110年度勞訴字第44號｜民事：確認僱傭關係等｜裁判日期：111 年 04 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決 110年度勞訴字第44號原告賴攸宸訴訟代理人周宇修律師李郁婷律師被告國立臺北商業大學法定代理人張瑞雄訴訟代理人陳金泉律師葛百鈴律師吳宗奇律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自民國110年1月起至同意原告復職之日止，於每月最後一日給付原告新台幣（下同）34,916元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（卷1第9頁），嗣於110年12 月30日以民事訴之變更追加暨補充理由四狀追加第三項聲明「㈢被告應給付原告52,374元及自110年2月2日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（卷2第219頁），核其聲明之變更，前後聲明之基礎事實同一，且追加第三項聲明之變更，為應受判決事項聲明變動，揆諸前開條文所示，並無不合，應予准許。乙、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告賴攸宸（原名賴怡姿，於108年7月間更名）於103年8月至104年7月底擔任被告兼任講師，並於104年8月1日起受僱於被告擔任體育室之行政助理並兼任講師，至109年12月間每月薪資為34,916元，原告於受雇期間均表現良好，歷年年終考核均有乙等以上，所開授課程亦受學生喜愛，並屢獲被告嘉獎。㈡詎料，108學年度下學期之課程結束後，被告體育室主任李俞麟（原告單位主管，以下稱被告體育室主任）先無故將原告預計於109學年度排定課程之健身運動課程刪除，使原告失去兼任講師之身分，復於109年11月23日下午3時許，偕同其他主管以原告有違反被告機關校務基金契僱人員進用及管理要點（甲證5，下稱系爭管理要點）第15條在外兼職規定為由，要求原告自行離職或將給予原告年終考核丁等不予續聘。但是，被告契僱人員之聘用係以一年為原則，然被告每年辦理契僱人員考核通過者均會續為僱用，顯見原告所從事之業務內容及範圍應非屬被告一時性需要，而為被告學校營運上有持續需要之工作。就此部分被告亦於110年4月7日言詞辯論筆錄第2頁第7行表示並不爭執，則本件兩造間勞動關係自屬不定期契約；而原告原係以兼任講師身分至被告學校任職，104年後以行政組員兼任講師方式受被告聘用。108學年度下學期課程結束後，被告即自行召開教評會決議不續聘原告，亦未將決議結果通知被告，已與被告學校自行訂定兼任教師聘任辦法規定不符。㈢嗣後，被告雖於同月24日通知原告到會就違反系爭管理要點之情形陳述意見，惟被告絲毫未給予原告任何改進之機會；被告於同月27日舉行109年度第5次契僱人員審議委員會，即逕行決議不予續僱原告，原告並於109年12月1日收到被告109年度年終考核通知書，通知原告已終止兩造間勞動契約之意旨（下稱系爭函文）。而系爭函文說明第一點、第二點之內容為：「一、依勞動基準法第12條第4款『違反勞動契約或工作規則，情節重大』及第11條第5款『對於所擔任之工作確不能勝任』及109年11月27日本校109年度第5次契僱人員審議委員會第2案決議辦理」，「二、本校自104年9月1日起僱用臺端為體育室行政組員，依本校校務基金契僱人員進用及管理要點第8點、第12點及本校契僱人員考核作業要點第3點第1項第3款辦理年終考核，經考核成績未滿六十分，不予續僱」。然而，被告於系爭函文說明第一點實同時援引二相互矛盾之勞基法規定作為解僱之依據，然兩者本不得合併為主張；且被告系爭函文說明第二點亦未記載將原告109年度考核成績打為丁等之具體事由，原告亦無從勾稽比對，特定其所主張之依據係何條文。又依函文後附109年度之年終考評通知書，並有「等次(總分)丁（50）」、「核定獎懲不予續僱」等記載，然原告仍無法由考評通知書上之記載得知被告給予原告丁等考績之具體事由，足見被告並未盡其告知解僱事由之義務，已有違反誠信原則要求之情形。㈣再者，原告自104年任職至今從未經被告施以任何書面之懲處，歷年之考績亦均有乙等以上，109年度出缺勤狀況亦屬正常，109年6月間更曾因辦理被告校慶活動獲得嘉獎，並無任何不能勝任工作之情形。而被告體育室主任李俞麟僅有於109年11月23日體育室室務會議後口頭向原告表示原告有違反系爭管理要點第15條第3項規定之情形，但是原告於非辦公期間兼職，並未影響原告在被告學校之工作表現，該兼職並未影響原告原本職務之履行，原告於被告告知後亦隨即結束其負責人之職務，此部分自不合致勞動基準法第11條第5款之解僱事由。縱依被告主張前開情形已構成不能勝任工作之情形（假設語，原告否認之）；然查，原告經被告體育室主任口頭告知有違反系爭管理要點之情形後，隨即於同月30日結束擔任營利事業職務，而已實質改善被告所稱之不能勝任工作之情形。本件被告仍於109年12月1日製作系爭函文終止兩造勞動契約，自不符合勞動基準法第11條第5款之事由，應屬無效。