臺灣臺北地方法院110年度重訴字第881號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 111 年 07 月 28 日
• 法官: 林欣苑
• 法定代理人: 程明乾
• 原告: 陳宗弘、陳碩彥
• 被告: 日盛證券股份有限公司法人、邵宗慶

臺灣臺北地方法院民事判決
110年度重訴字第881號
原 告 陳宗弘
陳碩彥
共 同
訴訟代理人 張志全律師
鄭崇孝律師
複 代理 人 蔡瑋軒律師
被 告 日盛證券股份有限公司

法定代理人 程明乾

訴訟代理人 謝文欽律師
王怡婷律師
被 告 邵宗慶
訴訟代理人 高晟剛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年6月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按主觀預備訴之合併，在被告有2人以上，於同一訴訟程序
被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程式之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許，倘備位訴訟當事人拒卻應訴，應不予准許（最高法院103年度台抗字第478號、98年度台上字第1486號裁判要旨參照）。本件原告起訴主張被告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）信義分行營業員被告邵宗慶在未經原告授權情況下，擅自以原告名義製作買賣委託書，以原告外幣帳戶內存款為原告買賣美股，爰依原告與被告日盛證券公司間受託契約（下稱系爭契約）第21條第1項約定，先位聲明請求被告日盛證券公司應給付
原告陳宗弘美金219,751.39元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；應給付原告陳碩彥美金114,787.21元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如前開之訴為無理由，則依民法第184條第1項前段、第2項，擇一請求被告邵宗慶負損害
賠償責任，被告日盛證券公司依民法第188條第1項規定應與被告邵宗慶連帶賠償，故備位之訴請求被告日盛證券公司應與被告邵宗慶連帶給付原告陳宗弘美金219,751.39元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；連帶給付原告陳碩彥美金114,787.21元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。而備位之訴被告邵宗慶同意原告所提之主觀預備合併之訴（見本院民國110年12月7日言詞辯論筆錄，卷一第234頁），
則基於訴訟經濟、當事人同意之情況，本件主觀預備合併之訴應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告陳宗弘、陳碩彥分別於96年8月31日、97年1月11日與被告日盛證券公司簽訂複委託買賣外國有價證券開戶文件，並由任職被告日盛證券公司信義分行營業員之被告邵宗慶為公司履行與原告間契約，受委託進行外國有價證券買賣，即被告日盛證券公司履行契約之使用人。
㈡原告陳宗弘外幣帳戶（帳號：000000000000號）原有存款美金4,607.42元，於101年5月2日再匯入美金401,055.81元，
原告陳碩彥外幣帳戶（帳號：000000000000號）原有存款美金224,019.6元，請求被告邵宗慶留意國際市場上黃金價格
以利原告以上述資金購入黃金，原告陳宗弘於101年6月間電詢被告邵宗慶是否為購買黃金適當時機，被告邵宗慶回覆稱已經為原告購買黃金，詎被告邵宗慶在未經原告授權下，擅自以原告陳宗弘、陳碩彥名義製作買賣委託書，分別於101
年5月3日至107年1月25日間，以原告陳宗弘外幣帳戶內存款買賣美股，於99年5月21日至107年1月25日間以原告陳碩彥
外幣帳戶內存款買賣美股，且每日交易金額均超過開戶申請書暨信用調查表所約定每日委託上限美金3萬元，被告日盛
證券公司復未依系爭契約第6條3項約定按月編制買賣對帳單，並於次月10日前送達原告陳宗弘、陳碩彥，致2人對上情
均不知悉。
㈢原告陳宗弘於101年6月間追問被告邵宗慶投資詳情，其方承認並未購買黃金，而係購買代稱「GG」黃金礦商之股票（證券名稱：Goldcorp），然原告對被告邵宗慶擅自另購買如Barrick等其他十檔美股仍然不知，至105年3月間被告邵宗慶
