臺灣臺北地方法院民事判決

原告

歐立科技股份有限公司

法定代理人

蔡伯藩

法定代理人

訴訟代理人兼

送達代收人

謝志明律師

送達代收人

方雍仁律師

被告

辰信資訊有限公司

被告

兼法定代理人黃中佑(兼黃正宏之承受訴訟人)

被告

黃莉雯（即黃正宏之承受訴訟人）

被告

鍾秀華（即黃正宏之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

王玉珊律師

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原告歐立科技股份有限公司(下稱原告)起訴時原列黃正宏為被告，嗣於民國109年9月25日本件訴訟繫屬中死亡，其繼承人為鍾秀華、黃中佑、黃莉雯等3人，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第205至207頁），則其繼承人鍾秀華、黃中佑、黃莉雯於109年11月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第203頁），核與前開規定相符，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：「⒈被告辰信資訊有限公司(下稱被告辰信公司)與黃中佑應連帶給付原告新臺幣(下同)1,299,692元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告黃中佑與黃正宏應連帶給付原告1,299,692元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊前二項給付，如任一項被告已履行給付時，其餘被告於其給付範圍內免為給付義務。⒋原告如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。」(見本院卷㈠第9至10頁)；嗣原告於111年1月26日具狀將原聲明改列為先位及備位聲明而變更訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告辰信公司應給付原告1,629,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告辰信公司與被告黃中佑應連帶給付原告1,629,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告黃中佑與被告鍾秀華、黃中佑、黃莉雯應連帶給付原告1,629,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊前二項給付，如任一項被告已履行給付時，其餘被告於其給付範圍內免為給付義務。⒋原告如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。」(見本院卷㈡第364頁)，核原告上開聲明之變更，俱係基於同一基礎事實，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，要無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

㈠原告為無線及網通產品廠商，以Ovislink及Airlive等品牌行銷國際，訴外人即原被告黃正宏（以下逕稱其名）原為訴外人辰豐電子股份有限公司(以下逕稱辰豐公司)之總經理，辰豐公司原為原告智慧家庭產品硬體(包含主機、感應器及執行器)、韌體(即主機之驅動程式)及APP之供應商。黃正宏前自107年3月間起以辰豐公司總經理名義，主導向原告接洽、要約雲端服務網站建置案軟體開發計畫案，俟原告同意進行該軟體開發計畫案，並與辰豐公司於108年3月22日簽訂形式發票（Proforma Invoice，下稱PI），約定該軟體開發計畫案應以兩階段客製軟體開發(下稱系爭兩階段客製軟體開發)為服務內容，且應交付包含「IF THEN之THEN A->B->C依序動作」、「IF THEN之AND」、「管理權限」及「Data-output」等功能(下稱系爭功能)。 其後黃正宏乃要求原告與被告辰信公司締約，並以該軟體開發計畫案之技術開發及維護運作均由被告辰信公司負責，宣稱被告辰信公司為辰豐公司之關係企業，而以訴外人即辰豐公司業務人員林育德(即Jasper)、郭詠如(即Caroline)〈以下均逕稱其名〉為該軟體開發計畫案對原告之專屬聯繫窗口，故原告與被告辰信公司簽訂原證5之PI。嗣後，原告始知被告辰信公司負責人即被告黃中佑為黃正宏之子。

㈡原告於108年5月20日依原證5之PI約定，支付被告辰信公司首筆款項新臺幣(下同)323,662元(即美金10,500元〈含稅〉、匯率：30.825)，被告辰信公司於108年7月間雖曾將該軟體開發計畫案第一階段部分雲端服務網站功能置入原告公司之網站(http://cloud.airlive.com/)，然被告辰信公司所提供之第一階段之「Marco」功能無法正常使用而不完全，更未依約履行第二階段軟體開發服務及交付系爭功能，且未經任何驗收程序。被告辰信公司於108年10月15日，竟以拒絕回覆原告所提出之雲端瑕疵問題、停止雲端服務，施壓原告付款。原告為保障客戶使用雲端之權益，與被告辰信公司於108年11月24日完成簽署原證1之軟體開發專案合作契約(下稱原證1合約)，內容明確約定為系爭兩階段客製軟體開發服務，原告並於108年11月28日，支付剩餘款項517,860元(即美金16,800元〈含稅〉、匯率：30.825)予被告辰信公司。然被告辰信公司收到原告支付尾款後，仍未修正第一階段Marco無法正常運作之瑕疵，且從未履行第二階段軟體開發服務及交付系爭功能。