㈤況且，被告體育室內就行政人員兼職之情形向來均係向主管報備後，即以便宜同仁之方式、態度處理，此由原告於104 年至被告學校任職以前，即就有於該健身工作室打工，且為原告之主管所熟知（即被告之體育室主任以及競賽訓練組組長），而於107年間原告確實有因經濟狀況不佳，必須身兼多職才能達到收支平衡，而有於辦公時間至校外兼職之情形。原告當時單位主管李昭慶主任雖有口頭表示將給予原告相關懲處，其後或因體恤原告經濟狀況不佳、兼差情形亦已隨即改善等，最後並未給予原告任何懲處，此由原告107年度之考績仍有乙等即可明晰；且被告體育室其他行政組員包含訴外人劉祖毓（至餐飲業兼職）、訴外人林明潔（於原告友人所開設之工作室擔任教練）均有未經被告同意，即在外兼職之情形即可明晰。縱使是被告學校校內之「專任教師」違反公務人員法在外兼職，被告亦僅有口頭告誡在案（被告109年11月25日函文參照）等情形可知，「未經允許兼職之行為」客觀上自難謂已達違反工作規則情節重大之情形。本件原告身為契僱人員，於下班後在外兼職，既未影響其原職務之履行，其違失情節應更為輕微，自未達情節重大，被告僅援引證人所述逕認原告之行為已達情節重大顯然是因人設事，並不可採。㈥至被告於系爭調解程序中主張，被告體育室主任有於109年11 月9日查獲原告於辦公室列印私人文件，未經被告同意即長期在外兼職，經同月23日體育室會議決議記過及免職處分等語之部分，然依原告記憶所及，原告僅有列印招生文件、薪資表，提供給被告學校之學生作為應徵工讀工作之參考，內容亦各僅有一頁，並無被告所稱列印工作室班表、諸多其他文件等之情形，被告宣稱伊發現「諸多」不屬於體育室相關業務之文件等語，並非事實。況前揭行為至多為違反被告工作規則之輕微行為，並非針對原告之工作表現所為之評價，被告亦不曾以口頭、書面方式向原告表示任何之告誡或懲處，則被告據此主張有勞動基準法第11條第5款之事由，自屬無據。㈦被告以原告109年間於109年3月27日、9月24日、9月26日、10 月29日、11月16日等5日有打卡時間正常，但超過8點半才進辦公室之出勤異常情形為由，然而，自原告出缺勤紀錄表紀錄，並未有出勤異常之情形，且證人李俞麟亦自承「我有紀錄的這五次，原告出現後我並未問他去哪裡了」、「原告的工作是有需要離開他的座位。」等語，足見證人李俞麟既未要求原告等體育室同仁一經離開座位即應向其他同仁報備，原告之工作也確實有離開座位巡視場館之需求，證人李俞麟單以原告打卡後有一段空檔未出現在辦公室逕行推論原告有出缺勤異常之情形，純屬其個人主觀之臆測。縱使原告未向其他同仁說明其去向，亦與「出勤異常」之情形有別。證人李俞麟既未詢問原告離開座位的原因，原告離開座位的時間亦未逾30分鐘，證人李俞麟更未就原告離開座位的原因另為調查。更遑論，任何人均可能因個人生理需求有於打卡後離開座位之必要，原告不在座位上之次數僅五次，每次原告到勤與原告進辦公室時間相差也僅6到10分鐘，確實可能因身體不適或處理公務而未直接進辦公室，尚無法因此推論原告有何出勤異常之情形，自不能僅以原告打卡後不在座位上，即認定原告有出勤異常之情形。況且，原告109年度一整年也僅一天發生被告所述上班遲到之情形，無論該日究竟係因何因素遲到、理由是否正當、是否有急迫情形而未能提前請假，原告都已經以休假彌補其曠職之情形，縱認此部分原告出缺勤有異常應該也在合理、可接受之範圍內，而不需一再貶低原告人格跟工作表現。㈧原告109年年初固有利用辦公閒暇、午休時間在辦公室製作手工藝品，然此並未影響到原告之工作表現。且被告體育室主任亦有於109年8月5日之工作會議提及不要在辦公室做與公務無關之事宜等語，惟被告體育室主任係向會議中全體同仁宣導（此有證人李俞麟110年11月30日言詞辯論筆錄中證述「再透過這次會議重申給所有行政同仁」等語可參），並非單獨向原告表示或於會議中指責原告，但是該次會議後原告亦不曾再於辦公室內製作私人手工藝品，此亦與被告前述列印私人文件事件無涉，被告將二獨立之事件混為一談，自不可取。㈨被告又以原告有對「全國家長協會」、「校內舉辦全國程式設計大賽」等借用單位態度不佳、造成被告體育室聲譽受損，又對本室教師、同仁借用場地推諉工作、待人口氣不佳，將臨時交辦工作逕交其他同事辦理等語。而109年9月27日全國家長協會為舉行家長說明會、109年11月間被告學校資訊與網路中心（下稱被告資網中心）為舉行全國程式設計大賽，而借用被告校內體育館之場地使用，確實曾由原告所經手，然查，針對被告資網中心申請租用場地舉行賽事一事，實際上係因被告資網中心屢有變更需用工讀人力時數，原告基於工讀人力安排之需要，有致電與被告資網中心確認需用場地時間與工讀生人數，原告嚴正否認原告有被告所稱對借用單位態度不佳，或對證人黃史舜態度惡劣，甚或說出「你不要可以不要用、可以不要借啊」等情事，且證人黃史舜對於109年10月22日電話聯繫內容已不復記憶，自無從證明被告抗辯之事實為真，更何況被告體育室之工讀生係由被告體育室自被告學校學生中公開招募，與原告非親非故，工讀生之費用亦係由渠等自行向借用單位領取，未由原告經手，原告本無可能藉由工讀費用索取任何利益，何來原告有「藉故索取費用」之情形，被告所述顯然亦與事實不符。