109年度重訴字第1322號｜民事：返還保證金｜裁判日期：111 年 04 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度重訴字第1322號原告謝明哲謝惠宜共同訴訟代理人吳祝春律師被告法定代理人王惠芳被告唐惠馨共同訴訟代理人盧國勳律師複代理人陳建文律師被告法定代理人陳錫琮訴訟代理人蘇千祿律師陳威宇上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國111年3月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查，原告起訴以原告二人為訴外人謝凌宜之繼承人，謝凌宜於生前經被告唐惠馨（下稱唐惠馨）仲介二筆臺北市精華地段之一樓店面（下稱系爭不動產），於民國108年6月4日簽署2份買賣議價委託書及確認書，議定委託購買標的之價金各為新臺幣（下同）3億元、委託期間至民國108年12月31日，唐惠馨並向謝凌宜收取每件各300萬元，合計600萬元之現金議價保證金（即斡旋金），唐惠馨受委託後並未能於委託期間内議定前開買賣價額之買賣契約，依約應返還600萬元斡旋金（下稱系爭斡旋金），唐惠馨為被告住商資產管理股份有限公司（下稱住商資產）之受僱人，住商資產則為被告住商實業股份有限公司（下稱住商實業）之加盟店；主張先位依買賣議價委託書（起訴狀第4頁誤載為約定書）第4條第2款、民法第184條、第188條、第277條、第169條、不動產經紀業管理條例第4條8款、第26條第2項等規定（選擇合併），請求住商資產、住商實業、唐惠馨（下合稱被告三人）連帶給付600萬元及利息；備位依不當得利之法律關係，請求被告三人連帶給付600萬元及利息（見本院卷㈠第12頁），並聲明「被告三人應連帶給付原告600萬元及自109年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（另聲請供擔保假執行，見本院卷㈠第9頁）。嗣於本院審理中迭次具狀為訴之變更（就被告間連帶給付關係之請求），最終於110年9月13日以民事準備書㈣狀確認訴之聲明為：㈠先位聲明： ⒈唐惠馨應與住商資產連帶給付原告600萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉前項給付，住商實業應與唐惠馨負連帶給付之責。⒊前二項任一被告已為給付，其餘被告於該給付數額範圍内同免給付責任。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈住商資產應給付原告600萬元及自109年1月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉住商實業應給付原告600萬元及自109年1月 2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊如住商資產、住商實業其中一人已為給付，則另一被告就其給付數額範圍内免為給付義務。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院㈡卷第6至7頁）；並主張請求權基礎為「㈠先位聲明：依民法第184條第1項前段、後段、第188條第1項前段、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，請求唐惠馨應與住商資產負連帶賠償之責，住商實業應與唐惠馨負連帶賠償之責，住商資產與住商實業負不真正連帶責任。㈡備位聲明：先依買賣議價委託書第4條第2款、民法第199條、第227條、第231 條第1項及第233條第1項，請求住商實業及住商資產連帶返還及依法定利率計算之遲延利息。如無理由，依民法第179 條不當得利之規定請求。」（見本院卷㈡第120頁），雖被告三人表示不同意原告所為訴之變更、追加，惟原告前後主張之基礎事實均為前揭謝凌宜於生前簽署買賣議價委託書及確認書，委託唐惠馨仲介購買系爭不動產，唐惠馨向謝凌宜收取系爭斡旋金，唐惠馨受委託後並未能於委託期間内以前開買賣價額議定買賣契約，核其前後請求之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠謝凌宜於108年7月間死亡，繼承人施三妹（即謝凌宜母親）已拋棄繼承，由原告二人繼承謝凌宜之遺產。