㈢原告主張如下：

⒈先位部分：被告辰信公司已無法、亦無從提出合於雙方契約之給付。依民法227條第1項準用第226條、第256條之規定，原告得主張解除契約，請求全部履行利益之損害賠償，爰依民法第259條請求被告辰信公司應返還原告給付之價金841,523元（即美金27,300*匯率30.825＝841,523，小數點以下四捨五入），且依民法第227條之1、第231條、第250條、原證1契約第8條、第10條，請求商譽損失500,000元、懲罰性違約金168,305元、律師費120,000元，是被告辰信公司總計應賠償原告之金額為1,629,828元（計算式：841,523元＋500,000元＋168,305元＋120,000元＝1,629,828元）。

⒉備位部分：黃正宏隱匿被告辰信公司為其子即被告黃中佑所設立，根本非辰豐公司關係企業之事實，致原告陷於錯誤與被告辰信公司締約；其父子二人明知被告辰信公司所提供雲端服務網站功能具有明顯且嚴重之瑕疵，並欠缺雙方約定之系爭功能，亦根本未經任何驗收程序，竟為自原告收取款項而對原告隱匿資訊，共同使原告陷於錯誤與被告辰信公司締約並支付款項，被告黃中佑與黃正宏構成共同詐欺之侵權行為。被告黃中佑與黃正宏之繼承人即被告鍾秀華、黃中佑、黃莉雯自應依民法第185條規定，對原告負連帶損害賠償責任。又被告黃中佑為被告辰信公司之負責人，並應依公司法第23條第2項之規定與被告辰信公司負連帶賠償之責。此外，本件原告依契約約定、民法第227條、第227條之1及第231條第1項、公司法第23條第2項等規定，請求被告辰信公司與黃中佑連帶給付1,629,828元及其利息，與原告依民法第185條規定及繼承法律關係，請求被告黃中佑與黃正宏之繼承人即被告鍾秀華、黃中佑、黃莉雯連帶給付1,629,828元及其利息，核屬不真正連帶債務關係，併予敘明。

⒊爰聲明：如變更後聲明所示。

二、被告則以：

㈠原告與被告辰信公司間確實於108年5、6月間原約定如原證5之PI，約定以系爭兩階段客製軟體開發為服務內容，且原告並依約給付美金10,500元，為被告所不爭執。但雙方自108年7月起，開始洽談將原系爭兩階段式客製軟體開發更改為Luffaconsole平台換皮軟體服務，可涵蓋原來的客製軟體開發所須要之功能。108年7月8日原告回覆電子郵件表示同意要將系爭兩階段客製軟體開發改成Luffaconsole平台換皮軟體服務，並開始議價。108年7月16日被告辰信公司提供原告Luffaconsole平台換皮軟體服務首年開發費用及每年維護費用之估價單(即被證3)。嗣原告於108年7月18日回覆電子郵件表示「I got the green light from our general manager. Please go full speed.」，可見此時雙方已同意由系爭兩階段式客製軟體開發更改為Luffaconsole平台換皮軟體服務。被告辰信公司並於當天以電子郵件附件提供Luffaconsole平台客製費用之PI予原告，原告於翌日回覆電子郵件要求「請在訂單上註明我們已經支付的款項」，此款項即原告於108年5月20日匯款的美金10,500元，因此被告辰信公司依其要求書寫被證3之第2頁Luffaconsole平台客製費用之PI予原告，戴明「支付usd$10500訂金後開案(2019年3月下旬已開案)、驗收完成後支付尾款USD$16800元含稅」。由此可見，雙方原於原證5之PI約定之系爭兩階段客製軟體開發，已於108年7月17日經雙方同意變更為Luffaconsole平台換皮軟體服務。被告辰信公司並因此給付提供Luffaconsole平台換皮軟體，且於108年8月29日全部完成，並請求原告進行驗收。故於108年9月3日原告驗收完成，雙方並約定以108年9月3日開始起算免費維護之一年期間，被告辰信公司即請求原告給付尾款美金16,800元。是縱然被證3之第2頁Luffaconsole平台客製費用之PI，原告未簽署確認，仍不影響雙方間已同意變更為Luffaconsole平台換皮軟體服務之事實。

