109年度建字第146號｜民事：損害賠償｜裁判日期：110 年 11 月 12 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度建字第146號原告即反訴被告臺北醫學科技股份有限公司法定代理人常玉慧訴訟代理人王宏濱律師被告即反訴原告簡兆芝室內裝修設計有限公司法定代理人簡兆芝訴訟代理人蔡鴻斌律師李岳洋律師複代理人洪維駿律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳仟壹佰壹拾參萬肆仟貳佰肆拾柒元，及自民國一○九年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌佰捌拾萬伍仟陸佰參拾陸元，及自民國一○九年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾伍萬肆仟參佰貳拾柒元，及自民國一○九年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十九，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒佰零肆萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣貳仟壹佰壹拾參萬肆仟貳佰肆拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於反訴原告以新臺幣貳佰玖拾參萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣捌佰捌拾萬伍仟陸佰參拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。本判決第五項於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬玖仟元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣陸拾伍萬肆仟參佰貳拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查本件原告起訴主張兩造間有簽訂設計委託合約書（下稱系爭設計契約）、設計顧問委託合約書（下稱系爭顧問契約）、工程承攬契約書（下稱系爭工程契約），然因被告未盡善良管理人注意義務致原告受有損害，乃依上開契約之法律關係及民法第544條規定請求被告賠償其損害，被告即反訴原告於本院言詞辯論終結前之民國109年7月16日以民事反訴起訴狀提起反訴，主張原告即反訴被告迄今尚欠系爭工程契約之工程尾款及追加減款、系爭顧問契約第3、4期款未給付，故依上開契約之法律關係請求反訴被告給付積欠之款項及違約金（見本院卷二第3頁至第10頁）。經核反訴與本訴均係基於兩造間上開契約所生之爭執，且攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款亦定有明文。查本件原告原起訴聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）776萬1,691元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，嗣於本院110年5月7日言詞辯論期日當庭減縮其請求之金額為732萬5,473元，並變更其聲明為如後述（見本院卷二第221頁至第222頁）；另反訴原告原聲明請求：「㈠反訴被告應給付反訴原告2,135萬2,356元，及自109年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴被告應給付反訴原告880萬5,636元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢反訴被告應給付反訴原告65萬4,327元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告後15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，嗣於本院110年3月26日言詞辯論期日當庭將上開第2、3項聲明之利息起算日特定為109年7月25日、109年8月9日（見本院卷二第198頁至第199頁）；再於本院110年10月20日言詞辯論期日當庭將上開第1項聲明之利息起算日變更為自109年5月14日起算。核原告及反訴原告上開所為，均係就應受判決事項之聲明為減縮，合於前揭法律規定，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠原告起訴主張： 1.