向原告陳宗弘稱所購入黃金礦商已被合併，所以其擅自決定將股票出清後轉購美國奇景光電股票，而自105年3月之後，原告才有收到被告日盛證券公司寄發之對帳單。原告先向被告邵宗慶要求返還其未經原告授權動用之全部投資款，然催討未果，遂於109年6月間向被告日盛證券公司信義分公司經理申訴處理，並申請調閲歷來複委託交易記錄，於109年7月16日調得外幣帳户交易明細後才發現被告邵宗慶分別於101
年5月3日至107年1月25日、99年5月21日至107年1月25日，
擅自以原告陳宗弘、陳碩彥名義及外幣存款購買包含被告邵宗慶從未告知之電子資訊類、百貨零售商類等多檔美股，致原告陳宗弘、陳碩彥至107年1月25日止，分別損失美金219,751.39元、114,787.21元詳如附表所示。
㈣被告日盛證券公司就履行其與原告間契約之使用人被告邵宗慶在履約過程中之上開行為，依民法第224條規定，應負與
自己故意或過失同一責任，而對原告陳宗弘、陳碩彥所受損害有可歸責之事由，依系爭契約第21條第1項約定，原告或
被告日盛證券公司一方因受託買賣關係受有損害者，得向可歸責之他方請求損害賠償，原告爰依上開系爭契約第21條第1項約定，先位請求被告日盛證券公司賠償原告陳宗弘美金219,751.39元、原告陳碩彥美金114,787.21元及其利息。
㈤被告邵宗慶未經原告陳宗弘、陳碩彥委託，擅自以其等名義製作買賣委託書，動用其等外幣帳戶內存款買賣美股，且為避免不法行為遭發現，均未交付被告日盛證券公司製作之交易對帳單予原告2人，已違反現行證券商受託買賣外國有價
證券管理規則第13條第1項、第27條第1項之保護他人法律，導致原告陳宗弘、陳碩彥分別損失美金219,751.39元、114,787.21元，爰依民法第184條第1項前段、第2項，擇一請求
被告邵宗慶負損害賠償責任。被告日盛證券公司就僱用人被告邵宗慶因執行職務對原告陳宗弘、陳碩彥所生之損害，依民法第188條第1項規定，應負連帶賠償責任，故備位聲明為被告日盛證券公司應與被告邵宗慶連帶賠償原告陳宗弘美金219,751.39元、原告陳碩彥美金114,787.21元及其利息等語。
㈥並聲明：⒈先位聲明：⑴被告日盛證券公司應給付原告陳宗弘
美金219,751.39元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告日盛證券公司應給付原告陳碩彥美金114,787.21元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告日盛證券公司應與被告邵宗慶
連帶給付原告陳宗弘美金219,751.39元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告日盛證券公司應與被告邵宗慶連帶給付原告陳碩彥美金114,787.21元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠被告日盛證券公司：
⒈原告陳宗弘及陳碩彥係父子，原告陳碩彥設於被告日盛證券公司之證券帳戶實際上係授權由原告陳宗弘使用。被告邵宗慶長久以來均係依原告陳宗弘要求前往其經營之公司，當面向其報告各項投資情形，並由原告陳宗弘自行決定美股投資之股票標的、價格及數量後，當面指示被告邵宗慶執行，而未填製委託書，有時原告陳宗弘會來電表示因將出國先指示其投資決定，而被告邵宗慶確認成交後會當面或以電話回報成交明細。原告陳宗弘可經由持有之外幣綜合存款存摺，監控其複委託買賣股票相關收支紀錄，其外幣存摺於101年5月30日至101年6月1日、103年3月21日
至103年4月23日間均有臨櫃補登資料，另原告陳碩彥外幣存摺於99年5月21日至107年1月25日間有9次臨櫃補登資料，原告陳碩彥並曾於100年12月22日檢附其外幣存摺影本
作為財力證明，向被告日盛證券公司申請成為金融消費者保護法第4條第1項第2款之專業投資人，足見原告知悉其
美股複委託交易詳情，且均未提出任何異議。
⒉原告陳宗弘於104年1月13日與被告邵宗慶電話聯繫中稱：「如果過來的話，我跟那個…還有金子那些整理一下」，「金子那些」即為原告當時持有之金礦商等美股，該次通話後原告帳戶即密集賣出Barrick，並同時買進Goldcorp
等金礦商美股。原告陳宗弘於108年10月18日電詢被告邵
宗慶：「上次買那個黃金，不是賠很多嘛，那個可以抵稅嗎？」，被告邵宗慶回覆：「那個證券沒有抵稅這個稅法」，原告陳宗弘再問：「證券都沒有嗎？」雙方對話之「黃金」即係指Goldcorp、Barrick等金礦商發行美股證券
。又被告邵宗慶於106年12月11日電話中向原告陳宗弘報
告：「那個美股的部分，我們那天不是說11元以下要買，已經來了，已經有買了，買一半，是買10.45」、「禮拜