謝凌宜與唐惠馨相識，唐惠馨得知謝凌宜有大筆資金欲作投資，仲介系爭不動產予謝凌宜，雙方於108年6月4日簽署2份買賣議價委託書及確認書(下分別稱系爭議價委託書、系爭確認書)，議定委託購買標的之價金各為3億元、委託期間至同年12月31日，唐惠馨並向謝凌宜收取系爭斡旋金。惟唐惠馨受委託後並未能於委託期間内議定前開買賣價額之買賣契約，依買賣議價委託書第4條第2款約定，應於109年1月1日將系爭斡旋金返還謝凌宜，豈料謝凌宜不幸於簽約後驟然往生，原告於辦妥繼承完竣後，翻找謝凌宜之遺物始發現系爭議價委託書及確認書，始得知謝凌宜有本件債權。㈡唐惠馨為住商資產之受僱人，住商資產為住商實業之加盟店，唐惠馨收取謝凌宜交付之系爭斡旋金後，卻未代其與賣家議價，嗣後亦未告知議價之結果、議價保證金之去向，約定期間屆滿亦拒絕返還系爭斡旋金，唐惠馨係故意以背於善良風俗之行為加損害於謝凌宜，又謝凌宜因財產受侵害所生之侵權行為損害賠償請求權不具一身專屬性，原告得繼承而為請求；住商資產應依民法第188條第1項前段規定，與唐惠馨連帶負損害賠償責任。住商實業係住商資產之加盟事業主，兩者間就制服樣式及店面擺設裝潢皆有制式之規定，亦提供並使用完全相同之店務管理系統、物件管理系統、行銷工具、客戶CRM養客系統、流通銷售平台、住商房地之開發資訊、徵才培訓系統、數位學習平台、交易安全系統，每月尚有實體培訓課程、加盟事業主亦會指派顧問至加盟店指導；且就系爭買賣議價委託書以觀，該契約書亦係住商實業所印發之制式契約書，且地政士亦須使用簽約中心之特約地政士，益徵唐惠馨縱形式上為住商資產之受僱人，然客觀上仍應認係受住商實業所使用、為之服勞務而受其監督，故屬其受僱人。故住商資產與唐惠馨應就唐惠馨所為之侵權行為連帶負損害賠償責任，住商實業與唐惠馨應就唐惠馨所為之侵權行為連帶負損害賠償責任，住商資產及住商實業間因不同之法律關係與另一被告生連帶損害賠償責任，屬不真正連帶，爰依前揭程序事項欄所載之先位請求權基礎，請求被告三人為先位聲明之給付。㈢又系爭議價委託書之封面載有「住商不動產」之字樣，即係住商實業之商標，住商資產使用加盟事業主住商實業的全名招牌且未標明係加盟者，一般大眾於客觀上認為前往住商資產之營業場所為交易，係由住商實業及住商資產共同提供不動產仲介服務。且系爭議價委託書之封面使用之顏色及設計亦係住商實業之標誌性綠色及紫色，凡此均易引發加盟者契約外第三人產生「加盟事業主、加盟者皆為同一企業」之確信，是住商實業應就唐惠馨對外所為之法律行為負表見代理之責任。從而，唐惠馨既係加盟事業主住商實業之代理人，加盟事業主使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人之利益，亦應負擔代理人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。住商資產為唐惠馨之僱用人，住商資產及經紀營業員唐惠馨皆已於系爭議價委託書上簽章，足證謝凌宜業已交付系爭斡旋金予唐惠馨，系爭買賣議價委託契約確已成立；住商資產應負擔其代理人唐惠馨在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。住商資產及住商實業間係因不同之法律關係與另一被告生連帶損害賠償責任，屬不真正連帶，爰依前揭程序事項欄所載之備位請求權基礎，請求住商資產、住商實業為備位聲明之給付。倘認原告前開請求均無理由，系爭議價委託書已因期間屆滿而失其效力，則備位依民法第179條不當得利之規定，請求住商資產、住商實業返還其利益等語。㈣並聲明如前揭110年9月13日民事準備書㈣狀所確認之先位聲明及備位聲明。二、被告答辯：㈠住商資產及唐惠馨略以：謝凌宜並無買受系爭不動產之意思，且為唐惠馨所知悉，唐惠馨之所以與謝凌宜簽訂系爭議價委託書及確認書，係因謝凌宜欲向其男性友人表示縱使有錢亦不願借款給他，唐惠馨念及其與謝凌宜係多年莫逆之交，始出於好意簽訂系爭議價委託書及確認書予謝凌宜，謝凌宜從未交付系爭斡旋金予唐惠馨。