原告承租臺北市○○區○○路000號14樓即臺北南山廣場辦公大樓14樓，籌設臺北南山婦產科診所（下稱系爭診所），而將系爭診所之室內裝修設計工作、合規審查與機電消防設計服務工作、室內裝修工程委由被告辦理，兩造於108年2月17日簽立設計委託合約書（即系爭設計契約）、設計顧問委託合約書（即系爭顧問契約），設計服務依系爭設計契約分4階段時程完成，至「性能送審」、「變更使用執照併室內裝修建築圖審」等顧問服務工作時程，則依系爭顧問契約約定自108年1月31日起至108年8月31日止。兩造另於108年5月20日就系爭診所之裝修工程（下稱系爭工程）簽立工程承攬契約書（即系爭工程契約），約定工程總價為8,338萬元（含稅），施工期間自108年5月7日起至108年7月31日止。 2.系爭診所設立除一般室內裝修許可申請外，尚須完成建築物防火避難性能設計計畫書評定程序、變更建築物使用類別，被告簽約後以原告名義向財團法人台灣建築中心（下稱建築中心）申請防火避難性能設計評定，於108年5月29日評定通過，然未獲營建署認可，經原告聘請專業顧問檢視相關申請程序及文件後，發現被告申請防火避難性能設計評定及變更使用執照建築物使用類別之作業，係以單一申請人名義、全部樓地板面積2,072.43平方公尺提出申請，不符合G-3類組一般診所樓地板面積不能超過1,000平方公尺之規定，且未依環境影響評估法第16條規定辦理環境影響說明書之變更，可知被告近半年期間申請程序完全錯誤，為免作業時程延誤，原告乃自108年9月起，展開系爭診所之環境影響說明書之變更程序、使用執照變更併室內裝修許可程序之變更申請及防火避難性能設計之申請人變更與報告書修正程序，以補救被告作業錯誤之疏失。而後，被告於109年1月17日完成消防竣工查驗合格，同年2月14日取得臺北市政府都市發展局（下稱都發局）發給室內裝修合格證明，並經都發局於同年2 月18日核發變更使用執照。 3.被告嗣於109年4月17日請求原告給付工程尾款，原告同意依被告109年4月20日最後提送之追加減明細及金額辦理結算，並於109年4月30日函覆被告工程結算結果，就原告所受損害之部分金額全額抵銷應付之工程尾款。被告受任系爭診所之設計、裝修許可及使用執照變更等作業並受有報酬，應以善良管理人之注意義務，本諸專業進行規劃設計，並依建築法規進行合規審查提出申請，然原告因被告履約疏失未能如期取得裝修合格證明及變更使用執照，致系爭診所無法如期開業設立，自108年9月起至109年2月18日止，平白支出租金、管理費及水電費，損失合計2,077萬6,047元，原告自得依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10款約定及民法第544條規定請求被告賠償，並就抵銷後之餘額請求被告給付732萬5,473元。 4.綜上所述，並聲明： ⑴被告應給付原告732萬5,473元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡被告抗辯主張： 1.原告將臺北市○○區○○路000號14樓由4戶改區分為3戶，面積分別為976.34平方公尺、876.4平方公尺、247.7平方公尺，並分別規劃逃生動線向建築中心申請建築物防火避難性能設計計畫書評定，各戶面積並未超過1,000平方公尺，原告主張被告申請面積過大不符合規定，與事實不符。建築中心於108年5月29日通知評定通過後，被告再依原告委託向主管機關營建署申請認可，詎營建署未依建築物防火避難性能設計計畫書申請認可要點第11點規定，詳細列舉不合要點之處通知原告限期補正，亦遲不認可，原告之顧問王星進於108年8月23日與營建署組長高文婷溝通，高文婷表示主要癥結在本件是否適用建築物防火避難安全性能驗證技術手冊（下稱系爭手冊），並要求函詢內政部建築研究所，及將3區域1個申請人變更為3個申請人，經建築研究所函覆倘非屬系爭手冊1.2適用範圍及1.3限制條件所述限制條件之一，得適用系爭手冊驗證方法，原告乃將3區域申請人由原告1人變更為常玉慧、何彥秉、胡玉銘3人，於108年9月19日重新申請評定，於同年11月13日評定通過，並於同年12月3日取得營建署認可，被告旋於109年2月14日取得室內裝修合格證明，同年月18日取得建築物變更使用執照。 2.依原訂時程，建築物防火避難性能設計認可期限為108年6月25日，然因營建署與建築中心對於是否適用系爭手冊看法不一，遲至108年12月3日始認可建築物防火避難性能設計計畫書，延宕5個月又8日，依系爭顧問契約第5條第4款約定，應予展延期限，展延後被告即無遲延，原告不得向被告請求租金、管理費及水電費等損失。 3.綜上所述，並聲明： ⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵訴訴費用由原告負擔。 ⑶如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分：㈠反訴原告主張： 1.系爭工程兩造於108年7月26日初驗，並無逾期完工，嗣反訴被告於108年8月5日、11日、16日、23日分別辦理第1至4次複驗，一再刁難，拒絕依約付款，至108年12月30日兩造簽署補附合約，反訴被告承諾於反訴原告取得建管處使用科竣工核可函，再進行後續工程驗收合格後，給付尾款及追加減款。