㈩被告另於訴訟中始稱原告有臨時請假次數過多、利用上班時間做與業務無關之事、同仁借用撞球教室口氣不佳、故意以規定為由刁難、對主管交辦業務置之不理、總務長詢問拉力帶訓練器材事宜，逕覆無相關器材推卸任務、態度不佳、莊姓教師詢問重訓室回覆口氣不佳、未經詢問就移動網球隊訓練器材至儲藏室外造成遺失風險，告知原告應先詢問，回復態度不佳、校外單位借用場地，當天場地臨時出狀況，打電話都遍尋不著原告、對於資網中心辦理活動所需之工讀生有不合理之要求等事由，並未於通知原告終止兩造間勞動契約之函文中予以記載及告知，實質影響原告於本件之攻擊防禦，有違反誠信原則之違法，自無庸再為審酌。且由調解記錄可知，被告體育室主管109年11月23日下午僅有告知原告「由於我違反學校第15條未提前告知學校在外兼職事由，要打我考績丁等」等語；由被告所製作乙證13逐字稿第7頁以後（蓋第7頁以後逐字稿內容原告方有參與），亦僅有提到「擔任負責人」、「相關公司內容」、「詢問是否有在工作時作非相關的事」、「詢問賴工作態度」等大項予以詢問，根本未向原告提及被告於答辯一狀追加之事由，內容亦未徵具體，被告後續追加逾越上開範圍之事項自不能作為本件解雇原告之理由；縱使該次會議之書面資料中有提及，原告亦從未收受被告所提供之相關書面資料，自不能認被告有就解雇之事由為具體之說明，即使原告有被邀請參加系爭審議委員會，並使原告就主管指摘之事項予以回應，惟查被告最後係基於何事實、何理由作成最後決定，是否已審酌原告之回覆，或有為任何事實之調查，原告均不得而知，自不能僅以原告曾參與系爭審議委員會即謂被告已盡其告知之義務。 因此，被告109年度年終考核結果並非正確，且系爭函文亦未明確告知原告被解僱之事由及法定依據。被告片面終止勞動契約之行為，顯然與勞基法之要求不符，原告為保自身權益，故請求鈞院依照民法、勞基法之規定確認與被告間僱傭關係存在。 並聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應自110年1月起至同意原告復職之日止，於每月最後一日給付原告新臺幣34,916元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被告應給付原告新台幣52,37 4元及自110年2月2日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑷關於第二項、第三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告係依照國立臺北商業大學校務基金契僱人員進用及管理要點（下稱契僱人員管理要點）進用之契僱人員，原告於104年9月1日起受僱於被告大學體育室擔任行政助理，負責工作內容為臺北校區競賽訓練組業務、體育行政綜合業務、體育器材設備管理、維護與申辦維修事項、運動場館開放管理、環境維護及校內外大型活動使用管理業務、辦理教職員工及學生校內、外各項體育活動及運動比賽業務、承辦體育室主任臨時交辦之事項。而契僱人員依甲證5契僱人員管理要點第15點規定，契僱人員校內外兼職、兼課，須經被告學校同意始可為之。被告學校體育室於109年2月1日新聘1名專任教師，按被告學校兼任教師聘任辦法規定，應給予該名專任教師基本之授課鐘點時數；又考量原告所負責之業務包含假日多有場地對外租借辦理活動，場館管理工作等業務，為避免因兼任工作影響原告本職工作，進而影響學生受教權益及被告學校對外形象管理，遂於109年7月31日召開教評會決議未續聘原告為體育室兼任教師，並非原告所稱無故刪除其排定健身運動課程，反希望藉此方式減輕原告工作負荷，以期原告能改善其先前所負責之業務場館管理等工作欠佳之情形。無奈原告之工作表現仍未見起色，甚至變本加厲、屢遭投訴。況原告本職為體育室行政助理而非教師，被告並無聘任原告為兼任教師之義務。㈡原告任職於被告學校期間，長期在外經營私人公司業務卻未依被告學校規定陳報核准，刻意隱匿不報（原告自106年2月10日起擔任康體適能工作室之負責人）；且原告經常利用上班時間、公務電腦、公務物品處理其在校外經營康體適能工作室之業務，以致嚴重怠忽本職，已嚴重違反兩造間勞動契約，原應得以免職。另外，原告於109年任職被告學校體育室期間，更有出勤情況異常、工作態度及工作表現不佳等不能勝任工作之情事，屢經被告學校體育室主任提醒督促，更多次於會議上告知原告應予改善，但均未見好轉。甚至，被告學校亦多次詢問原告是否須協助調整其工作及工作輪調等，均遭原告所拒。從而，被告學校就原告上開情事，原得依勞動基準法第12條第1項第4款予以解僱，惟被告學校顧念兩造過往情誼，乃以對原告較優之方式於109年12月1日通知原告依勞基法第11條第5款辦理資遣，定110年1月1日為資遣生效日，並給付預告工資、資遣費、及開立非自願離職證明予原告。㈢原告雖提起本件訴訟主張被告學校違法終止僱傭關係等語，但原告刻意隱匿其長期在校外之兼職工作，且一再利用於被告學校之工作時間處理其個人兼職事務，更將被告學校公務器材挪為私用，嚴重影響原告於被告學校之本職工作，原告係自106年2月10日起擔任康體適能工作室之負責人，並非僅掛名負責人，更有實際授課、排班等行為直至109年11月均未中斷，而原告未按規定申請，故意隱匿未向被告學校陳報核准，此有被告學校歷任體育室主任聲明原告任職期間從未以任何形式向其申請校外兼職可資為憑，故原告確有違反甲證5契僱人員管理要點第15點規定違約兼職之重大情事。