕謂本件被告始終知悉、默示同意原告為該等醫療行為之事為真。 ④證人蔡佳豪於警詢及偵訊中證稱：伊確曾至漢蒂妮診所施打雷射，當日本為庚○○醫師施打，但因謝醫師臨時有事而取消行程，惟伊後續無時間而不願改期，仍前往漢蒂妮診所並同意原告施作，伊不知原告並無醫師身分，但因原告為友人施作過介紹，伊因而信賴原告，當時原告並未告知身分，惟曾論及儀器風險性等語（見他卷一第317 頁至第319 頁；他卷二第15頁至第17頁）；證人陳明徹於警詢及偵訊中證之：伊於108 年9 月2 日曾至漢蒂妮診所由KEN 即原告施打淨膚及飛梭雷射課程，伊事後方知原告並無醫師身分，也悉器材操作有風險，非醫師不得操作，但不介意、認原告施打頗佳故繼續由原告施作等語（見他卷一第321 頁至第322 頁；他卷二第15頁至第17頁），但伊等均表示：原告並未向伊等表示其不能使用醫療器材，也不知己○○或被告甲○○，並無印象施打雷射時原告有無告知要詢問老闆是否同意等語（見他卷二第17頁），僅得作為原告確為該等醫療行為之事實，無從作為本件被告是否同意之積極證明。 ⑤證人即斯時美容師蘇霈籈於偵訊中固證稱：伊自亞洲診所時期即任職在該處，負責接待顧客、收費及提供諮詢，若醫師忙碌時會轉達醫囑，至醫師執行治療時係由護理師在處理；伊確曾服務過陳明徹，也悉實係原告施打雷射，老闆即被告甲○○先前曾提及簡單美容儀器可由原告操作，雖也口頭告知儀器應由醫師操作，但於本案發生前對原告操作儀器並無何反應，故不知老闆明確態度等語（見他卷二第169 頁至第171 頁），亦僅能肯認原告曾有施打雷射紀錄、被告甲○○或有給予原告私下操作儀器空間之事實，然此與除毛雷射、淨膚雷射與飛梭雷射是否屬於「簡單美容儀器」之範疇，以及同意原告操作之期間，諸如同意原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日所為三度醫療行為之作為要屬二事。 ⑥原告固提出與己○○等人間之錄音譯文、LINE對話紀錄擷圖（見本院卷第105 頁至第109 頁、第421 頁至第424 頁），欲作為該等操作儀器行為係依被告甲○○指示、同意所為之證明，暫不論原告陳報該等證據各係107 年10月4 日在漢蒂妮診所、108 年5 月30日與被告甲○○所為（見本院卷第398 頁、第419 頁），顯距108 年8 月21日起至同年9 月8 日系爭公告發佈日有相當期間，且於本件被告提出淨膚雷射、緊膚儀照片抗辯原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日操作之儀器乃淨膚雷射而非該譯文之緊膚儀（見本院卷第151 頁、第155 頁至第157 頁），同由原告坦言當時操作之儀器為淨膚雷射而非緊膚儀在卷（見本院卷第459 頁）。至此，在現有卷內證據實乏該緊膚儀與上述除毛雷射、淨膚雷射與飛梭雷射同具醫療器材許可證乃醫療業務範疇之積極證明下，逕以此等錄音譯文作為原告直至108 年8 月21日、同年9 月2 日為蔡佳豪、陳明徹與蘇立堯操作儀器行醫療行為之作為，業經被告漢蒂妮公司及伊負責人即被告甲○○同意、授權乙情，自屬速斷。 ⒍紬繹原告與被告甲○○間較近期之LINE對話紀錄擷圖（見本院卷第175 頁），彼等於原告前開醫療行為期間別無任何對話，祇曾於108 年7 月3 日、同年8 月8 日及同年9 月3 日各有未及1 分鐘之電聯紀錄，甚或係告知員警聯繫事宜，除此之外別無其他，無從藉此推知被告漢蒂妮公司及伊負責人即被告甲○○之意向。反之，據LINE對話紀錄擷圖內容（見他卷一第105 頁；本院卷第173 頁），原告於108 年8 月21日上午9 時33分許已自與庚○○、「RitaChen」間群組內得悉庚○○不會前來看診之事實，同日上午11時22分更有員工在漢蒂妮診所群組內明示：「今天早上庚○○醫師臨時請假，找不到代診醫師，請大家取消今天需要醫師操作的客人」等語，庚○○亦具狀陳明未曾授權任何人代行醫療行為或施打雷射，如原告有類此行為，概與伊無涉一情（見他卷二第27頁），已見被告漢蒂妮公司表明需由醫師操作、故應取消當日顧客門診之態度無誤。