系爭診所已於109年3月17日揭牌營業使用，依民法第101條第1項規定、系爭工程契約第9條、第11條、補附合約等約定，應視為系爭工程至遲於109年3月17日營業使用時已驗收完成，反訴被告自應給付全部報酬。而系爭工程總價為8,338萬元，追加減項目金額467萬6,356元，扣除反訴被告已給付之6,670萬4,000元後，反訴被告尚應給付工程尾款及追加減款共計2,135萬2,356元。 2.反訴原告已委請律師發函催告反訴被告於函到7日內給付上開2,135萬2,356元本息，該函文於109年5月6月送達反訴被告，迄同年月13日催告期滿，反訴被告至今仍未給付，應自109年5月14日起負遲延責任，反訴被告並應依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，按日給付反訴原告工程總價3‰之遲延違約金，迄今違約金總額已達工程總價10%即880萬5,636 元之上限，反訴原告爰請求反訴被告給付遲延違約金880萬5,636元。 3.系爭工程已於109年2月14日取得都發局發給室內裝修合格證明，同年月18日經都發局核發變更使用執照，系爭顧問契約第3、4期款付款條件已成就，反訴被告迄今尚未給付，爰依系爭顧問契約第8條第3、4款約定，請求反訴被告給付第3、4期款共計65萬4,327元，又反訴被告未於反訴起訴狀繕本送達15日內付款，應再加計按週年利率5%計算之利息。 4.綜上所述，並聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告2,135萬2,356元，及自109年5月1 4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑵反訴被告應給付反訴原告880萬5,636元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即109年7月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶反訴被告應給付反訴原告65萬4,327元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告後15日即109年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑷訴訟費用由反訴被告負擔。 ⑸反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴被告抗辯主張： 1.系爭工程契約所定第4、5期款1,667萬6,000元，及追加減工程款467萬6,356元，合計2,135萬2,356元，反訴被告固不爭執，然系爭工程於109年1月5日始完成分戶牆之施作，同年2月14日方取得室內裝修合格證明，兩造於109年3月28日辦理驗收，以室內裝修合格證明取得之時點作為系爭工程竣工之時點，系爭工程已逾系爭工程契約第2條所定108年7月31日完工期限達198日，依系爭工程契約第12條第2項第1款約定，應以契約總價10%為上限計罰逾期違約金833萬8,000元。又反訴原告履行系爭顧問契約有疏失，已逾系爭顧問契約所定108年8月31日完成裝修合格證明之取得及變更使用執照之期限，致反訴被告無法依原定計畫於108年9月完成診所設立如期開業，致反訴被告受有租金、管理費及水電費等損失，反訴被告並得依系爭顧問契約第5條第5款請求違約金21萬8,109元，經反訴被告抵銷後，反訴原告已無工程款得請求。 2.反訴被告就其所受損失主張抵銷系爭工程之結算尾款後，已無應付工程款未付，反訴原告主張反訴被告遲延付款請求違約金，並無理由。 3.系爭顧問契約第3、4期款共計65萬4,327元，反訴被告不爭執，然反訴被告得以上開所受損害主張抵銷，抵銷後反訴原告已無餘額可得請求。 4.綜上所述，並聲明： ⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵訴訟費用由反訴原告負擔。 ⑶如受不利益判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷四第158頁至第159頁）：㈠原告籌設臺北南山婦產科診所（即系爭診所），將系爭診所之裝修設計、合規審查與機電消防設計服務工作及裝修工作委由被告承攬，兩造於108年2月17日簽立「設計委託合約書」（即系爭設計契約）、「設計顧問委託合約書」（即系爭顧問契約），嗣兩造另於108年5月20日就系爭診所之裝修工程（即系爭工程）簽訂工程承攬契約書（即系爭工程契約），約定工程總價8,338萬元（含稅），施工期間自108年5月7日起至108年7月31日止。㈡系爭工程經兩造確認辦理追加減項目之金額為467萬6,356元（含稅）。㈢系爭工程契約金額為8,338萬元，加計追加減金額467萬6,356 元後，最終結算金額為8,805萬6,356元，原告已給付其中6,670萬4,000元，尚餘2,135萬2,356元未給付。