五那天跌比較多，所以買10.45，收盤是10.5，我們是買10.45…」，原告陳宗弘回應：「是喔，好啦，好啦」、「那如果有再往下的話再擱進去」、「那你買我的還是碩彥的？」，被告邵宗慶回覆：「兩個都買一半。」原告陳宗弘答「好」，被告邵宗慶所指即為美股奇景光電，該股於通話日前一交易日106年12月8日週五之收盤價為10.5元，被告邵宗慶依原告陳宗弘指示於106年12月11日週一買進
，足證原告主張被告邵宗慶未經委託，擅自進行美股複委託交易，並非事實。
⒊被告日盛證券公司均有寄送買賣證券對帳單至原告指定通訊地址，於106年5月3日致電原告陳宗弘進行客戶滿意度
調查，原告陳宗弘亦表示均有收到交易對帳單，內容正確，未表示其於105年3月前未收到對帳單，或被告邵宗慶有擅自買賣美股之情事。且依系爭契約第6條第4項約定原告於買賣報告書，或業務人員之成交回報或交割通知，或買賣對帳單送達之該營業日（以日期在前者為準），未為書面表示異議者，視為確認該買賣報告書、業務人員之成交回報或交割通知或買賣對帳單所載之交易內容係真正無誤，原告既未否認自105年3月起有收受被告日盛證券公司製給美股交易對帳單，且未就對帳單內容表示異議，依上開約定應視為對於美股對帳單所載美股交易內容均已確認真正無誤。
⒋開戶申請書暨信用調查表所記載：「五、徵信評估審核：評估意見：…每日委託上限3萬元（美元）」，僅係證券商
給予投資人之交易風險評估，避免違約交割風險。且美股交易係於下單時由電腦系統自動連線確認投資人交割帳戶餘額，足敷交割股款時始能下單，並於下單成功時同步圈存所需交割款項，即中華民國證券商業同業公會證券商受託買賣外國有價證券管理辦法第7條之3第3項所訂「已預
收款項」情形，不受同條第2項買賣額度之限制，該條雖
係於101年3月8日新增，惟觀其修正理由可知該條係就既
有行政函釋加以明文，並非此前無該規定。故系爭契約第5條第1項第4款約定：「於下列情形之一者，乙方（即被
告日盛證券公司）有權請求甲方（即原告）依乙方之概算，將足夠辦理交割之款項存入乙方之交割專戶後，始接受委託：4.甲方委託買賣之數量、金額逾越徵信調查或財力評估結果所允許之範圍。但經甲方帳戶款券餘額足供確保履行交割，或另行提供適當擔保品，經乙方特別同意者，不在此限。」即原告帳戶款券餘額足敷履行交割時，不受單日買賣額度之限制。原告先前依法申請成為專業投資人，並提交海外有價證券專業投資人財力暨資格聲明書，並非金融消費者保護法所稱之金融消費者，原告復未敘明此約定有何構成金融消費者保護法第7條、民法第247條之1
各款而顯失公平之情形，其主張不可採。
⒌原告陳宗弘、陳碩彥現仍持有奇景光電股票16,300股、10,
200股，並持續受有股利分配，且上開持股價格隨市場波
動而漲跌，原告2人既未實際出脫持股，實難謂有何損害
可言。
⒍退步言之，原告陳宗弘於101年5月3日至107年1月25日間美
股交易，及原告陳碩彥於99年5月21日至107年1月25日間
美股交易為侵權行為損害賠償請求，已逾2年消滅時效等
語。
㈡被告邵宗慶：
⒈否認原告主張被告邵宗慶未依其指示購入黃金，事實上，被告邵宗慶為原告下單買賣美股完全係基於原告授權，在105年3月前都是以投資金礦股票標的為主，例如Barrick
金礦、Goldcorp等，至105年3月起全部轉換成奇景光電（代號：HIMX）。行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）110年3月24日金管證券字第1100336131號函就本案查核結果認係由營業員代理下單，而非未經授權，僅有違證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第17款不得代
理他人開戶、申購、買賣或交割有價證券之規定，足證被告邵宗慶並無未經原告授權。
⒉被告日盛證券公司已依證券商受託買賣外國有價證券管理規則第27條，按月編製對帳單寄送原告，對帳單清楚記載海外股票庫存代號、庫存股數、參考收盤價、股票市值、投資損益、報酬率、未實現庫存損益等，原告並就持有之交割銀行存摺頻繁補摺更新交易資料，應知悉股票帳戶交易詳情。縱依原告自承其從105年3月後才收到每月對帳單，然其竟主張105年3月至107年1月25日間交易亦為被告邵宗慶侵權擅自買賣，其均不知情云云，應不足採。
⒊原告於提起本訴前，曾向本院聲請保全證據（案號：110年
度聲字第356號），並自承其等於105年3月已得知被告邵
宗慶所有侵權行為，然原告遲至110年9月24日始提起本訴，其請求應已罹於民法第197條第1項時效而消滅，被告邵宗慶依民法第144條第1項規定提出時效抗辯，拒絕給付等語。
㈢並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項：
㈠原告陳宗弘、陳碩彥與被告日盛證券公司簽訂複委託買賣外國有價證券開戶文件，如本院卷一第57-95頁所示，由任職