又被告學校體育室主任李俞麟於109年11月9日在辦公室發現諸多不屬於體育室相關業務之文件，其內容大略為「康體適能工作室」相關招生、班表及薪資表文件。追查後更發現原告經常於被告學校之上班時間處理其兼職工作之業務、利用被告學校公物列印其私人事務之文件，例如：利用被告學校事務機列印原告個人陳情書、陳情訴求、佐證資料、存證信函、賴老師等諸多文件；大量且頻繁地利用於被告學校之上班時間處理其兼職工作之排班事務、計算教練費、匯款、以及聯絡招生開課等業務，根本無心從事其於被告學校擔任之本職業務，嚴重怠忽本職，已嚴重違反兩造間勞動契約。㈣原告109年合計請假32天9小時（事假2日、病假8日、休假14日、加班補休2日5時、生理假5日、公假補休1日4時），其異常情形有5天（109/03/27、09/24、09/26、10/29、11/16），經體育室主任李俞麟找原告時發現，上開期日原告均在上午8:30後才進入辦公室，但其打卡紀錄卻皆為正常，原告疑有打完卡後離開學校處理私務之情形；原告更有多次於主管已先行告知因同仁休假故請於當日8:00前到班，以利協助處理8:10體育課程器材借用事宜，卻仍於8:30左右才到班，顯見原告無心從事於被告學校體育室之本職工作，以致嚴重影響被告學校8:10之體育課程進行，以及體育室之事務安排。就此被告學校體育室主任更有於109年10月7日召開工作協調會議，再次強調要協調好時間，體育室不能在08:00-08:30沒有人處理器材借用事宜，更證原告無心從事於被告學校擔任之本職工作，乃屬重大違紀之行為。㈤被告學校體育室主任發現，原告多次於上班時間公然地在辦公桌上做與公務無關之手工藝品，被告學校體育室主任除當面口頭告誡原告外，更於109年8月5日之工作會議中強調請勿於辦公時間從事與公務無關之事宜。然嗣後被告學校體育室主任又於109年11月9日查獲原告於上班時間利用公物辦理其私人兼職工作之業務，除從事私務外更有公器私用之違紀行為；原告於其職掌之業務也屢遭校內、校外人士投訴其待人態度不佳、甚至刁難借用單位等（如109/06/08對同仁借用撞球教室語氣不佳、故意以規定為由刁難；109/06/16對於主管交辦之業務置之不理；109/07/14總務長詢問拉力帶訓練器材事宜，原告逕覆無相關器材，事實上有此器材，推卸任務，且回應態度不佳；109/07/25對莊姓老師詢問重訓室回覆口氣不佳；109/09/25未經詢問即移動網球隊訓練器材至儲藏室外造成遺失之風險，告知原告應先詢問，原告之回應態度不佳；109/09/24校外單位全國家長協會來電詢問借用場地及音響使用狀況，回應態度不佳；109/09/27校外單位借用被告學校場地，當天場地臨時出狀況，打電話都遍尋不著原告，只好請競賽訓練組李組長回校處理；109/10/22資網中心來電協調場地借用及辦理活動事宜，資網中心黃組長投訴原告在溝通過程語氣不佳，且無故大小聲，更對於辦理活動所需之工讀生有不合理之要求，只好將11/16-11/8之大學生程式設計大賽業務轉由另位劉姓同仁辦理。），就此態度問題主管亦已多次為輔導勸戒，但仍一再發生，造成被告學校體育室對外形象受損。此外，原告更將原本應由其負責製作之109年全國大專教職員羽毛球賽等比賽之得獎海報等工作，未經請示詢問主管，逕自指派給其他同仁辦理，對於其職掌業務極度不負責任，也完全無視主管交辦之工作，而有工作態度及工作表現不佳之情況，屢經主管勸戒亦未改善。㈥因此，原告任職於被告學校約5年期間，多次發生工作態度及與同儕間相關問題，經過多次督促提醒與輔導，均未見改善，且原告經常利用上班時間、公務電腦、公務物品處理其在校外經營康體適能工作室之業務，已影響其處理被告學校體育室之相關之業務，嚴重怠忽本職，不論主觀、客觀上均有不能勝任工作之情事，如此情形下，甚難期待被告再為繼續僱傭或調整職務。蓋原告明顯已然無心其本職工作，利用上班時間處理私人違約兼職之工作、又公器私用，被告學校主管所為叮嚀提醒原告也壓根不放心上，如何還能期待被告得繼續僱傭。況被告學校體育室行政人員已多次（108/08/01 、109/02/24、109/08/05、109/10/07）在工作會議上討論各該人員之工作分配及工作內容是否有問題，更於108/08/01及109/08/05二次會議上詢問原告是否需協助工作輪調及工作調整，但均為原告所拒，是故被告學校一再耳提面命給予原告機會，甚至詢問是否有需要協助調整其職務內容，但原告均未有改善，也拒絕被告學校調整職務之善意，顯見原告確有主、客觀不能勝任工作之情事；況且，原告並非單純客觀上工作能力不能勝任，主要係其主觀上工作態度有輕忽、消極、被動之情形，此種工作態度，並非轉調部門即可改變，無論原告轉調至何部門，顯然均難以達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被告至感無奈，被告依法終止勞動契約確已屬不得不之手段，也僅能於109年12月1日通知原告依勞動基準法第11條第5款辦理資遣，定110年1月1日為資遣生效日，被告所為均合法，與解僱最後手段原則無違。