㈣系爭工程已於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照。㈤原告尚有系爭顧問合約第3、4期款共計65萬4,327元未給付予被告。四、至原告主張被告辦理使用執照變更併室內裝修許可及防火避難性能設計評定作業具有疏失，致原告受有無法開業卻必須支出租金、管理費及水電費之損害云云，為被告所否認，並以前詞置辯；另反訴原告主張反訴被告尚積欠反訴原告系爭工程之工程尾款及追加減工程款、系爭顧問契約第3、4期款未支付，反訴原告並得按日課以依工程總價3‰計算之遲延違約金等節，亦為反訴被告所否認，是以，本件所應審究之爭點為：㈠本訴部分： 1.被告辦理使用執照變更併室內裝修許可及防火避難性能設計評定作業有無疏失?若有，原告依系爭顧問契約第5條第5款約定得計罰之違約金數額為何? 2.原告得否依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10款約定及民法第544條規定，請求被告賠償租金、管理費及水電費損失？ 3.被告施作系爭工程有無逾期？若有，應計逾期違約金數額為何？ 4.原告以上開損失及逾期違約金與尚應給付被告之系爭工程尾款及追加減款2,135萬2,356元、系爭顧問契約第3、4期款65萬4,327元抵銷後，尚得請求被告給付之金額為何？㈡反訴部分： 1.反訴原告得否請求反訴被告給付系爭工程之尾款及追加減工程款2,135萬2,356元？ 2.反訴原告得否依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，請求反訴被告給付遲延付款違約金880萬5,636元？ 3.反訴原告得否請求反訴被告給付系爭顧問契約第3、4期款65萬4,327元？五、本院之判斷：㈠本訴部分： 1.被告辦理使用執照變更併室內裝修許可及防火避難性能設計評定作業具有疏失，被告應計罰之違約金數額為21萬8,109 元： ⑴依系爭顧問契約第3條關於被告基本義務與責任約定：「1.性能送審（防火避難綜合檢討報告書評估分析及審查作業）。2.室內裝修施工許可。3.變更併室內裝修建築圖審。4.機電、空調設計。5.消防設計。…11.乙方應本於善良管理人義務，依據建築法及室內裝修管理辦法等相關規定負責。」（見本院卷一第95頁），及第5條第1款關於工作時程約定：「雙方同意於108年1月31日起至108年8月31日止，依雙方議定如時程，至完成本工作為止。…」(見本院卷一第97頁)，併參系爭顧問契約所附設計顧問工作內容報價單（見本院卷一第107頁至第109頁），可知被告應於108年8月31日前完成系爭顧問契約所約定之性能送審、變更併室內裝修建築圖審、機電、空調設計、消防設計等工作。被告提送之第1次建築物防火避難性能設計計畫書，經建築中心於108年5月29日通知審查評定通過，被告旋向營建署申請認可，然本件申請建築物防火避難性能設計遲未獲認可，而於108年9月19日變更申請人、部分空間使用類別重新送建築中心評定，經建築中心於108年9月25日召開預審會議，於108年11月13日評定通過，並經營建署於108年12月3日認可等情，有建築中心108年5月29日中建安字第1082060972號函、建築防火避難安全審查評定送審資料收件憑證、108年9月25日中建安字第1082061979號函、預審會會議紀錄、營建署認可通知書等件附卷可稽(見本院卷一第151頁至第153頁、第265頁至第275頁)，並有建築中心評定日期分別108年5月29日、同年11月13日評定書各1份可參（外放），故被告係於108年12月3日始完成性能送審。又系爭工程係於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），足認被告係於109年1月17日前完成消防設計、109年2月14日前完成機電、空調設計，並於109年2月17日完成變更併室內裝修建築圖審之工作，是被告迄109年2月17日始完成系爭顧問契約後附設計顧問工作內容報價單所載全部工作，距原定期限（即108年8月31日）已逾期170日，堪認被告逾系爭顧問契約約定期限170天始完成該契約約定之工作內容。 ⑵被告辯稱建築中心與營建署對於是否適用系爭手冊看法不一，營建署遲至108年12月3日始認可建築物防火避難性能設計計畫書，工期應予延長5個月又8日云云。經查，被告係於108年9月19日重新向建築中心申請評定，此有建築中心建築防火避難安全審查評定送審資料收件憑證在卷可稽（見本院卷一第265頁），依前述審查期間，建築中心108年11月13日通知第2次性能評定通過後，營建署於108年12月3日認可，可見營建署審查期間約為20日，則建築中心108年5月29日第1 次性能評定通過後，營建署本應於108年6月18日即得完成認可，然營建署遲至於108年8月23日方就第1次建築物防火避難性能設計告知應辦理修正之事項，則108年6月19日至108 年8月23日期間（計66日）之遲延，應非可歸責被告。