被告日盛證券公司信義分行營業員之被告邵宗慶提供外國有價證券複委託買賣，如原證7、8所示（見本院卷一第129-175頁）。
㈡原告陳宗弘外幣帳戶（帳號：000000000000號）原有存款美金4,607.42元，於101年5月2日匯入美金401,055.81元；原
告陳碩彥外幣帳戶（帳號：000000000000號）原有存款美金224,019.6元。
四、本件之爭點為：㈠先位之訴部分：原告主張被告邵宗慶未經授權擅自為原告買賣美股、每日交易均逾開戶申請書暨信用調查表記載每日委託上限美金3萬元、被告日盛證券公司未
寄送對帳單予原告，被告日盛證券公司依系爭契約第21條第1項約定，應負契約賠償責任，有無理由？㈡備位之訴部分：
原告主張被告邵宗慶未經授權擅自製作買賣委託書、買賣美股、未交付交易對帳單，違反保護他人法律，被告邵宗慶、日盛證券公司應負侵權行為責任，有無理由？被告為時效抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
㈠原告先位主張被告日盛證券公司之營業員邵宗慶於101年5月3
日至107年1月25日間，以原告陳宗弘外幣帳戶內存款買賣美股，於99年5月21日至107年1月25日間以原告陳碩彥外幣帳
戶內存款買賣美股，均未經原告2人授權，且交易金額超過
開戶申請書暨信用調查表約定之每日委託上限，被告日盛證券公司復未依系爭契約第6條3項約定寄送買賣對帳單，致原告陳宗弘、陳碩彥至107年1月25日止，分別損失美金219,751.39元、114,787.21元詳如附表所示，被告日盛證券公司係可歸責，依系爭契約第21條第1項約定，請求被告日盛證券
公司賠償，為被告日盛證券公司所否認。
㈡原告主張被告日盛證券公司違約之處為被告邵宗慶未經授權擅自動用原告外幣存摺買賣美股、被告邵宗慶買賣美股之每日交易金額超過開戶申請書暨信用調查表所記載之每日委託上限金額，以及被告日盛證券公司未寄送複委託交易對帳單予原告2人，依事理邏輯應先審酌被告日盛證券公司是否未
寄複委託交易對帳單予原告2人。經查，原告陳稱105年3月
之前均未收到複委託之對帳單，105年3月之後已有收到複委託對帳單（見本院111年1月18日言詞辯論筆錄，卷一第468
頁），可認105年3月以後原告2人均有收到複委託買賣對帳
單。就105年3月以前對帳單有無寄送予原告一節，被告日盛證券公司則抗辯被告均有寄送對帳單至原告陳宗弘、陳碩彥之公司地址即台北市○○區○○○路0段00號5樓，其餘月份之對
帳單則因逾2年之法定保存年限甚久而未留存，僅有104年9
月之對帳單因行政抽查而保存等語，並提出104年9月日盛證券國外複委託買賣對帳單節本、大宗郵件送達之證明（見卷一第451-461頁）為證，核屬相符，堪認被告日盛證券公司
確有寄送104年9月之複委託買賣對帳單予原告2人。原告爭
執該對帳單係台股對帳單云云，與該對帳單明載「國外複委託買賣對帳單」、股票代號「ABX」、「GG」、幣別「美金
」顯然不符，所辯不可採。佐以原告主張其於101年6月即知被告邵宗慶有擅自購買美股Goldcorp（股票代號為GG）之情事（見原告起訴狀、民事補充理由三狀，卷一第17頁、卷二第139頁），此種情形下原告仍就其未收到對帳單一事未向
被告日盛證券公司為告知，顯與一般社會生活經驗不符。再者，原告遲至110年9月24日始提起本件訴訟，主張自101年5月起至105年3月間均未收到對帳單，衡諸民事訴訟法第277
條之舉證責任分配之原則，原告遲未通知被告日盛證券公司提出複委託買賣對帳單，致被告於本件訴訟中已因逾資料保存期間而無法提出，自不可歸責於被告，而應歸責於原告，是本件並無舉證責任依情形顯失公平而應轉換由被告日盛證券公司負擔之問題可言。原告就其主張自101年5月至105年3月均未收到對帳單之有利於己事實，仍應舉證以實其說，原告未為舉證，其主張自不可採信。從而，原告主張105年3月以前未收到被告日盛證券公司寄送之複委託買賣對帳單，不能認屬事實。
㈢被告邵宗慶是否未經授權擅自動用原告外幣存摺買賣美股：⒈原告首先稱原告從未委託被告邵宗慶進行美股買賣（見卷一第259頁），復稱原告2人係於101年間委託被告邵宗慶
於市場上購買黃金，詎被告邵宗慶竟擅自購買美股，原告2人完全不知被告邵宗慶有擅自盜買美股情事，自不會懷
疑為何沒有收受對帳單等語（見卷一第480頁），然原告
自承於101年6月詢問被告邵宗慶，被告邵宗慶告知其購買Goldcorp（見卷二第139頁、卷一第260頁），則原告於101年6月間即知被告邵宗慶購買美股Goldcorp之情事，仍未質疑未收到對帳單一事，顯與常理相違，且與其陳述完全不知被告邵宗慶擅自盜買美股一節互為矛盾，自無可信。又原告主張原告陳宗弘於101年6月間詢問被告邵宗慶是否為購買黃金適當時機，被告邵宗慶回覆稱已購買代稱「GG」黃金礦商之股票（證券名稱：Goldcorp）（見卷二第139頁），原告既於101年6月已知悉被告邵宗慶為其購買Goldcorp之美股，其是否於101年7月以後不知被告邵宗慶為