㈦再者，依國立臺北商業大學員工工作規則第17條第1項雖規定：「員工年終工作獎金之發給，參照軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項辦理。」，惟按109年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第7點第1項：「發給對象有下列各款情形之一者，不發或減發年終工作獎金；同時有二款以上之情形者，僅依款次在前之規定辦理：㈠年終考績（核、成）或另予考績（核、成）列丙等以下者，不發給年終工作獎金。」之規定，必須年終考績列丙等之上人員，始核發年終工作獎金，然被告就原告109年度年終考核已做成「丁等」之決定，縱使被告所為之109年度年終考核有誤（假設語氣，非屬自認），仍應待被告重為考核後，方能確認被告是否得依一百零九年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第7點第1項不發或減發年終工作獎金，故原告不得向被告請求前開年終獎金，其主張並無理由。㈧而被告於系爭函文通知之說明一中業已載明，被告係「依勞動基準法第12條第4款…及第11條第5款…及109年11月27日本校109年度第5次契僱人員審議委員會第2案決議辦理」，而終止兩造間之僱傭契約。並確實已於109年11月27日之109年度第5次契僱人員審議委員會中，就原告違反勞動契約情節重大之處及何以認定原告不能勝任其工作逐一說明，包含出勤紀錄異常、濫用辦公室資源、無法團隊合作、應對態度不佳、私自向借用單位索取費用等，且有諸多證人，原告亦有出席答辯，已充分保障原告之程序參與權，原告於110年1月6日臺北市政府勞動局之勞資爭議調解自承上情：「當日109年11月27日，與會陳述，體育室主任陳述了約一小時…」等語，實難就其被解僱之上開事由諉稱不知情，被告已盡誠實告知之義務。且被告未將解僱事實完整且鉅細靡遺揭露記載於甲證2通知之上，乃係因為保護原告後續求職機會及顧及雙方情誼，亦合於常情。㈨調解過程中所提出之解僱事由，被告亦皆曾於109年11月27日之109年度第5次契僱人員審議委員會詳加說明，並無所謂「逾越此範圍所提出之事由」可言，此亦可參109年11月23日被告109學年度第1學期體育室第2次室務會議紀錄與會議文件資料及109年11月27日之109年度第5次契僱人員審議委員會提出之資料，並無於訴訟中始為追加之情事存在。㈩並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出契僱人員契約書、被告1 09年12月1日北商大人事字第1090560821號函、台北市政府勞動局110年1月6日勞資爭議調解紀錄、原告歷年考績、國立台北商業大學校務基金契僱人員進用及管理要點、國立台北商業大學契僱人員考核作業要點、國立台北商業大學函、康體適能工作室商業登記抄本、被告109年11月25日北商大人事字第1090560649號函、被告場地提供使用、收費及管理要點、存證信函、LINE對話紀錄、被告體育室網路行政團隊介紹、原告勞工保險異動資料、劉祖毓FACEBOK頁面貼文截圖、證人李俞麟FACEBOOK頁面貼文截圖、訴外人林明潔兼職申請表、原告收到差勤系統之差勤異常通知單列印資料、原告個人投退保資料、勞保申報查詢資料、薪資明細表等文件為證（卷1第33-91、267-289頁，卷2第233-240、479-480頁，卷3第49-68頁）；被告則否認原告之主張，而以前詞資為抗辯，並提出原告到職報告表、原告106年2月10日起擔任康體適能工作室負責人之佐證、康體適能私人教練及課程介紹、原告109年11月課表、原告在職期間之學校歷任體育室主任聲明書、原告列印文件、工作協調會議紀錄、工作會議摘要、工作會議錄音檔及譯文、原告出勤及工作表現之紀錄、LINE對話紀錄、契僱人員審議委員會錄音及譯文、中華民國全國家長協會函、教育部國民及學前教育署函、原告工作表現手稿、原告出缺勤紀錄、訴外人劉祖毓請假資料、109學年度第1學期體育室第2次室務會議紀錄與會議文件資料、偵軒火鍋聲明書、偵軒有限公司商工登記資料、LINE對話截圖、劉祖毓公假紀錄、原告出勤狀況、109學年度第1學期體育室第5次室務會議紀錄與會議文件資料、原告公假補休請示單、國立台北商業大學員工工作規則等文件為證（卷1第179-248、345-386、423-429頁，卷2第19-36、81-217、257-264、279-430、487-496頁）；是本件所應審究者為：原告有兼職情事？有無不能勝任工作情事？被告認原告違反勞動契約工作規則情節重大，而於110年1月1日資遣原告，有無理由？原告主張被告違法資遣，有無理由？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？原告請求被告自110年1月起至復職日止，按月於每月最後一日給付34,916元及法定遲延利息，有無理由？原告請求被告給付年終工作獎金52,374元及自110年2月2日翌日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？