又斡旋金契約之成立，係以買方交付一定金額之錢或替代物予仲介業者作為斡旋金為其要件，唐惠馨雖曾與謝凌宜簽訂系爭議價委託書及確認書，然其上並未有記載交付斡旋金之方式，且斡旋金超過30萬元以上時應以支票為之，謝凌宜自不可能交付600萬元現金予唐惠馨；且依中華民國不動產仲介商業同業公會全國聯合會回函及謝凌宜生前往來銀行提供之交易明細，亦足認謝凌宜並未交付系爭斡旋金予唐惠馨，原告復未舉證謝凌宜確有交付系爭斡旋金予唐惠馨之金流紀錄。況住商資產事前並不知唐惠馨配合謝凌宜為上開行為，事後得知時，已口頭警告唐惠馨切勿再犯，以示懲處。是謝凌宜與唐惠馨間自始即不存在系爭斡旋金之債權債務關係，唐惠馨更無侵權行為，原告本件請求為無理由等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡住商實業略以： ⒈唐惠馨並非住商實業之人員，住商實業於本件並無不動產經紀業管理條例第26條第2項之適用。系爭議價委託書上關於議價保證金給付之方式，現金或支票勾選欄皆為空白，謝凌宜或唐惠馨均未於該空白處填寫任何字跡，不符一般交易習慣，此由中華民國不動產仲介商業同業公會全國聯合會回函內容可證，且依法院卷內謝凌宜生前往來銀行所提供之交易明細足認謝凌宜並未有提領600萬元之事實存在，顯見謝凌宜並未交付任何現金或支票予唐惠馨，況依該些銀行提供之存款資料，謝凌宜根本無資力購買高達6億元之系爭不動產。又住商實業與加盟店間之加盟契約內容僅為一般性規定，住商實業對加盟店或其人員並無任何選任監督之權限，住商資產亦未收取任何加盟店之仲介酬金或保證金，對加盟店人員更無任免懲戒之權，住商實業對加盟店人員之行為自不負民法第188條之僱用人責任。 ⒉又系爭議價委託書及確認書上均無住商實業之名稱，亦未蓋用住商實業大小章，「住商不動產之綠色正方形」字樣僅為「服務標章」，並非公司名稱，外觀上無使謝凌宜或原告誤認之可能性存在；況系爭確認書第6條已加深字體明示「受託人合法成立之不動產經紀業，已繳足營業保證金及完成經紀人備查。住商總部為經濟部評定之優良加盟總部。加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立。加盟店與加盟總部均以提供滿意服務為宗旨」，且受託人欄位已載明「住商資產管理股份有限公司」字樣，並蓋有該公司之大小章，自系爭議價委託書外觀觀之，實無致謝凌宜誤認之可能性，可見謝凌宜於簽立系爭議價委託書及確認書時即明知「住商資產公司」與「住商實業公司」為不同法人且法律責任各自獨立，自不成立表見代理。另原告主張之備位聲明請求權基礎相互矛盾為無理由等語。 ⒊並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。三、經查，謝凌宜於108年7月間死亡，繼承人施三妹（即謝凌宜母親）業已拋棄繼承，原告二人為謝凌宜之胞弟、胞妹而取得繼承權等情，有謝凌宜除戶戶籍謄本、北院忠家元108年度司繼字第2090號拋棄繼承備查函、財政部台北國稅局遺產稅核定通知書、遺產稅申報書、繼承系統表等在卷可稽 (見本院卷㈠第19至25頁、第65頁、第417至428頁)。又兩造對於唐惠馨於108年6月4日代理住商資產公司與謝凌宜簽署如本院卷㈠第311至317頁所示之買賣議價委託書、確認書各2份之事實均不爭執(本院卷㈠第391頁)，以上均堪認屬實。四、得心證理由：原告主張謝凌宜於生前與唐惠馨簽訂系爭議價委託書及確認書，委託唐惠馨仲介購買系爭不動產，並交付系爭斡旋金予唐惠馨，因謝凌宜於簽約後驟逝，唐惠馨於委託期滿後迄未返還系爭斡旋金，爰依前揭先備位請求權基礎，請求被告依先備位訴之聲明為給付等語，惟被告三人均否認之，並分別以前詞置辯。本院判斷如下：㈠唐惠馨是否代理住商資產與謝凌宜成立買賣議價委託契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張謝凌宜與唐惠馨簽訂系爭議價委託書，有交付系爭斡旋金予唐惠馨，因委託期滿應如數返還，住商資產、唐惠馨則均否認謝凌宜有交付系爭斡旋金之事實，依上開規定，原告應就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉按斡旋金（即議價保證金），係指不動產買方所欲承購之買賣條件未達賣方委賣之條件時，買方為表示其購買之誠意，乃交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋之用，委託仲介業者代其向賣方洽談、斡旋買賣條件。