㈡原告遲不給付尾款美金16,800元，且於108年11月22日電子郵件中，原告寄送原證1合約電子檔，要求被告辰信公司簽署後始支付尾款，被告辰信公司眼見原證1合約內容使用原來的系爭兩階段客製軟體開發合約，且明顯付款方式不對、買賣標的也不同，但想說已驗收完成說清楚即可，因此於簽署原證1合約時，特別標註108年9月4日驗收完成起之日起算保固期間。然雙方間之契約內容已改為Luffaconsole平台換皮軟體服務，故原告無由持原證1合約要求被告辰信公司。

㈢被告辰信公司交付約定之Luffaconsole平台換皮軟體服務，且於108年9月3日原告驗收完成後，並使用順利，未有任何瑕疵產生。雖依原證11之電子郵件，可知原告曾向被告辰信公司表示所交付軟體有不能Macro(巨集指令)之情形，經被告辰信公司確認後發現原告gateway之韌體版本變動，導致其Macro功能有時會產生雲端不回應的問題。此非歸責於被告辰信公司之事由，自無由因此指責被告辰信公司給付不完全。此外，原告無法提出被告辰信公司給予Luffaconsole平台換皮軟體服務有何不完全給付，原告本件主張自無理由。

㈣被告黃中佑與黃正宏對原告無任何詐欺之侵權行為，難認被告黄中佑有何須依公司法第23條第2項規定與被告辰信公司負連帶損害賠償或與黃正宏負共同侵權責任可言。而黃正宏之繼承人就黃正宏之債務，應就其繼承財產負有限的清償責任，而非毫無限制之連帶責任，遑論黃正宏並未有任何侵權行為，其繼承人自無任何責任可言。

㈤基上，本件原告之請求均無理由。爰答辯聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、不爭執事項(參本院卷㈠第11頁、㈡第51至53、77、367至371頁)：

㈠原告為辰豐公司之客戶，由辰豐公司供應原告智慧家庭產品之硬體、韌體及app。

㈡被告黄中佑為黃正宏之子，黃正宏於109年11月中前擔任辰豐公司總經理，被告黄中佑為被告辰信公司負責人。

㈢辰豐公司自107年間與原告接洽雲端服務網站建置案軟體開發計畫，原告與辰豐公司於108年3月間簽署原證3之PI，約定採系爭兩階段客製軟體開發為服務內容。(見本院卷㈠第55頁)

㈣嗣辰豐公司業務人員郭詠如於108年4月19日寄送原證4電子郵件予原告，內容記載：「由於事實上此客製案技術開發及維運全權由Luffanet(按即被告辰信公司之英文名稱)負責」「且內部考量會計及稅務因素，發票及合約將改由Luffanet(辰信電子)統一開立簽訂」「當然辰信是當初由辰豐引介給歐立的雲端軟體公司，故歐立將來業務窗口依然會是由辰豐這邊來服務及接洽」等語(見本院卷㈠第57頁)，故而原告與被告辰信公司雙方間簽署原證5之PI(下稱系爭PI，見本院卷㈠第61頁)。

㈤原告依系爭PI之內容，於108年5月20日匯款323,662元(即美金10,500元)予被告辰信公司。

㈥原告與被告辰信公司於108年11月間簽署原證1合約，且原告於108年11月28日，支付剩餘款項517,830元(即美金16,800元，另有30元為匯款費用)予被告辰信公司。

㈦黃正宏已於109年9月25日死亡，繼承人為被告鍾秀華、黃中佑、黃莉雯。

四、得心證理由：

㈠被告辰信公司是否因可歸責於己之事由，致債務不履行？

⒈原告主張：被告辰信公司未依系爭PI及原證1合約，履行系爭兩階段客製軟體開發服務並交付系爭功能，而有不完全給付情事。惟被告辰信公司否認之，並辯稱：原告與被告辰信公司自108年7月間起，已合意由被告辰信公司提出Luffaconsole平台換皮軟體而為給付，被告辰信公司於108年8月29日已全部完成且交付原告並請求進行驗收，被告辰信公司並無債務不履行情事等語。是本件首應審究者為雙方是否合意變更契約給付內容，茲析述如下：

⑴按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約。是以契約為債之變更時，應依當事人之意思及經濟意義定其性質，倘就債之給付內容發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。又依民法第157條、第160條第2項規定，非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。次按所謂默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之。有最高法院21年上字第1598號裁判要旨可資參照。經查：