以下分別論述之。㈡就被告以違反勞動契約工作規則情節重大而終止之部分： ⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反勞動契約之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（參照最高法院97年度台上字第2624號裁定意旨）。又勞動契約為勞工在職業之從屬性上提供勞務，雇主給付報酬之契約，其特點在於勞工身分上之從屬性，含有雇主對勞工提供勞務品質之信任，勞工亦有忠實履行勞動契約之義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務及未經雇主許可，不得兼職之義務等，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主即得據以終止勞動契約（台灣高等法院109年度勞上字第158號判決意旨參照）。 ⑵經查，兩造間依照校務基金契僱人員契約書第12條第5項記載：「乙方在工作時間內，非經主管允許，不得擅離工作崗位，其經學校同意後得兼職及兼課」，以及契僱人員管理要點第15點第2、3項記載：「契僱人員於辦公時間內，在不影響業務情況下，得經學校同意於校內、外兼職或兼課，並以一個為限。兼課每周不得超過四小時，並均應請假規定以事假、特別休假辦理。非辦公時間之兼職或兼課，亦需經學校同意，兼職並以一個為限。」等語，有系爭契僱人員管理要點在卷可稽（卷1第34-40、60頁），足見兩造雙方確有須經雇主即被告事前同意後始得以兼職之約定，否則即屬違反該約定，應可確定。 ⑶其次，就發現原告兼職之過程部分，業據被告主張略以：於1 09年11月9日經由體育室主任李俞麟在辦公室發現諸多不屬於體育室相關業務之文件，其內容大略均為「康體適能工作室」相關招生、班表及薪資表等文件，經追查後，發現原告自106年2月10日起即擔任「康體適能工作室」之負責人，且原告並非僅掛名負責人，更有實際授課、排班等行為，此等情形並持續至109年11月均未中斷等情，經核與證人即體育室主任李俞麟證稱略以：「(何時任職被告？職稱負責工作內容？)我是在106年8月1日任職，我是擔任體育室專任副教授，兼任體育室主任，我負責的工作內容是有關全校的體育教學、競賽活動、運動場館器材管理、行政業務、推展策劃跟督導。…(參與109年11月27日被告109年度第5次契僱人員審議委員會？)有。(乙證13錄音譯文與會議相符？)乙證13 的第一頁第二段4分54到5分53秒的地方的第四行，那天的日期是11月9日，其他的部分與會議過程相符。我當天講的是11月19日，但確認完後應該是11月9日才對。(為何召開該會議？討論主題？)學校定期都會針對全校的契僱人員做年終考核，該次會議討論的主題為原告年終不續聘案。(不續聘理由？)當時不續聘的理由是因為原告的工作表現及違反學校規定。(開會中主張原告違反學校規定內容？)當時開會有文件，學校主張的理由是原告違反開立公司，為公司負責人。(原告在外開公司是誰提出？)一開始有學生被派任到原告的公司上班，學生是莊右丞，他是我籃球隊的學生，他告訴我的，但他沒有告訴我公司名字我用原告的名字上網查詢，當時有查到一些資料，但是因為原告更改過姓名，所以無法確定，後來在印表機發現有一張薪資表，上面有公司名字，薪資表上有任職該員工救生員的薪資，另外又在廢紙區發現109年11月份的排班表，但是不知道是排什麼樣的班別，只是一個排班表，印象中沒有公司名字。班表中都是寫暱稱，我無法辨識，但後來也是學生莊右丞提供公司簡介的資料，簡介中有暱稱，才跟班表的暱稱對應，我就知道這事情之後，我就通報人事室的李慧強組長，我跟他說我發現原告同仁有開立公司，並說有這些文件，應該要怎麼處理，李組長告訴我說要依照學校的行政程序處理，他所以他要求我蒐集相關的資料後，再開會提出，這樣才有辦法議處。我有先召開我們單位的討論會議，會議中有兩個主題，第一個是原告開立公司違反學校規定的懲處，第二個是根據原告的年度工作表現跟懲處案件，討論是否續聘，這個會議是依照剛才所稱的行政流程所召開的，是程序的一部份，參與的人有體育室的專任老師，時間是109年11月23日的中午12點召開，地點是體育館二樓的研究室，當時有作成決定，也有文件紀錄，文件名稱是體育室室務會議，我有先問人事室要如何處理，人事室有說要將會議結果告知原告，所以我們有事先請原告在開會時在另一間研究室等，會議的當下原告並沒有在現場，討論完後我與另外三位老師告訴原告我們討論的結果，時間大約三點。我們只是先告知原告結果，當時會議記錄尚未完成。我們告訴他是兩個部分，開立公司的部分是懲處記過，另一個是根據工作表現以及違反學校規定的結果，不予續聘，但我有問他說他要繼續跑流程往上送，還是自己請辭，當時他沒有回答」、「(原告過去曾在外兼職？有無事先報備？)108年8月1日我接任主任後，我任內時我沒有發覺過原告有在外兼職…(證人何時知悉原告在外兼職？)詳細時間忘記了，但是順序我記得，如剛才陳述一樣。(證人說今年9月份才知道，正確？)這個相符。」