此外，參諸原告與劉彩玲間LINE對話紀錄擷圖顯示原告於隔（22）日傳送：「我有去跟法務說了」、「恩恩好的我會注意」等文字（見他卷一第107 頁），原告於另案刑事案件中警詢及偵訊中復坦言：其於108 年8 月21日對蔡佳豪操作儀器時，有經過己○○及蔡佳豪同意，因庚○○於該日上午傳訊息告知曾兩次到診遭被告林文瑞肢體接觸，害怕而不敢到診，其遂通知蔡佳豪臨時改期，然因蔡佳豪無法變更時間，故於徵得己○○及蔡佳豪同意後由其施作，嗣於公司法務顏韶逸進辦公室後其也馬上報告事情原委，顏韶逸囑咐其應小心，被告甲○○欲減薪，但其當時不以為意，而護理師戊○○也於翌（22）日傳送訊息告知「打雷射要小心診所」、「要避嫌」等語；至108 年9 月2 日之事，是陳明徹先前於亞洲診所時即因醫師臨時請假由其代為施打，此後在漢蒂妮診所時期，因陳明徹認其操作較賴偉民醫師詳細，蘇立堯亦係陳明徹介紹，均堅持要其施打，店長及排班醫師亦無反對之意，其遂幫忙施作；其均依診所流程，無執照施打雷射係因擔心拒絕會失去工作等語在案（見他卷一第311 頁至第312 頁、第585 頁至第588 頁），益徵原告已自相關人等得知被告漢蒂妮公司就非醫師不得操作儀器之事實，卻於108 年8 月21日事發結束後始告知法務此事，甚進一步自法務、護理師處得知該等自行施打雷射行為要非被告甲○○認可、或將懲處，應謹慎小心等情，且明確知悉非醫事人員不得施作之事實，仍以毫無依據之「擔心拒絕會失去工作」為由，再度為108 年9 月2 日二度從事醫療行為，自難認有何獲被告漢蒂妮公司及法定代理人即被告林文瑞同意，進而變更上述工作規則、系爭契約約定之事實存在。 ⒎原告於108 年8 月21日、同年9 月2 日三度醫療行為確已違反系爭契約書第8 條第1 項、第4 項，及工作規則第54條第11款、第62條第7 款及第10款約定且情節重大，並符合解雇最後手段性原則，原告雖主張所謂「禁止私下使用」係指「未經同意」之意、此三次醫療行為已獲本件被告同意，進而變更、推翻上開工作規則、系爭契約約定，但未能舉證以實其說，是其主張，自不足採，被告漢蒂妮公司原告所為3 次醫療行為符合勞動基準法第12條第1 項第4 款違反勞動契約、工作規則且情節重大之事由，未經預告自108 年9 月11日終止系爭契約之行止，要屬無違。另系爭公告上雖同載終止系爭契約之原因為勞動基準法第12條第1 項第5 款規定，但本件被告並不否認無相關證據可資提出（見本院卷第350 頁至第351 頁），且原告遭以勞動基準法第12條第1 項第4 款規定為由終止系爭契約一事尚屬有據，業如前述，自毋庸論究此部分未經預告終止之事由有無依憑，併此指明。㈣基上，系爭契約既自108 年9 月11日業已終止，原告與被告漢蒂妮公司間之僱傭關係當不復存，其更無與被告甲○○即漢蒂妮診所間同屬系爭契約當事人，故與被告甲○○間之僱傭契約仍持續存在之證據，職是，原告主張被告漢蒂妮公司應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付4 萬7,000 元及利息，以及自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月提繳2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，自屬無由。末以，倘原告認本件被告有如他卷二第75頁或其餘主張之違法事由及積極證據，因非本案確認僱傭關係存在等訴訟所得審究，應另循其他合法管道為主張，以俾提升我國醫美診療制度之完善性，末此指明。四、綜上所述，原告系爭契約之對造當事人應僅止於被告漢蒂妮公司而未及於被告甲○○（即漢蒂妮診所），又被告漢蒂妮公司依勞動基準法第12條第1 項第4 款事由未經預告為終止系爭契約之意思表示，尚屬有據，是原告與被告漢蒂妮公司間業無何僱傭關係存在。從而，原告依前開僱傭契約之法律關係、勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求：㈠確認原告與本件被告間之僱傭關係存在；㈡本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬7,000 元，及自上開應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；㈢本件被告應自108 年9 月11日起至原告復職日止，按月提繳2,892 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。本項聲明任一被告已為給付時，就其給付範圍內，其餘被告免為給付；㈣聲明第2 項、第3 項部分，願供擔保，請准宣告假執行，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，爰併駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　28　　日勞動法庭法　官　黃鈺純以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日書記官施盈如

臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第196號

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