①原告與被告辰信公司間於108年4月間簽署系爭PI，且約定採系爭兩階段客製軟體開發等情，為雙方所不爭執。而被告辰信公司於108年7月間起，向原告提議改以Luffaconsole平台換皮軟體服務取代系爭兩階段客製軟體開發，而向原告為變更系爭PI之給付標的要約之事實，有電子郵件及報價單為憑（即被證1、2、3，見本院卷㈠第1牛71至179頁)。而訴外人即原告技術部門負責人Albert(下稱訴外人Albert)於108年7月8日下午4時10分以電子郵件函覆：「我們總經理比較難以理解為何換皮的案子跟客製的價格相同，我費了一番心力才說服他，在我們的成本不會增加之下，我方在以下的條件下接受你們的提案。1.總費用25000元美元，不是26000美元。

2.Alexander所提的bug都必須要解(按漏載『決』字)，第二期的款項才能付。3.第二年開始每個月的維護費用如你之前的附檔相同，費用在每月400~700USD之間，視使用者人數而定。」等語，即不同意被告辰信公司提議改以Luffaconsole平台換皮軟體服務，並要求被告將總費用調降為25,000美元、解決程式bug問題及第2年開始每月維護費用為美金400至700元之間，而對被告辰信公司提出新要約(見本院卷㈠第172頁)。經郭詠如於108年7月16日18時以電子郵件回覆：「很抱歉現在才回覆給您。基於雙方合作立場我司能夠理解一開始使用者不多，歐立對於維護費有相當慎重的考量。在服務推出初期，我司也非常願意於支援貴司，並不會硬要跟貴司收取高額維護費用，因此經過內部會議討論後，我司針對貴司提出了優惠方案如附件，實際收取維護費用金額會依照當時使用數據量而定。如有任何問題請再跟我們聯絡，謝謝。」等語，並於該電子郵件附加檔案內容為被證3所示「Luffaconsole Customization」報價單(見本院卷㈠第175、179頁)，而向原告提出Luffaconsole平台換皮軟體服務，並搭配維護費用第一年免費、第二年依上線裝置數及數據量而定之新要約。嗣訴外人Albert先於108年7月17日上午9時44分之電子郵件表示「感謝回覆，待跟我們總經理討論過後再回覆你們」等語，又續於108年7月18日下午15時04分，以電子郵件回覆「I got the green light from our general manager. Please go full speed.」等語(見本院卷㈠第175、176頁)。而郭詠如隨即於108年7月19日上午11時56分以電子郵件提供原告以Luffaconsole平台換皮軟體服務為原告客製化之AirLive Smart IoT Cloud之存取位址( https://cloud.airlive.com/)及相關圖示(見本院卷㈠第176、182頁)，並於該電子郵件夾帶名稱為「Luffanet PI 00000000_歐立.pdf」之檔案(見本院卷㈠第181頁)，再經訴外人Albert陸續於108年7月19日下午15時14分、108年7月22日上午10時04分之電子郵件表示「請在訂單註明我們已經支付的款項」「We alreadypaid for 10,500USD for the first phase.You should state this in the Pl.In addition,you should also state“第一年免付款的日期從歐立科技驗收完畢開始計算”…」等語(見本院卷㈠第177頁)，郭詠如旋於108年7月22日上午11時56分以電子郵件回覆表示「附件PI已備註已經支付的款項，請查收」「關於驗收部分，您先前信件有提到要以Alex提出的Bug作為驗收的標準，這邊需要跟您釐清目前Alex提與Luffa的各項問題中應再區分為Bug與Feature Request，而非一味以Bug稱呼…」，並於該電子郵件夾帶檔案內容為被證3第2頁所示之Luffaconsole平台客製費用之PI(見本院卷㈠第181頁)等情，有卷附之上揭往來電子郵件內容在卷可佐，足認被告辰信公司業以向原告提出Luffaconsole平台換皮軟體供其安裝並進行線上測試，向原告提出新要約，以取代系爭兩階段客製軟體開發。且原告就被告辰信公司之前開新要約所提出之Luffaconsole平台換皮軟體，亦經原告技術人員ALEXANDER VAN ROSSEM安裝、測試並向郭詠如反映相關問題且經來回修正而有原證37附表Bug list之項目、 問題、解決與否等相關紀錄（本院卷㈡第249頁），可知，原告已受領被告辰信公司所提供之Luffaconsole平台換皮軟體，並於安裝完成後，進行相關測試，且有承諾之意思行為外觀，而上開各情亦經證人郭詠如、林育德到庭證述甚詳。是被告辰信公司辯稱雙方已達成以Luffaconsole平台換皮軟體服務替代系爭兩階段客製軟體開發之意思合致，尚屬非虛。