等語，有言詞辯論筆錄在卷可憑（卷2第55-63頁），應可確定，而原告係自106年2月10日起至109年4月6日止擔任康體適能工作室負責人，亦有康體適能工作室登記資料在卷可按（卷1第181頁），此亦足佐證證人證述情節與事實相互吻合，亦堪採據，而原告對於「有以自身名義開設健身工作室並擔任負責人」之事實並不爭執，有原告言詞辯論意旨狀在卷可憑（卷3第13、35頁），因此，原告確有在任職期間未經被告同意兼職之情形，已堪確認。 ⑷原告對於未經同意而兼職之部分答辯略以：因契僱人員薪水並非優渥，因此於非辦公期間兼職，並未影響原告在被告學校工作表現，且被告體育室主任李俞麟亦未曾表達原告在外兼職有影響原告之在職表現等語，以為答辯，然而，被告國立臺北商業大學為公家單位，本即受公眾高度關注，而任職國立大學卻再私自經營企業以為營利，不僅為公家單位之高度禁忌，且易使被告國立大學之教育立場涉及私人營利混淆而遭致非議，損害其立場之評鑑，而此等損害均與原告工作表現是否受影響無涉，是原告前揭主張，並無足採。 ⑸再者，就被告主張原告違反勞動契約工作規則之部分，亦據被告主張略以：原告先前多次於上班時間公然地在辦公桌上做與公務無關之手工藝品，業已經體育室主任當面口頭告誡，更於109年8月5日之工作會議中強調請勿於辦公時間從事與公務無關之事宜，此有上揭工作會議紀錄記載略以：「… 工作時間請做與本職有關之業務包括資料查詢（行政院人事辦公情形應注意事項）。第一線人員若有離開座位超過30分鐘，請在座位上註明原因，如：巡場、維修、公出等。」等語，亦有上開會議錄音譯文之內容略以：「（李俞麟：我現在開始還蠻重要的事，羽真你要注意聽喔，學校對於有接任行政職的，包含行政人員，就是你在上班時間只能做跟本職有關係的業務，因為他這個來函就是有關上次澎湖還金門，就是有公務員人上班時候在做不是本職的事，像之前攸宸上班的時候會去插那個，那個都不應該、做那個，我不知道你插那個是什麼東西。）插？（你以前上班在做那個）喔喔。（那就不是本職的事，跟本職沒關係，如果你說要做運動會的教具，我覺得OK，只要被人家蒐證搜到，誰在做，這對組織的傷害是很大的，我在這邊就是跟大家宣告一下，做跟本職有關，有做行政職的…）」等語，有上揭會議紀錄、錄音譯文在卷可憑（卷1第219、224頁）。因此，被告業已宣告不得於辦公期間利用公物處理私人事務，應堪確定。 ⑹另外，本件體育室主任李俞麟自109年1月起曾多次告誡原告：①對於主管交辦之業務置之不理、②交辦事項未能如期完成、③臨時請假次數過多、④場地臨時出狀況，打電話都遍尋不著原告、⑤對同仁及教師借用器材回應態度不佳等情事之部分，亦據證人陳述綦詳，並有原告工作出勤及工作表現詳實記錄在卷可按（卷1第231-232頁），是被告主張：之前已經多次督促提醒輔導，均未見改善，被告體育室主任李俞麟亦多次在體育室會議詢問原告有無需要協助調整其職務內容，但原告均未有改善，亦拒絕被告學校調整職務，原告兼職行為不僅違反規定，且業已影響其本職工作等語，即非無由，亦可採據。 ⑺從而，被告學校因原告上開行為，即得依勞動基準法第12條第1項第4款解僱，但被告願意以優惠之方式，改而依照勞動基準法第11條第5款之規定辦理資遣，係以優於勞動基準法第12條第1項第4款規定效果之條件為之，非法所不許，是被告主張本件已於109年12月1日通知原告辦理資遣，定110年1月1日為資遣生效日，並給付預告工資、資遣費、及開立非自願離職證明予原告等情，即無不當，應可確定。㈢就原告主張被告違反解僱之最後手段性原則之部分： ⑴按勞動基準法第12條第1項第4款條文所謂「重大」，除應評估勞工是否有可歸責事由外，尚應進一步擴及其他社會性因素。其判斷標準應為勞工該違反勞動契約或工作規則之事由是否已經嚴重達期待雇主繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對雇主有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免，始足當之，故「解僱」應係僱主行使懲戒權時，最終極、無法避免、不得已之手段；且解僱勞工為勞動關係下最嚴厲之處分，雇主如可依情節輕重選擇解僱以外其他之手段，則解僱即非為唯一之方式，故我國實務基於比例原則下必要性原則之考量，認為在可期待雇主採取解僱以外之方式，仍可維持勞動關係之情形下，應限制雇主解僱權之行使，即解僱之最後手段性原則，乃指解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，亦即雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此要求雇主對終止契約之採用，應是對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，則不應採取終止契約方式為之。 ⑵經查，原告就本件兼職之前，已曾經因兼職而受告誡之部分，業據被告主張略與：之前已有兼職之違規行為，於107年間由當時體育室主任李昭慶告知原告「不得在外兼職」，孰料經證人李俞麟發現原告於109年間仍然在外兼職之情形等語，以為主張，而原告就此部分則以：107年間原告確實有因經濟狀況不佳，必須身兼多職才能達到收支平衡，而有於辦公時間至校外兼職之情形。