至其餘之遲延，依建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表二關於建築物使用類組使用項目舉例表（見本院卷一第417頁至第419頁），可知設置樓地板面積1,000平方公尺以上之診所，屬於F-1類組，樓地板面積未達1,000平方公尺者，則歸屬於G-3類組，而被告第1次提送之建築物防火避難性能設計計畫書(見本院卷一第429頁至第431頁)，僅記載層別為地上14層、主要用圖為診所、使用類組為G-3、樓地板面積為2072.43平方公尺，且僅敘明依實際需求增設室內隔間，並未註明分區設置，亦未說明是否收容無法自力完成避難行動之人員，則該計畫書所載之診所究屬F-1類或G-3類診所，易滋疑義。又經本院就本件防火避難性能設計評定之疑義函詢建築中心，經建築中心以110年2月3日中建安字第1102060155號函覆本院內容略以：「…二、本案原於108年2月23日由使用人常玉慧提出G-1/G-2變更為G3使用類組之評定申請，本中心於108年5月29日函發評定書，後因申請人至內政部申請認可程序時，有就設計圖之使用行為與實際使用是否屬G-3或F-1使用類組之課題，致有採用性能驗證手冊限制之疑問，故本中心於108年8月23日函詢手冊發行機關內政部建築研究所釐清。三、後由申請人於108年9月16日提出變更各空間使用類組之需求（G-1/G-2變更為G-1、G-2、G-3），及申請人由1人變更為3人（所提圖面尚無不同），在考量使用類組變更有涉是否有收容無法自立避難人員之驗證工具需確認，本中心即於108年9月23日召開審查會審查後，於108年11月13日函發評定書…。」等語（見本院卷二第163頁至第164頁），兩造復不爭執有於108年8月23日與營建署人員討論有關本案是否適用系爭手冊，及將3區域由1個申請人變更為3個申請人等內容（見本院卷二第71頁至第73頁），足見第1次防火避難性能設計未獲認可之主要因素為變更後類組為G-3或F-1類組、是否收容無法自力避難人員、是否適用系爭手冊等疑義，嗣被告修正後已將該層分為3戶：松仁路100號14樓維持為「G-1、G-2」類組，面積247.7平方公尺；松仁路100號14樓之1及14樓之2則變為「G-3」類組，面積分別為876.4平方公尺、976.34平方公尺，並說明設置2處一般診所（松仁路100號14樓之1及14樓之2），將分別至臺北市政府衛生局申請醫事機構開業執照，進行一般婦科疾病、不孕症檢查治療等項目，並切結無接生行為或因診療行為導致病患無自力避難之能力(見本院卷一第443頁至第445頁及外放108年11月13日之評定書第4頁、附件第70頁)，是變更後使用類組可確定為G-3類組，且無收容無法自力避難之人員，而得以系爭手冊進行驗證作業。 ⑶被告雖又辯稱其自始均係以3防火區劃申請建築物防火避難性能設計評定，僅因主管機關與其授權機關間審查依據見解歧異，方導致營建署未核可第1次防火避難性能設計，該遲延不可歸責於被告云云，然證人吳愛禎即本件建築物防火避難性能設計評定申請之承辦人到庭證稱：第1次與第2次申請之圖面隔間是相同的，第1次申請用原告名義時整個都是原告使用範圍，第2次變動成3個自然人，就會變動使用範圍，審查單位希望能區分使用範圍，所以就在戶與戶之間加了標示，也特別標明14樓、14樓之1、14樓之2之標註等語（見本院卷四第86頁至第87頁）；證人陳學均即原告委請之建築諮詢顧問亦證稱：伊發現第1次申請評定時是以整層之概念去申請，且是單一申請人，給人的意向就是整層做變更，而G-3 類面積已大於1,000平方公尺，伊認為這是營建署無法核可之原因，之後伊建議明確用3個申請人、3個戶，2間診所面積都小於1,000平方公尺，就順利通過等語（見本院卷四第73頁至第74頁），是可知縱使被告先後提送2次防火避難性能設計計畫書所附圖面均相同，然第1次申請所附圖面並未在戶與戶之間特別標示，也未標明各戶之戶號，復僅以單一申請人名義提出申請，確易使主管機關審查時難以判斷所申請之面積是否符合G-3類組樓地板面積之限制，導致審查程序延宕，而被告依系爭顧問契約本負有完成性能送審作業之義務，則其辦理第1次防火避難性能設計計畫認可時，有上開規劃不周之情未獲營建署認可，致整體作業遞延，自具有可歸責性。 ⑷依系爭顧問契約第5條第5款約定：「乙方（即被告）應依本契約所定之期限內完成本案之規劃設計，除不可歸責於乙方之事由外，乙方應向甲方（即原告）支付違約金，每逾期1 日之違約金為總顧問費的1‰，違約金總額以總顧問費10%為限。…」(見本院卷一第97頁)，是被告倘未依限完成規劃設計，除有不可歸責事由外，應按日支付總顧問費1‰之違約金，並以總顧問費10%為計罰上限。被告遲延170天始完成系爭顧問契約所約定之工作，其中66天非可歸責被告等情，已詳述如前，是被告尚遲延104天（計算式：170天－66天＝104天) 。