②原告固主張未曾同意被告以Luffaconsole平台換皮軟體服務替代系爭兩階段客製軟體開發，並有證人蔡明翰證述：有關108年7月18日之電子郵件提及「I got the green light from our general manager. Please go full speed.」部分，係原告同意被告辰信公司提出的維護費收費方案，因此由Albert回覆這封郵件，原告沒有同意另案合作，既有兩階段方案應該是繼續進行等語為據 (見本院卷㈠第192、193、204頁)。惟查，上揭108年7月18日下午15時04分電子郵件有關「I got the green light from our general manager. Please go full speed.」之內容非證人蔡明翰所書立，其證述該內容僅係關於維護費收費方案部分，即非無疑，且亦核與上述被證1、2、3等電子郵件往來內容確係關於Luffaconsole平台換皮軟體服務及維護費用議價過程之事實不符，難以逕採。而參酌本件被告辰信公司由郭詠如以108年7月19日上午11時56分電子郵件提供原告以Luffaconsole平台換皮軟體服務為原告客製化之AirLive Smart IoT Cloud之存取位址及相關圖示，供原告安裝、進行線上測試且經來回修正，業如前述，並最終由訴外人Albert與郭詠如間於108年9月3日下午5時30分、108年9月4日下午1時50分之電子郵件往來，討論原告與被告辰信公司間關於維護費用第一年免費之期間，雙方同意以108年9月3日為起算日(見本院卷㈠第184至185頁)，足認原告於108年9月3日已完成被告辰信交付之Luffaconsole平台換皮軟體相關安裝、測試、修正，並經原告受領，應認原告已承諾同意變更系爭PI之給付標的為Luffaconsole平台換皮軟體服務。至原告雖主張：被告辰信公司於108年7月間將系爭PI第一階段部分雲端服務網站功能置入原告公司之網站( https://cloud.airlive.com/)後，即提供客戶使用，故要求被告辰信公司應自108年9月3日進行保固係針對已交付第一階段部分等語，然依上揭說明可知，被告辰信公司於108年7月19日上午11時56分電子郵件提供原告之軟體，已非依系爭PI提出第一階段之開發軟體，實則乃係改以Luffaconsole平台換皮軟體交付原告並經受領，益見，原告當係針對被告辰信公司交付之Luffaconsole平台換皮軟體要求被告辰信公司進行保固責任，是原告此部分主張與事實不符，要難可採。則原告事後以其未曾在被告辰信公司以108年7月22日上午11時28分電子郵件提供之Luffaconsole平台客製費用之PI上簽名回傳(即被證3第2頁、見本院卷㈠第181頁)為由，主張雙方未合意變更系爭PI之標的，被告辰信公司仍應提出系爭兩階段客製軟體開發軟體及系爭功能以為給付云云，顯與前揭證據所示事實不符，而不可採。

③至原告雖一再主張本件原告於108年11月22日電子郵件寄送原證1合約載明給付標的為系爭兩階段客製軟體開發軟體服務，經被告辰信公司收受並簽回，被告辰信公司應受該合約 之約定內容所拘束云云。然承前所述，原告於108年9月3日完成被告辰信交付之Luffaconsole平台換皮軟體相關安裝、測試、修正，並同意以108年9月3日做為雙方間關於維護費用第一年免費之期間起算日後，惟原告仍未給付尾款517,830元(即美金16,800元，另有30元為匯款費用)，迄至108年11月22日證人蔡明瀚以電子郵件附加檔案內容為原證1合約，要求被告辰信公司簽署完畢並寄回原告後，原告始可完成尾款支付等情，有該108年11月22日下午12時53分電子郵件在卷可參(見本院卷㈠第189頁)。且證人蔡明瀚證述：「我們付款要跟公司做回報，原證1 的合約從2019年(即108年)初就開始雙方就合約來設計，初版是被告公司提供的。經過雙方調整合約的文字內容，最後就是除了保固部分有文字書寫的內容，最後定稿的內容就是原證1 的內容。我請被告公司在原告公司支付尾款之前完成合約的簽立，不然原告公司付款沒有任何保障。」等語(見本院卷㈠第197頁)。惟本件原告與被告辰信公司間已變更契約給付標的為Luffaconsole平台換皮軟體服務，業經認定如前；又原證1合約為原先擬以系爭兩階段客製軟體開發提供原告雲端服務網站建置案軟體開發計畫而設計之契約內容，除經證人蔡明瀚證述如上外，亦經證人郭詠如、林育德到庭證述屬實(見本院卷㈡第302、346頁)；且被告辰信公司負責人兼被告黃中佑亦證述：「(為何會簽原證1？)當時我接到爸爸黃正宏電話，原告公司要求一個憑證，要我代表被告辰信公司簽約才能付款，但是我有跟爸爸說契約內容是兩階段，爸爸還是要我簽，爸爸覺得沒有問題，因為大家關係很好，而且我們辰信公司已經把事情做完，所以我才簽，我有在保固期間、驗收合格那裡載明時間是108年9月4 日，因為我認為郵件的時間是9月4日，雖然內容說9月3日起算，我認為差ㄧ天就從9月4日來起算才行。」等語 (見本院卷㈡第302頁)。可知原告與被告辰信公司間實已變更契約給付標的為Luffaconsole平台換皮軟體服務，而原告以原證1合約書面要求被告辰信公司簽署此節，僅係以保全契約證據為目的，然無礙於雙方實已變更契約給付標的之情，自難以原證1合約，即可率爾認定被告辰信公司仍應提出系爭兩階段客製軟體開發軟體服務及系爭功能以為給付，是原告此部分主張，洵無足採。