是斡旋金契約之當事人為買方與仲介業者，而斡旋金契約之成立，係以買方交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋金為其要件。查卷附2份系爭議價委託書（見本院卷㈠第313、317頁）上關於議價保證金係記載於「議價標的」欄，內容為「…並支付議價保證金參佰萬元整之☐現金☐指名賣方禁止背書轉讓之票據，票據號碼_ ，付款銀行，到期日。」，足認謝凌宜與唐惠馨確未就議價保證金給付之方式為勾選，亦未於空白處填寫任何字跡。從而，自系爭議價委託書記載之外觀，尚無法確認謝凌宜有無交付或以現金或支票交付斡旋金予唐惠馨。 ⒊原告雖主張系爭議價委託書未勾選議價保證金給付之方式，亦不足證明謝凌宜未交付系爭斡旋金，惟交付行為乃積極行為，可由其他客觀事實佐證之，原告仍應舉證證明之，然原告並未提出足以證明謝凌宜有交付600萬元予唐惠馨之證據（如收據、金流），而依本院調取之謝凌宜遺產稅核定通知書（含遺產稅申報書，見本院卷㈠第417至430頁）及謝凌宜於108年5月1日至108年6月30日間於國內金融機構（銀行、郵局）之交易往來明細（附於不公開卷），均無從證明謝凌宜有600萬元之交易，亦無從證明其有交付600萬元予唐惠馨。又依中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會110年8月23日房仲全聯芳字第110109號函（見本院卷㈠第439頁），可知不動產經紀業實務上，議價保證金(或斡旋金或意願金)並非法定用詞，無收取上限法規限制，一般不動產經紀業者收取議價保證金之數額，大約為總價2％或新台幣(下同）10萬元上下，通常30萬以上均要求票據支付以避免業者營業風險；且一般不動產經紀業者於收取議價保證金(或斡旋金或意願金)時，如議價委託書已有記載收取，即無另行製作收據交付委託人之習慣，現金或票據欄位空白未勾選，似屬未收取議價保證金，蓋因依一般交易習慣，如已交付議價保證金，承辦人於現金或票據欄位均會勾選清楚。本件系爭議價委託書並未勾選議價保證金給付之方式，且金額均高達300萬元，衡情不可能係以現金支付，原告主張謝凌宜係以現金支付系爭斡旋金，尚難認為可採。 ⒋又唐惠馨以證人身分到庭證稱：伊與謝凌宜認識有40年，伊知道謝凌宜於108年7月間過世，伊是謝凌宜過世前最後去看她的。伊與謝凌宜有金錢往來，謝凌宜曾經在105年還是106年（我有點忘記了）用她的名義去國泰世華銀行貸款120萬元借給伊，因為她知道伊比較苦，所以讓謝凌宜每個月去繳銀行的分期款，目前還在繳，伊知道是謝凌宜貸給伊，所以伊有繼續在付，之前是匯到謝凌宜的戶頭，現在是匯到謝凌宜媽媽的戶頭，這後面就沒有其他（金錢往來），之前會有一些小額的，伊都馬上還他。沒有謝凌宜跟伊借的情形。（問：原證2買賣議價委託書及確認書右上角之編號用途為何？）買賣議價委託書與確認書是同一張，所以兩個編號是一樣的，這是伊跟公司領委託書時公司會登記號碼，表示是伊領的。（問：住商資產公司經紀營業員代理公司與第三人成立買賣議價委託契約後，經紀營業員是否應向公司報告？）我們正常會向公司報告，因為我們必須把款項交給公司。（問：於簽立買賣議價委託書之同時，是否應同時收取議價保證金？）不一定，依客戶而定。（請問什麼情況不會同時收取議價保證金？）一般跟客人收取議價保證金時，我們當場會請他簽斡旋書或要約（提出買賣議價委託書原本一份，影印後附卷並返還證人），就是簽這樣的文件。但是如果客戶當場沒有準備議價保證金，我們不會勾選，等客戶確定給我們之後我們才會勾選支票或現金。（問：根據剛剛看到的買賣議價委託書是複寫紙，沒有勾選的情況下，會直接交付收執聯給客人？）會，因為她們有審閱權。（問：請問營業員什麼時候會跟客戶催討？）我們會依照客人的指示，等客人通知我們可以來收支票時，我們才會去收。（問：如果客人都不通知？）我們會問他說還有沒有意願要買這個房子。（問：請問你們在客人一直不繳款的情況下，會跟客人把收執聯回收嗎？）