原告當時單位主管李昭慶主任雖有口頭表示將給予原告相關懲處，其後或因體恤原告經濟狀況不佳、兼差情形亦已隨即改善等，最後並未給予原告任何懲處等語，以為主張，因此，本件原告之前已經因兼職而受告誡要予懲處，但原告卻又再次違規兼職，應可確定，則被告既已經就此事項給予原告機會，其已經考量最後手段性之要件，自難再就原告再次惡意違規兼職之情況下，仍苛責被告必須限制其終止權利之行使之可能，是原告主張，即非可採，應可確定。 ⑶況且，被告體育室主任業於工作會議中數次強調辦公時間不可從事與公務無關之事宜，然而在上述109年8月5日工作會議後，原告卻於109年8月12日、109年12月25日之上班時間列印賴攸宸陳情書、陳情訴求、佐證資料、2020履歷最新（博士）、賴老師等文件資料，有被告提出之列印文件歷史資料在卷可憑（卷1第189-195頁），是原告於辦公期間利用公物處理私人事務之情事，被告於本件終止之前，已經選擇其他告誡程序，可以確認。 ⑷從而，被告主張業已對原告之工作內容為多次督促、警告及輔導，更願意協助原告調整職務，經多次輔導也毫無改善，客觀上亦未能完成被告學校所交辦之事項，更導致被告學校體育室形象受損，已難以期待再為其他安排，無論轉調至何部門，顯然均難以達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，並非無據；況且，勞工能否勝任工作之認定屬高度屬人、主觀的價值判斷；本於尊重最接近勞工、最接近事實的原則，允宜尊重雇主的判斷，考量雇主為實際使用與僱用勞工之人，其對勞工能否勝任工作之判斷，除有明顯的恣意與悖於常理外，對於最貼近事實者之判斷，允宜給予適度之尊重。而倘若勞工工作表現優良或仍堪用，雇主理應將之留任才是，豈有可能予以資遣，方符常理，此部分亦可由被告第一次發現原告違規兼職時，僅止於告誡將給予懲處，然實際上並未給予懲處之處分，可見被告已經給予原告相當之改善機會；因此被告主張：原告除違反系爭要點在外兼職外，另有利用上班時間、公務電腦、公務物品處理其在校外經營康體適能工作室之業務，已嚴重影響其處理被告學校體育室之相關之業務，嚴重怠忽本職，有不能勝任工作之情事，多次輔導並無改善，亦給予原告調整職務之機會，惟仍遭原告拒絕，因此乃於109年12月1日以北商大人事字第1090560821號函通知原告依勞動基準法第11條第5款、第12條第4款辦理資遣，並於110年1月1日為資遣生效日等語，即非無據。㈣是故，原告主張被告違法資遣，並不足採，是原告請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求自110年1月起至同意原告復職之日止，於每月最後一日給付原告34,916元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予以駁回。㈤另就原告請求52,374元年終工作獎金及法定遲延利息部分：經查，依國立臺北商業大學員工工作規則第17條第1項規定：「員工年終工作獎金之發給，參照軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項辦理。」，以及109年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第7點第1項規定：「發給對象有下列各款情形之一者，不發或減發年終工作獎金；同時有二款以上之情形者，僅依款次在前之規定辦理：㈠年終考績（核、成）或另予考績（核、成）列丙等以下者，不發給年終工作獎金。」，因此依上開規定，領取年終工作獎金之條件必須為年終考績或另予考績達丙等以上者，始得依據上開規定請求被告核發年終工作獎金，然而本件原告於109年度之年終考核業已經被告做成「丁等」之決定，有國立台北商業大學契僱人員年終考核通知書在卷可按（卷1第43頁），並經被告決議不予續聘而為資遣之決定，自不符合核發年終工作獎金之條件，是故原告請求被告核發年終工作獎金52,374元，即屬無據，亦不能准許。四、綜上所述，本件被告於於110年1月1日資遣原告，並無違法，因此原告請求：①確認兩造間僱傭關係存在。②被告應自11 0年1月起至同意原告復職之日止，於每月最後一日給付原告34,916元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。③被告應給付原告52,374元及自110年2月2日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等部分，均無理由，應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　19　　日民事第一庭法　官　蘇嘉豐以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　19　　日書記官　陳靜

臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第44號

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