又系爭顧問契約第2條已明定總顧問費為218萬1,088元(見本院卷一第95頁)，依上述約定，原告得請求之逾期違約金為22萬6,833元(計算式：218萬1,088元×1‰104天＝22萬6,83 3元)，因已逾總顧問費10%之扣罰上限即21萬8,109元(計算式：218萬1,088元×10%＝21萬8,109元，元以下四捨五入)，是原告得依系爭顧問契約第5條第5款約定請求之逾期違約金以21萬8,109元為限。 2.原告不得依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10款約定及民法第544條規定，請求被告賠償租金、管理費及水電費： ⑴按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。另系爭設計契約第2條第6款及系爭顧問契約第3條第10款均約定：「如依甲方（即原告）之指示可能使本案無法取得室內裝修許可或有違反相關建築法令之情形者，乙方（即被告）應即時告知；如未即時告知，乙方應賠償甲方因此所受損害。」（見本院卷一第73頁、第95頁）。又損害賠償之債，以有損害發生及責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為成立要件，如不合此項成立要件，難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判決意旨參照）。 ⑵本件原告固依上開契約約定及法律規定，請求被告賠償因被告辦理使用執照變更併室內裝修許可及防火避難性能設計評定作業疏失導致系爭診所未能如期開業，所造成原告支出租爭診所租金、管理費及水電費損失，惟系爭設計契約第2條第6款及系爭顧問契約第3條第10款均係以原告之指示可能使本案無法取得室內裝修許可或違反建築法令，被告未及時告知為要件，核與被告遲延完成系爭顧問契約義務之情形有間，原告援引上開約款作為請求權基礎，請求被告賠償因遲延所生之損害云云，已難認有據。再者，觀之原告所提出其與訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）就系爭診所簽訂之房屋租賃契約，約定租賃期間自108年6月1 日起算，至113年5月31日滿5年之末日止（含免租期），租金辦公室每月每坪3,650元，停車位每月每個1萬元，雙方並同意租賃期間108年6月1日至108年9月30日及第2、3年之最後1個月，共計6個月為免租期，原告應依其承租面積，按比例分攤臺北南山廣場辦公大樓公共區域之水費、電費、清潔費等管理費用，於租賃期間，原告並應按月支付管理費，此有上開房屋租賃契约附卷可參（見本院卷二第17頁至第28頁），故可知原告乃係基於與南山人壽公司間租賃契約之法律關係，及使用者付費之原則，而有支付系爭診所租金、管理費與水電費之義務，是原告雖提出其自108年9月至109年2月18日支出系爭診所租金、管理費、水電費共計2,077萬6,047元之證明（見本院卷一第31頁至第71頁），然該等費用之支出實與被告辦理使用執照變更併室內裝修許可及防火避難性能設計評定作業是否遲延並無任何關聯，是原告應無從依上開契約約定及法律規定請求被告賠償租金、管理費與水電費。 3.被告施作系爭工程並無逾期，原告不得依系爭工程契約第12條第2項第1款約定計罰違約金： ⑴依系爭工程契約第2條約定：「工程施工期間：自108年5月7日起至108年7月31日止。」（見本院卷一第111頁），第12 條第2項第1款復約定：「乙方（即被告）違約之處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價3‰之遲延違約金予甲方（即原告）。違約金總額以本契約總價10%為限。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。…」（見本院卷一第117頁至第119頁）。是被告施作系爭工程倘有逾期，原告即得依上開約定計罰逾期違約金。 ⑵再依系爭工程契約第9條約定：「工程驗收應依下列規定辦理：一、本工程完工時，乙方應以書面通知甲方驗收，甲方應於書面通知送達之翌日起10日內會同乙方進行驗收。如甲方無正當理由未於期間內會同驗收，經乙方先後再定相當期限之書面催告2次仍未會同驗收者，推定完成驗收程序。二、經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收；…。三、前2款規定，不妨礙甲方就工作物之瑕疵，依民法向乙方主張承攬瑕疵擔保、不完全給付或其他責任。」（見本院卷一第117頁），可知被告於完工時，即應以書面通知原告驗收。又兩造自108年7月26日起即陸續進行驗收作業，業據被告提出工程驗收記錄為證（見本院卷一第283頁至第333頁），復參以原告於108年7月27日發送予被告之電子郵件內容略以：「…協同施工廠商與我司人員初驗，並列出需調整6 4處…。」(見本院卷一第367頁)，足見系爭工程於108年7月2 6日即已進入驗收程序。