⒉基上，本件就被告辰信公司是否因可歸責於自己之事由，致債務不履行之爭議，應視被告辰信公司所提出之Luffaconsole平台換皮軟體服務是否合於契約本旨、有無瑕疵及瑕疵發生緣由為斷，先此敘明。再按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的侵害債權，始足稱之。又債務不履行之債務人係以有可歸責之事件存在為前提要件，始負損害賠償責任。經查：

①被告辰信公司辯稱其已於108年8月29日完成Luffaconsole平台換皮軟體服務，經原告同意以108年9月3日為起算免費維護一年的起算日等語，且原告亦自承已提供客戶使用等語，並有被告辰信公司提出之108年8月29日下午3時39分、108年9月3日下午5時30分、108年9月4日下午1 時50分電子郵件，及雲端空間使用流量圖等件為證(見本院卷㈠183、184至185頁、333至338)，應屬可採，足認被告辰信公司已依雙方契約本旨提出給付。

②至原告主張被告辰信公司交付之軟體，所提供之Marco功能 無法正常使用，係可歸責於被告辰信公司等語，惟為被告辰信公司否認並以前詞置辨。經查：

⑴證人ALEXANDER VAN ROSSEM到庭證稱：「(提示原證14，2019年10月15日11:55 電子郵件〈卷一第115頁〉，這封電子郵件在說什麼？)我11:20 有寄送電子郵件給辰豐公司的CAROLINE，這封是CAROLINE11:55 回覆給我，因為我對於雲端軟體有些問題，還有硬體的部分也有問題，所以問CAROLINE能不能修改，是不是能提供時程和一些資訊，CAROLINE回答，她沒有辦法做修改，因為被告公司沒有收到付款，所以她什麼都不能做，沒有辦法幫忙。她跟我說被告公司沒有收到付款，但實際上我是寄信給辰豐公司。之後就沒有再回覆我了，因為她已經說了沒有收到付款。(提示同頁，11:20 的電子郵件是證人寄給CAROLINE的，主要在表達什麼意思？)告訴CAROLINE和JASPER他們，我使用是1.94版本、2019年9月25日時間戳記的版本，附件是我製作的影像檔，向他們解釋問題在那裡，我擔心文字無法理解，所以用影像的方式來說明。因為沒有看過完整的文件，我不記得是照片還是影片。（提示原證28，2020年1月15日下午4:50〈本院卷第121頁〉，這封電子郵件內容在說什麼？)這封也是前面有數次回覆電子郵件的一部分，雖然這一整串的電子郵件一開始是我寄出的，但現在顯示的這封電子郵件是整串電子郵件最後面了。要正確解釋這封電子郵件要把整串電子郵件從一開始來看，因為一開始我解釋現在發生什麼事情，我收到回覆，然後又有回覆，有些很重要的訊息消失了，不在裡面。反正最終我是寄了這個電子郵件給被告公司的KERRY，我告訴他1.94、2019年9月25日韌體版本，我們會正式釋出給客戶。在因為9月25日先前的版本是1.94、9月6日版本，我要告訴他們不能使用9月6日的版本，因為9月6日版本會發生硬體無法使用的問題（WIFI STA MODE ）就是GATEWAY 無法連到WIFI的問題，所以我必需使用9月25日版本，因為硬體很重要，若是沒有硬體的話，沒有辦法運行。這封電子郵件我也有提到10月25日有寄送訊息給CAROLINE、JASPER說雲端的巨集沒有辦法用，可能是因為當時有內部的部分，以至於他的信被忽略了，我所說的內部問題是指被告公司與辰豐公司之間的問題。