其購買美股，已屬可疑。
⒉原告陳宗弘於96年8月31日簽署日盛證券公司複委託交易專
用之開戶文件，並於100年12月22日簽署證券商推介客戶
買賣外國有價證券約定書（見卷一第57-72頁），原告陳
碩彥於97年1月11日簽署日盛證券公司複委託交易專用之
開戶文件，並於99年5月10日簽署證券商推介客戶買賣外
國有價證券約定書（見卷一第77-92頁），則原告陳宗弘
、陳碩彥申請開戶之帳戶目的即為複委託被告日盛證券公司買賣外國有價證券。原告主張其詢問被告邵宗慶是否為購買黃金之適當時機，始發現被告邵宗慶已為其買入黃金礦商之美股云云，惟原告既係申請帳戶買賣外國證券，卻向被告邵宗慶表示要購買黃金，與系爭帳戶開戶目的不符，亦屬有疑。而於本件審理中，被告邵宗慶請求原告確認原告所稱其委託被告邵宗慶買賣之「黃金」究係現貨、期貨抑或股票、基金（見本院111年4月26日言詞辯論筆錄，卷二第135頁），惟原告迄本院言詞辯論終結時均未陳報
其委託被告邵宗慶買賣之標的「黃金」究竟為何種金融商品，足佐證原告原即授權被告邵宗慶買賣美股，而非「黃金現貨」、「期貨」或「基金」。
⒊原告主張渠等自始均未委託被告邵宗慶進行美股買賣（見卷一第259頁），然原告陳碩彥日盛證券帳號265529帳戶
扣款之日盛銀行帳戶（帳號000-00-0000000）自99年5月24日起即有複委託股票扣款之情事，有陳碩彥日盛銀行外
幣綜合存款存摺（帳號000-00-0000000）在卷可稽（見卷一第111-113頁），原告陳宗弘日盛證券帳號209530帳戶
扣款之日盛銀行帳戶（帳號000-00-0000000）於101年5月2日存入美金401,055.81元，結餘共美金405,663.23元，
嗣於101年5月4日開始即有複委託股票扣款之情事，亦有
陳宗弘日盛銀行外幣綜合存款存摺（帳號000-00-0000000）在卷可稽（見卷一第97-100頁），足認原告2人就日盛
證券複委託買賣股票帳戶之扣款一事知之甚明。再原告陳宗弘於104年1月13日、108年10月18日與被告邵宗慶電話
中稱：「如果過來的話，我跟那個…還有金子那些整理一下。」、「上次買那個黃金，不是賠很多嘛，那個可以抵稅嗎？」被告邵宗慶回稱：「那個證券沒有抵稅這個稅法…現在美股這個，現在最新的收盤是2.4…」，另被告邵宗
慶於106年12月11日電話中對原告陳宗弘稱：「總經理，
那個美股的部分，我們那天不是說11元以下要買，已經來了，已經有買了，買一半，是買10.45」，原告陳宗弘稱
：「哦，那如果有再往下的話再擱進去」、「那你買我的還是碩彥的？」等語，有錄音及譯文在卷可憑（見卷二第21-25頁、第23頁），足見原告陳宗弘所稱「黃金」應係
美股，原告所稱從未委託被告邵宗慶進行美股買賣與前開證據不符，無足採信。
⒋原告主張原告陳宗弘於101年6月間追問被告邵宗慶投資詳情，其方承認並未購買黃金，而係購買黃金礦商Goldcorp之美股，惟原告對被告邵宗慶擅自另購買如Barrick等其
他十檔美股仍然不知，另於105年3月追問被告邵宗慶時，被告邵宗慶承認未經授權買進奇景光電股票等情，提出109年4月16日、109年5月20日之錄音光碟（原證13、16）為憑。被告日盛證券公司就原證13、16錄音之形式真正有爭執，抗辯並非完整錄音，而係擷取對原告有利部分之錄音，被告邵宗慶則就該2筆錄音之真正並無爭執。審酌原證13、16錄音地點均係在原告陳宗弘擔任總經理之菱金股份
有限公司之辦公室，在場之人僅有原告陳宗弘、陳碩彥及被告邵宗慶3人（見卷一第495頁、卷二第153頁），被告
邵宗慶既未就該錄音之連續及參與之人為爭執，堪認該錄音之內容為真正，僅錄音前後有無截斷，能否證明事實全貌之問題，先予敘明。
⒌觀原告陳宗弘、陳碩彥與被告邵宗慶於109年4月16日談話內容，原告陳宗弘稱：這個錢我交代給你…我交代說買黃金，結果你黃金沒買去買金礦、金礦商，我問你的時候…你常都跟我說還不錯…那金礦接下去一直跌、跌到最後才出來，剩20萬回來而已…問你說為什麼會這樣，你說這間公司是什麼、礦商是哪一家…你跟我講是買哪家我也不知道，你才說啊那家倒了被合併了等語（見卷一第495-497
頁），是依原告陳宗弘前開陳述，堪認其有指示被告邵宗慶買賣美股，僅係被告邵宗慶實際買賣標的是否為其所指示標的之問題。又原告2人與被告邵宗慶於109年5月20日
之談話內容，被告邵宗慶所為陳述僅能得出其對於原告2