原告雖主張被告迄109年1月5日始完成分戶牆之施作，109年2月14日才取得室內裝修合格證明，109年2月18日方取得變更使用執照云云，惟依兩造109年4月20日簽認之追加明細表(見本院卷一第387頁至第391頁)，可知除原契約工項外，兩造另合意追加前述明細表所示467萬6,356元之追加工程，工期變更欄並已逐項調整，所載最後完工日期為109年3月4日，足見初驗後被告所施作者，應係兩造嗣後追加之工程項目，原告逕以室內裝修合格證明、變更使用執照取得日期主張被告逾期完工，尚有未洽。從而，被告施作系爭工程原契約範圍之工作應無逾期，原告主張其得依上開約定計罰逾期違約金云云，應屬無據。至原告雖主張被告所提出之工程驗收記錄，僅係工程施作期間原告辦理之缺失查驗，而證人林世杰即原告之裝修顧問雖亦證稱：被告提出之工程驗收記錄只是進行初步勘驗，目的是讓被告可以先進行瑕疵改善，到時候可以縮短正式驗收改善之時間云云（見本院卷四第81頁），然此情核與原告於108年7月27日、同年月29日發送予被告之電子郵件內容所提及「初驗」、「複驗」之情形有間（見本院卷一第367頁至第369頁），復考量證人林世杰並未於上開工程驗收記錄上署名，顯非實際進行上開工程驗收之人員，是尚難依其前開證述之內容，遽認被告有逾期完工之情事。 4.本件原告本訴請求被告給付732萬5,473元為無理由：本件原告就其尚有系爭工程尾款及追加減款共2,135萬2,356元，及系爭顧問契約第3、4期款共65萬4,327元未給付等情，並不爭執（見不爭執事項㈢、㈤），經以上開違約金21萬8, 109元抵銷後，原告已無餘額可得請求(計算式：21萬8,109 元－2,135萬2,356元－65萬4,327元＝-2,178萬8,574元)，是原告主張依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10款約定及民法第544條規定，請求被告給付732萬5,473元云云，並無理由。㈡反訴部分： 1.反訴原告得請求反訴被告給付系爭工程尾款及追加款共2,113萬4,247元： ⑴依系爭工程契約第4條第1項第5款約定：「自第一次工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，且乙方（即反訴原告）將保固保證金交付甲方（即反訴被告）後，由甲方以現金匯款支付本工程案總價之10%，亦即833萬8,000元作為第4期款。」、同條項第6款約定：「自全部工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，由甲方支付本工程案總價之10%，亦即833萬8,000元作為第5期款。」（見本院卷一第111頁至第113頁），另補附合約反訴被告承諾事項第3點約定：「簡兆芝團隊取得建管處使用科竣工核可函，再進行後續工程驗收合格後，北醫依原契約給付尾款20%及追加減款。（為原合約第4條第1項第5、6款）。」（見本院卷一第189頁），是系爭工程驗收完畢並取得室內裝修合格證明，及取得建管處使用科竣工核可函後，反訴原告即得請求反訴被告給付系爭工程之尾款及追加減款。經查，系爭工程業於109年3月8日驗收完畢，有反訴被告出具之工程結算書在卷可稽(見本院卷一第217頁)，足見系爭工程已驗收完畢。又系爭工程已於109年1月17 日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照等情，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），堪認兩造約定給付尾款20%及追加減款之期限已屆至，反訴被告復未爭執系爭工程之尾款及追加減款共計2,135萬2,356元（見不爭執事項㈢），僅辯稱該款項業經反訴被告主張抵銷後，已無應付工程款未付云云，而經本院核算反訴被告經以本院於本訴所認定之違約金21萬8,109元抵銷後，反訴原告尚得依系爭工程契約上開約定，請求反訴被告給付系爭工程之尾款及追加減款共計2,113萬4,247元（計算式：2,135萬2,356元－21萬8,109元＝2,113萬4, 247元），逾此範圍之請求，則無理由。 ⑵按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條、第233條第1項、第203條分別定有明文。查本件反訴原告請求反訴被告給付上開款項，係以支付金錢為標的，而反訴原告業委由務實法律事務所以109年5月5日務實發文法字第027號函催告反訴被告於7日內為給付，該催告函並於翌日送達反訴被告乙情，有反訴原告提出之催告函暨其收件回執在卷可稽（見本院卷一第337頁至第339頁），則反訴原告請求自前開催告函送達反訴被告起算7日期限屆滿之翌日即自109年5月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許。 2.反訴原告依系爭工程契約第12條第2項第2款約定，得請求反訴被告給付遲延付款違約金880萬5,636元： ⑴依系爭工程契約第12條第2項第2款約定：「甲方違約之處理：甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，甲方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價3‰之遲延違約金予乙方，違約金總額以本契約總價10%為限。」