我不清楚細節，但是我覺得被告公司與辰豐公司之間溝通不像之前那麼順暢。我覺得是剛才CAROLINE有寄送一封沒有收到付款的電子郵件的關係。因為我之前關於軟體還有巨集的問題聯絡人都是CAROLINE，可以從這封電子郵件開始，裡面的人就沒有辰豐公司的人。有關巨集的問題在一整串電子郵件的一開始就提到了，但是因為沒有整串電子郵件的詳細內容可以看，就只有目前提示給我看得這封電子郵件。這頁電子郵件還有KERRY回信給我的，KERRY 說1.94，9月25日沒有辦法製作巨集（MACRO），KERRY 說這版本是因應以色列客戶需求這製作的韌體，我覺得很奇怪，KERRY怎麼會知道這個版本是給以色列客戶用的，我猜KERRY可能有幫以色列客戶做軟體。另外KERRY建議我不使用9月25日的版本，建議使用9月5日版本，但我從來沒有收到9月5日版本。我只有收到9月6日版本，但9月6日的版本不能用，如我剛才所述。(證人剛才說1.94，9月25日版本有巨集的問題，是否是指巨集這個功能在雲端上沒有辦法運作？)我的意思是，根本沒有辦法建立這個巨集。 」「 (原告收到的所有韌體的版本，都是由何人寄給原告公司的？)都是辰豐公司的人員，寄給我的，從前面的電子郵件可以看到是辰豐公司的JASPER或CAROLINE寄給我的。辰豐公司提供韌體給原告公司測試，通過之後我們會告訴辰豐公司，並且將韌體放在辰豐公司的伺服器，向原告公司購買硬體的客戶，可以使用韌體或是更新的韌體，才能讓客戶購買的硬體正常的功能。辰豐公司製作硬體也寫韌體支援硬體，這兩個是互相連結的，如果韌體沒有辦法運作會影響到硬體，如有新的硬體也要更新韌體才能使用。」等語(見本院卷㈡第260至263頁)。

⑵證人林育德證稱：「(剛才原告訴代問我的關於原證19、35、35-1的電子郵件，相關韌體的問題，都是和我聯絡的，電子郵件上面沒有辰信公司的人員，因為我跟辰信公司也是合作的角度，我用電子郵件和原告公司的人員聯絡，會把聯絡的情形告知被告公司，被告公司修正完韌體或是雲端的部分，之後會提供給給我，我再回報給原告公司的人員，致於原告公司要不要發布，是原告公司自己來決定，辰信公司不會知道。我們之間的合作關係，是原告公司就是我的客戶，被告公司就如同我的工廠，我是負責包裝被告公司的商品，找到對的客戶，把東西賣給客戶，所以我會避免雙方接洽，所以這個合作案是這樣的模式。雖然到中後期之後，原告公司和被告公司在我同意之下有直接聯絡，是為了更快速解決事情，但不是常態。」「被告辰信公司負責雲端軟體的客制。韌體不包含在辰信公司負責的範圍。但是如果韌體裡面跟雲端的問題，還是由被告公司負責。」「因為原證19、35、35-1原告的ALEXANDER VAN ROSSEM反應的相關韌體問題，裡面有可能是辰豐公司負責的，也有可能是辰信公司負責的，所以我接到這些電子郵件之後，我會判斷應該找那個公司工程師。辰信公司只是接受我提供的問題，例如ALEXANDER VAN ROSSEM告訴我100 個問題，但裡面可能只有10個問題跟辰信公司有關，其他90個問題辰信公司不會知道。只要是和辰信公司有關的，我會請辰信公司解決好之後交給我，我再放入我們公司的韌體再提供給ALEXANDER VAN ROSSEM。」等語(見本院卷㈡292至293頁)。