一般我們會跟客人收回收執聯。但是常常有些客人會忘記或資料不見，但後來因為她們也沒有買賣，所以我們會直接跟公司登記作廢。（公司知悉成立買賣議價委託契約後，是否會向經紀營業員詢問議價保證金交付情形？）我們會等到收到款項後才會跟公司報告，說我收了斡旋，給秘書登記。（問：議價保證金如用現金交付，公司會將款項存放於何處？如用票據交付，由誰及於何時兌現票據？）公司規定我們收斡旋金要30萬元以下才能以現金收受，其餘必須以個人票、公司票或銀行票。（問：原證2買賣議價委託書右下角說明第一聯是受託人收執聯（白），根據你剛剛所述，第一、二聯都是由公司拿走，請問這一份受託人第一二聯於何處？）這個斡旋單已經作廢，所以我當初跟秘書說這個已經作廢，就直接碎紙機作廢。（問：於簽立本件原證2之買賣議價委託書之同時，是否有向謝凌宜收取議價保證金？）沒有。（問：為什麼沒有收？）因為她沒有真的要買。（問：既然沒有真的要買，你為什麼要簽這張給她？）這個多年來我跟她一直是很好的朋友，我們幾乎每個禮拜都會碰面吃飯，我就像她的垃圾桶，因為她身體的狀況沒有很好，我每個禮拜都會聽他抱怨，因為她本身沒有知心的朋友聽她說這些點點滴滴，所以在這個狀況之下，她就有跟我聊到她男性朋友的事情，她說她朋友要跟她借貸，她不想貸給她的男性朋友，她想證明「我就是有錢買房，不想貸給你」，所以當下她就有跟我說要我簽斡旋給她做證明，她知道我這個行業隨時身上都有這些文件，所以當下我也沒有想太多，我知道我做錯了，但我當下真的沒有想到她這次進醫院就出不來，因為她常常進醫院。（問：請問原證2的受託人收執聯你何時向公司登記作廢？）我在簽完的隔天，我就直接跟秘書說作廢，因為作廢是將編號KEY掉，之後就直接碎掉。（問：公司內部有作廢的相關紀錄？）我這樣講，因為像我們一個案子在成交才會留存資料，成交前不會只有一份斡旋單（買賣議價委託書），因為有時候會有議價很多次的情形，數字會更改，只要數字更改就會重新簽一份，所以我們會有很多份作廢，但不會全部保留，除非這個案子有正式成交簽約。（問：秘書有沒有將申報作廢的買賣議價委託書編號去做任何紀錄？）一般我們在做請領的時候，會簽名，一般在作廢的時候秘書會幫我們勾選作廢，但我們資料不會留存。（問：謝凌宜有沒有以任何形式交付金錢共600萬元給你？）沒有。（問：謝凌宜有沒有交付300萬元支票兩張給你？）沒有。（問：在簽立買賣議價委託書前後，謝凌宜有沒有說要做不動產投資？）沒有。（你是否知道，謝凌宜在生前有在投資房地產？）據我所知，沒有。（問：在實務上，不動產實際成交報酬如何計算？）一般依公平交易法是賣方4%，買方2%，這是制式契約上的。（問：為何原證2的兩份確認書是記載4%的服務費？）因為我知道她沒有要買。謝凌宜沒有去看過本件2間的不動產，也沒有看過原證2的物件調查表，（問：謝凌宜在拿走原證2 買賣議價委託書及確認書後，就你所知，謝凌宜有去找銀行辦理貸款？）沒有，（問：超過30萬元斡旋金需要客戶開票，公司會要求客戶於票上指明受款人嗎？）我們會請買方於票上，不管是支票或本票，都會註明受款人、禁止背書轉讓，受款人幾乎都是屋主的名字。（就你所知，營業員收到的客戶斡旋票據，會交給秘書，就你所知，秘書如何處理？）她就是收起來，她不會存入任何帳戶，除非買賣有成立，她才會把這張票據拿出來作為簽約金。（問：你是否知道，秘書收到營業員所交付的斡旋金現金後，是存入公司的哪個帳戶？）斡旋金不會存入帳戶，應該是放入保險箱，因為斡旋金隨時會撤回等語（見本院卷㈡第197至208頁），與前揭不動產經紀業實務交易習慣尚稱相符，足認系爭議價委託書上關於交付議價保證金之方式未勾選且空白並非疏忽所致，證人前開所述，應為可採。再衡以系爭議價委託書記載之斡旋時間長達半年，與一般買賣契約之斡旋時間僅短短數天不同，且系爭確認書記載「議價成功委託人應支付以購屋總價額百分之『４』計算的服務費用予受託人」，亦與一般不動產買賣交易之買方支付1％～2％明顯不同。是從此等與一般不動產交易常情不符之情形，足認系爭議價委託書及確認書應係唐惠馨受謝凌宜之請而簽立，謝凌宜實際並無購買系爭不動產之意，亦未交付系爭斡旋金予唐惠馨。