(見本院卷一第119頁)，是反訴被告未依約定付款時，經反訴原告定期催告仍不付款，應按日扣罰工程總價3‰之遲延違約金，並以契約總價10%為計罰上限。經查，反訴原告業於109年5月6日函催反訴被告於7日內給付工程款等情，已如前述，是反訴被告應於109年5月13日前給付上開款項，惟反訴被告截至反訴原告109年7月16日提起反訴時仍未給付，已逾期64天，是反訴原告僅得按系爭工程契約上開約定之違約金上限金額即工程總價之10%為請求，又兩造均不爭執系爭工程原金額為8,338萬元，加計追加減金額467萬6,356元，最終結算金額為8,805萬6,356元，反訴被告復表示對反訴原告主張之違約金計算方式無意見（見本院卷四第158頁），故反訴原告依上開約定請求反訴被告給付遲延付款違約金880萬5,636元（計算式：8,805萬6,356元×10%＝880萬5,636元，元以下四捨五入），核屬有據。 ⑵又本件反訴起訴狀繕本係於109年7月24日送達反訴被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷二第11頁），從而，反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即自109年7月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。 3.反訴原告得請求反訴被告給付系爭顧問契約第3、4期款共65萬4,327元： ⑴依系爭顧問契約第8條第3款約定：「竣工會勘後，甲方應支付乙方總顧問費20%，亦即43萬6,218元整作為第3期款。」、同條第4款約定：「變更使照及室內裝修完工執照取得後，甲方應支付乙方總顧問費10%，亦即21萬8,109元整作為第4期款。」（見本院卷一第99頁），是系爭工程完成竣工會勘、取得變更使用執照及室內裝修完工執照後，反訴被告即應分別給付第3期顧問費43萬6,218元及第4期顧問費21萬8,109元。經查，系爭工程已於109年1月17日消防竣工查驗合格，109年2月14日都發局發給室內裝修合格證明，109年2月17日申請變更使用執照竣工勘驗，並經都發局於109年2月18日核發變更使用執照等情，業如前述，堪認反訴原告請求第3 期款及第4期款之期限均已屆至，反訴被告復未爭執其未支付系爭顧問契約第3、4期款共計65萬4,327元予反訴原告（見不爭執事項㈤），至反訴被告辯稱該等款項業經其主張抵銷後，反訴原告已無從請求云云，然反訴被告所得請求之違約金及損害數額業經本院於本訴時認定僅為21萬8,109元，該金額復經本院於反訴原告所請求之系爭工程尾款及追加款中全數抵銷完畢，是反訴被告所為之抵銷抗辯已無可採，故反訴原告依上開約定請求反訴被告給付系爭顧問契約第3、4期款共計65萬4,327元，自屬有據。 ⑵而反訴原告業以反訴起訴狀催告反訴被告於15日內為給付，反訴起訴狀並於109年7月24日送達反訴被告等情，有反訴原告之反訴起訴狀及本院送達證書在卷可稽（見本院卷二第3 頁至第31頁），則反訴原告請求自前開催告期限屆滿之翌日即自109年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許。六、綜上所述，本訴部分，原告依系爭設計契約第2條第6款、系爭顧問契約第3條第10款約定及民法第544條規定，請求被告給付732萬5,473元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。另反訴部分，反訴原告依系爭工程契約暨該契約第12條第2項第2款、系爭顧問契約第8條第3、4款約定，請求反訴被告給付2,113萬4,247元、880萬5,636元、65萬4,327元，及分別自109 年5月14日、同年7月25日、同年8月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。七、本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。另反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：本訴部分依民事訴訟法第78條，反訴部分依同法第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11 　　月　12　　日工程法庭法　官　王唯怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11 　　月　12　　日書記官鞠云彬

臺灣臺北地方法院109年度建字第146號

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