人投資虧損一情甚為愧疚，願意彌補，就原告陳宗弘所稱：「60萬進去，我交給你60萬，弄到最後這個剩20萬嘛。那20萬的時候，你去買那家什麼奇景，你也沒跟我講嘛。對嗎？你有講嗎？你也沒講嘛。那奇景裡面你又在那裡一進一出一進一出，你又好幾次…我沒有在看這個資訊，我是信任你嘛…」等語，並未為任何回覆（見卷二第155頁）
，亦不能認為被告邵宗慶承認有未經原告授權擅自投資美股之情事。再原告陳碩彥之日盛證券帳戶自99年5月21日
起至101年1月間即有買賣「iShares MSCI」、「SPDR標普金屬」、「達吉特」之美股股票，有原告陳碩彥之日盛證券帳號265529帳戶之交易明細在卷可憑（見卷一第159頁
），在此長達1年9個月期間，若謂原告陳碩彥均不知悉其日盛銀行外幣帳戶有金額出入，顯難採信。觀諸原告陳碩彥日盛證券帳號265529帳戶扣款之日盛銀行帳戶（帳號000-00-0000000）自99年5月至101年1月間，有多達8次之「客戶帳戶彙總列印」紀錄，且項目均為「複委託股票」，有陳碩彥日盛銀行外幣綜合存款存摺（帳號000-00-0000000）在卷可稽（見卷一第111-114頁），堪認原告陳碩彥
對於該外幣帳戶用於複委託股票買賣之金額出入均屬知情。
⒍原告自承於101年6月詢問被告邵宗慶知悉被告邵宗慶買賣黃金礦商Goldcorp，依原告起訴狀附表2所記載之金額計
算，迄101年6月間原告陳宗弘外幣帳戶買賣美股Goldcorp共計虧損美金3,560元（見卷一第43頁），然原告2人於101年6月之後仍持續委由被告邵宗慶下單買賣，並未因原告所稱被告邵宗慶未依原告指示下單買賣而通知被告日盛證券公司變更營業員，或終止委託契約，而繼續由被告邵宗慶為原告2人提供外國證券買賣下單服務，依常情推斷，
如委託人發覺營業員違背委託人指示下單並造成虧損，委託人當會即時停損。惟原告陳宗弘自稱於101年6月發覺被告邵宗慶買入美股Goldcorp後，其日盛證券複委託帳戶仍持續買進、賣出Goldcorp股票，有原告陳宗弘之日盛證券帳號209530帳戶、原告陳碩彥之日勝證券帳號265529帳戶之交易明細在卷可憑（見卷一第137頁、第161頁），原告既就被告邵宗慶違反其指示之行為既已知悉，仍任由被告邵宗慶繼續交易，且無證據顯示原告未收到日盛證券公司之複委託買賣交易對帳單，足認原告容任被告邵宗慶繼續下單買賣Goldcorp股票甚明。原告復主張105年3月原告知悉被告邵宗慶擅自將Goldcorp出清賣出，並未經原告授權買入奇景光電之股票，惟原告陳宗弘之前開日盛證券帳戶於105年3月7日買進奇景光電後，復於105年4月繼續買進
、賣出奇景光電，直至107年1月25日止，亦有原告陳宗弘之日盛證券帳號209530帳戶、原告陳碩彥之日盛證券帳號265529帳戶之交易明細在卷可憑（見卷一第153-157頁、
第173-175頁），佐以原告自承105年3月以後有收到日盛
證券複委託交易對帳單，則原告對於被告邵宗慶持續買進、賣出奇景光電，並無反對之表示，復未告知被告日盛證券公司關於被告邵宗慶違反指示買賣之事，足見原告2人
就被告邵宗慶嗣於101年7月、105年4月以後繼續買進、賣出美股情事，即難諉為不知。原告既容任被告邵宗慶繼續買賣美股，且於原告分別發覺後3年餘、2年餘仍未就被告邵宗慶擅自買賣之事通知被告日盛證券公司，則被告邵宗慶買進賣出Goldcorp、奇景光電等股票嗣後虧損之情事係可歸責於原告，非可歸責於被告日盛證券公司。綜上，原告於被告邵宗慶持續買進、賣出其證券帳戶之美股多年以後，始主張被告日盛證券公司應就101年7月起迄107年1月25日期間原告2人之買賣投資虧損負責，其主張並無可採
。
⒎據被告日盛證券公司與原告間簽署之受託契約第2條第1項約定：「外國有價證券買賣之委託得以當面、書信、電話、電報或其他電傳視訊方法為之。當面委託者由甲方（即原告）或其代表人、受任人當面填具委託書並簽章；以書信、電話、電報或其他電傳視訊方法為之者，由乙方業務人員依甲方或其代表人、代理人之指示，據實填寫委託書，迅速執行之」等語（見卷一第62頁），原告主張被告邵宗慶在未經原告授權下，擅自以原告2人名義製作買賣委
託書而動用原告2人之外幣帳戶存款買賣美股一情，依前
揭契約約定，被告邵宗慶於原告以電話委託時係得自行填寫委託書，僅在當面委託時，應由委託人填具委託書並簽章。是被告邵宗慶是否違背前揭約定，即應視原告2人係
當面委託或是電話委託而有所不同。原告未主張其係當面委託被告邵宗慶，而被告答辯稱長期以來係被告邵宗慶前往原告陳宗弘公司處所，由原告陳宗弘自行決定美股投資之股票標的、價格及數量後，再當面指示被告邵宗慶執行其決定等語（見卷一第241頁），則依前揭約定，被告邵
宗慶於原告當面委託時，即應取得原告填具之委託書並簽章。被告未否認其未取得原告填具之委託書，堪認被告邵宗慶確有違反系爭契約第2條第1項之約定。
⒏查系爭契約第21條第1項約定：甲方或乙方一方因受託買賣