⒌至原告雖主張系爭議價委託書及確認書均有編號，且受託人欄位均已詳載住商資產、負責人、住址及經紀人員，並蓋有住商資產公司大小章，足認唐惠馨有收取系爭斡旋金，斡旋金契約已成立云云。惟依唐惠馨所證述，經紀人員向住商資產秘書領取之買賣議價委託書均會有編號，受託人欄位亦均已記載，即如其提出之買賣議價委託書1份（見本院卷㈡第213至219頁），足見縱買賣議價委託書上有記載編號、受託人欄位均已記載完成，亦不足以證明經紀人員（唐惠馨）已收取斡旋金，此亦與前揭中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會函所載「為方便經紀人員作業掌握時效，不動產經紀人員所執有之議價金單據，均已蓋用公司大小印章，與有無收取議價保證金並無必然關聯」相符；況系爭議價委託書既設計有「現金」、「指名賣方禁止背書轉讓之票據」空格可供勾選，倘唐惠馨確有收取謝凌宜交付之斡旋金，自應會作勾選，然其上既未勾選，且系爭議價委託書及確認書有前項所述與一般不動產交易常情不符之情形，故認住商資產與唐惠馨所辯，謝凌宜未交付系爭斡旋金予唐惠馨，為屬可採。 ⒍綜上，系爭議價委託書及確認書係唐惠馨受謝凌宜之請而簽立，謝凌宜實際並無購買系爭不動產之意，亦未交付系爭斡旋金予唐惠馨，故唐惠馨並未代理住商資產與謝凌宜成立買賣議價委託契約。㈡原告先位之訴，依民法第184條第1項前段、後段、第188條第 1項前段、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，請求唐惠馨應與住商資產負連帶賠償之責，住商實業應與唐惠馨負連帶賠償之責，住商資產與住商實業負不真正連帶責任，有無理由？承前所述，系爭議價委託書及確認書係唐惠馨受謝凌宜之請而簽立，唐惠馨、住商資產並未向謝凌宜收取系爭斡旋金，唐惠馨並無不法侵害謝凌宜之權利，亦無故意以背於善良風俗之方法，加損害於謝凌宜之情形，原告依前揭規定所為先位之訴，均屬無據，為無理由。㈢原告備位之訴，先依買賣議價委託書第4條第2款、民法第199 條、第227條、第231條第1項及第233條第1項，請求住商實業及住商資產連帶返還及依法定利率計算之遲延利息。如無理由，則依民法第179條不當得利之規定請求，有無理由？承前所述，唐惠馨並未代理住商資產與謝凌宜成立買賣議價委託契約，謝凌宜與住商資產並無契約關係存在，原告依買賣議價委託書第4條第2款、民法第199條、第227條、第231 條第1項及第233條第1項，請求住商實業及住商資產連帶返還及依法定利率計算之遲延利息，為屬無據。又唐惠馨、住商資產既未向謝凌宜收取系爭斡旋金，住商資產、住商實業即無受有利益可言，原告依民法第179條不當得利之規定為備位聲明之請求，亦屬無據。從而，原告依前揭規定所為備位之訴，均無理由。五、綜上所述，原告所為先位之訴、備位之訴，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，原告雖聲請傳喚原告母親施三妹及中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會製作前揭函文之人員，及函調住商資產、住商實業於108年5月1日至108年12月31日間之銀行交易往來明細資料，待證事實均為謝凌宜有無交付600萬元予唐惠馨，惟施三妹及中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會製作前揭函文之人員均未曾參與本件謝凌宜與唐惠馨簽訂買賣議價委託書之過程，核無傳喚之必要，至住商資產、住商實業銀行交易往來明細資料則無從作為原告所主張謝凌宜交付現金600萬元予唐惠馨之證明，故無調查之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　7 　　日民事第六庭法　官　林春鈴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4　　月　　 7 　　日書記官　鍾尚勲

臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1322號

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