⑶證人郭詠如證稱：「附表(即原證37附表〈卷㈡第249頁〉上的問題，就是BUGLIST ，我們可以解決的都已經解決了，都是ALEXANDER VAN ROSSEM提出，我再跟辰信資訊公司反應，辰信資訊公司來來回回修改，我印象中，可以解決的問題都解決了。不能解決可能是新功能的部分，是額外的需求的部分，未來辰信資訊公司會考慮幫原告做，我記得當時有些比較大的項目，是MARCO 這部分，之後辰信資訊公司可能會根據原告的需求去優化產品的功能。另附表上面第二欄、第三欄的英文有CONSOLE ，意思就是LUFFACONSOLE，所以原告的AIRLIVE CLOUD SYSTEM就是這個以LUFFACONSOLE為基底，所以需要解決原告的問題。」「ALEXANDER VAN ROSSEM測試完之後，列出上述原證37附表的BUGLIST ，經過我告訴辰信資訊公司，來來回回修正，又請ALEXANDER VAN ROSSEM再確認，大部分的問題都解決了，我才會發8 月29日電子郵件給Albert，若是測試不OK，也不會請Albert安排尾款，我和ALEXANDER VAN ROSSEM都認為主要的問題已經解決，後來的問題在慢慢處理或是優化，所以8 月29日在發給Albert信的當下，有請Albert付尾款。後來Albert在發電子郵件給我，Albert提到從幾月幾日開始算維護費，他們已經可以付尾款，我們後來有談到維護起始日，因為在驗收完之後，才會有維護的起始日，所以Albert表明維護起始日，我認為他也確認驗收了，才會有起始日。而且既然有表明要給付尾款，也代表原告是認同驗收結果的。」等語(見本院卷㈡第342頁)。

⑷依上開證人ALEXANDER VAN ROSSEM、林育德、郭詠如證述可知，原告指訴Marco功能無法正常使用之瑕疵，與韌體版本有關，顯非被告辰信公司交付之Luffaconsole平台換皮軟體出現之程式錯誤，而被告辰信公司僅負責雲端軟體服務，至韌體則不包含在被告辰信公司負責的範圍，是原告主張被告辰信公司交付之軟體有所瑕疵云云，應無可採。

⒊綜上，被告辰信公司業已依雙方合意變更後之契約標的提出給付，而無債務不履行情事，且原告主張Marco功能無法正常使用之瑕疵部分，亦非被告辰信公司交付之Luffaconsole平台換皮軟體出現之程式錯誤，均業如前述，則原告本即應依約給付尾款，是其主張係因被告辰信公司施壓始支付尾款，被告辰信公司有不完全給付云云，洵非可採。

㈡本件原告請求有無理由？

⒈先位部分：本件被告辰信公司業依變更後之契約標的提出給付，且原告未能舉證被告辰信公司所交付軟體本身有何瑕疵，被告辰信公司自無不完全給付之債務不履行情事。是原告先位部分主張依民法第227條、第226條及256條規定，解除雙方間契約，於法不合，自屬無據。則其依民法第259條、第250條、第227條之1、第231條等規定及原證1合約第8條、第10條約定，請求被告辰信公司返還原告給付之價金841,523元(即〈美金10,500元＋美金16,800元〉×匯率30.825＝841,523元，元以下四捨五入)、商譽損失500,000元、懲罰性違約金168,305元、律師費120,000元，總計1,629,828元云云，均無理由，應予駁回。

⒉備位部分：　承上，被告辰信公司所交付者既非瑕疵之物，且亦無未依債之本旨而給付之情事，自難認被告辰信公司負責人即被告黃中佑與時任辰豐公司總經理黃正宏有何共同施用詐術，或使原告陷於錯誤之情事。從而，原告備位主張被告黃中佑、黃正宏有對原告為詐欺之故意侵權行為，依民法第185條規定及繼承法律關係，請求被告黃中佑與黃正宏之繼承人即被告鍾秀華、黃中佑、黃莉雯等應負連帶賠償責任云云，洵屬無稽。又按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。前開規定，係以公司負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年度台上字第2749號判決意旨參照）。本件原告主張被告黃中佑為被告辰信公司之負責人，詐欺原告致其受有財產之損害，請求被告辰信公司應依公司法第23條第2 項規定予以連帶賠償云云，惟原告主張被告黃中佑有不法詐欺情事乙節，要屬無據，已如前述，是原告主張依公司法第23條第2 項規定，請求被告辰信公司應與被告黃中佑連帶負損害賠償責任云云，亦乏所據，應予駁回。

五、綜上所述，原告依民法第185條、第227條、第227條之1、第226條、第231條、256條、第250條、第259條、公司法第23條第2項等規定及原證1合約第8條、第10條約定，請求被告給付如訴之聲明所示先位及備位主張，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。