關係受有損害者，得向可歸責之他方請求損害賠償，有系爭契約可憑（見卷一第65頁）。承上論述，被告邵宗慶違反系爭契約第2條第1項約定，於原告當面委託時未取得原告填具之委託書，然此節無從逕行推論為被告邵宗慶所為下單買賣未取得原告授權，是否未經原告授權仍應以證據證明之。被告邵宗慶縱有未取得原告2人填載之買賣委託
書之情事，然該買賣指示係原告所委託者，亦不能認為原告因此受有投資虧損係可歸責於被告日盛證券公司。原告除原證13、16之錄音外，並無其他舉證證明被告邵宗慶未經授權而擅自以原告2人之外幣帳戶存款下單買賣，即不
能認為被告邵宗慶所為下單買賣所造成原告2人虧損，而
可歸責於被告日盛證券公司。又原告於109年8月25日向金管會陳情，金管會查核原告陳宗弘與被告邵宗慶間委託下單爭議結果認原告陳宗弘複委託交易期間之委託買賣交易模式為被告邵宗慶親赴原告陳宗弘之公司討論證券買賣事宜，再代向複委託交易室下單，其違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第17款規定，有該會110年3
月24日函在卷可稽（見卷一第183-184頁），是依該會函
文亦不足以認定原告主張之事實。
⒐再查，原告陳宗弘於100年12月22日、102年1月4日、102年
12月18日簽署日盛證券（股）公司海外有價證券專業投資人財力暨資格聲明書3紙，其中102年1月4日、102年12月18日簽署之聲明書均勾選有外國股票、ETF之金融商品交易經驗，另原告陳碩彥於100年12月22日、102年1月4日、102年12月27日簽署日盛證券（股）公司海外有價證券專業
投資人財力暨資格聲明書3紙，其中102年1月4日、102年12月27日之聲明書均勾選有外國股票、ETF之金融商品交易經驗，有該等聲明書在卷可憑（見卷二第33-47頁），亦
足佐證原告2人於101、102年間曾為外國股票交易。原告
辯稱原告陳宗弘於102年12月18日之前並無外國股票投資
經驗，原告陳碩彥於100年12月22日之前並無OTC衍生性金融商品、國內外結構性商品交易經驗，故原告陳宗弘102
年12月18日聲明書、原告陳碩彥之00年12月22日聲明書資訊不實，不足以認定原告2人符合專業投資人資格云云，
惟原告既於上開聲明書簽名蓋印，自應就其聲明內容擔保其真實性，原告徒以前詞否認其聲明書之效力，並無可採。
⒑綜上，原告所為舉證並不足以證明被告邵宗慶未經原告授權，盜用渠等外幣帳戶存款買賣美股。
㈣被告邵宗慶以原告2人日盛證券帳戶下單買賣美股，交易金額
超過每日美金3萬元額度之情，有原告2人日盛證券帳戶交易明細在卷可憑（見卷一第129-175頁），復為被告所不爭執
，可資認定。原告主張被告日盛證券公司違反約定應負契約損害賠償責任，惟開戶申請書暨信用調查表並無約定原告2
人之委託上限不得超過美金3萬元，而係在被告日盛證券公
司之徵信評估審核欄位內記載：「評估意見：符合開戶資格，每日委託上限3萬元（美元）」等字句（見卷一第59頁、
第79頁），原告執此主張此為渠等與被告日盛證券公司間契約約定，並不可採。又中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣業務瞭解委託人及徵信與額度管理自律規則第24條第1項、第2項固規定：「本公會會員應詳實評估委託人之投資能力。委託人當日一般及融資委託買入、當日沖銷交易買入或賣出、未送存集中保管之委託賣出、融券賣出委託之合計總金額，不得逾越其單日買賣額度。」然此為被告日盛證券公司是否違反該同業公會之自律規則，核與違反契約義務無涉。再被告日盛證券公司縱有違反中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣業務瞭解委託人及徵信與額度管理自律規則第24條第2項規定，亦與其有違背受託義務造成原告
損害有間，原告並非因被告日盛證券公司違反上開規定即受有損害，而係投資項目虧損，兩者並無因果關係，核與系爭契約第21條第1項所定：「甲方或乙方一方因受託買賣關係
受有損害者，得向可歸責之他方請求損害賠償」無關。從而，原告主張被告日盛證券公司有其營業員未經授權擅自買賣美股、交易金額逾越雙方契約約定、未依約提供買賣對帳單，均不成立，其先位請求為無理由。
㈤備位之訴部分：
⒈原告主張被告邵宗慶未經原告陳宗弘、陳碩彥委託，擅自以其等名義製作買賣委託書，動用其等外幣帳戶內存款買賣美股，且為避免不法行為遭發現，均未交付被告日盛證券公司製作之交易對帳單予原告2人等情，並無證據證明
，其理由詳前述。
⒉按證券商受託買賣外國有價證券，應由委託人或其代表人、代理人當面填具委託書，或業務人員依據委託人或其代表人、代理人書信、電報、傳真、電話、其他電傳視訊之委託，以書面或電子方式填具委託書並依規定保存客戶委託紀錄；證券商受託買賣外國有價證券，應按月編製對帳單，於次月10日前分送委託人查對，證券商受託買賣外國有價證券管理規則第13條第1項、第27條第1項分別有明訂。被告日盛證券公司抗辯原告下單錄音因已逾1年之法定
保存年限而無保留，原告則提出其於110年6月4日向被告
日盛證券公司申請之受託買賣外國有價證券委託書（見卷一第505-547頁），以證明被告日盛證券公司抗辯被告邵
宗慶係當面受託一情為虛偽（見卷一第482頁）。審酌原
告提出之前開委託書期間為104年1月20日至107年1月25日，並無時間更早之原告委託書，尚不能認為被告日盛證券公司有故意不提出證據資料一情。又上開受託買賣外國有價證券委託書上均勾選委託方式為「電話」，固與被告抗辯原告委託方式多為當面委託不同，然此亦不能推論該等委託書即為被告邵宗慶虛偽製作。原告係主張被告邵宗慶擅自以其等名義製作買賣委託書，即應由原告證明被告邵宗慶未經授權而下單買賣及未經原告授權而製作委託書，然原告未能證明此節已如前述，其主張被告邵宗慶違反前開規定而有違反保護他人法律情事，即難採信。
⒊再就原告主張之侵權行為是否已經時效完成，原告陳稱原告陳宗弘於105年3月間電聯被告邵宗慶前來說明，被告邵宗慶始告知其購入之黃金礦商已被合併，所以其將股票出清後轉購美國奇景光電股票，此時原告方知被告邵宗慶擅自出售美股購買奇景光電股票之情事等語（見卷二第139
頁），佐以原告自承105年3月開始有收到被告日盛證券公司寄送之複委託國外交易對帳單，足認原告就被告邵宗慶以原告2人之外幣帳戶內款項買賣之美股標的、金額、數
量等情均已知悉。則原告主張其於109年6月間向被告日盛證券公司信義分公司申請調閱歷來複委託交易記錄，始發覺被告邵宗慶以原告2人外幣帳戶購買多檔美股，致原告2人迄107年1月25日止分別損失美金219,751.39元、114,787.21元，並無可採。原告迄107年2月被告日盛證券公司寄交107年1月份之複委託交易對帳單時已可得知被告邵宗慶下單買賣之行為，遲於110年9月24日始提起本件備位之訴，對於被告邵宗慶之侵權行為請求損害賠償，已逾2年短
期消滅時效。從而，被告為時效完成之抗辯，即屬可採。⒋綜上，原告主張被告邵宗慶應負侵權行為責任，被告日盛證券公司應負僱用人連帶責任，亦無理由。
五、從而，原告先位之訴依系爭契約第21條第1項，請求被告日
盛證券公司應給付原告陳宗弘美金219,751.39元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另應給付原告陳碩彥美金114,787.21元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，原告備位之訴依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定，請求被告連帶給付原告上開之金額，亦無理
由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告日盛證券公司聲請向日盛銀行函查原告2人外幣帳戶之歷次補摺紀錄（含時間、地點），及依
原告2人外幣存摺資料可否判斷何時補摺等節（見卷一第554頁），核無必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日民事第七庭 法　官　林欣苑

附表1：原告陳宗弘
編號 日期 項目 金額（美金） 註 1 100年12月20日 外幣帳戶匯入黃金投資款前餘額 4,607.42元 2 101年5月2日 外幣帳戶匯入黃金投資款 401,055.81元 3 101年5月3日至 107年1月25日 以外幣存款買賣美股，現存奇景光電16,300股 178,648元 依110年5月19日每股價10.96元計算 4 109年12月18日 外幣帳戶存款餘額 1,951元 總計虧損：219,751.39元（計算式：4,607.42＋401,055.81－〈178,648＋1,951〉＝219,751.39）

附表2：原告陳碩彥
編號 日期 項目 金額（美金） 註 1 98年12月18日 外幣帳戶原餘額 224,019.6元 2 99年5月21日至 107年1月25日 以外幣存款買賣美股，現存奇景光電10,200股 111,792元 3 109年12月18日 外幣帳戶存款餘額 2,559.61元 依110年5月19日每股價10.96元計算 總計虧損：114,787.21元（計算式：224,019.6－〈111,792＋2,559.61〉＝114,787.21）

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日書記官 范煥堂