112年度勞訴字第315號｜民事：給付加班費等｜裁判日期：113 年 06 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞訴字第315號原告張東洧（原名王千慈）訴訟代理人陳文祥律師被告愛樂基股份有限公司法定代理人林正祥訴訟代理人洪聖濠律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國113年5月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣327,546元，及自民國112年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告應補提繳新臺幣17,172元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。被告應開立事由為勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明書予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔47％，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告如各以新臺幣327,546元、新臺幣17,172元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告自民國107年8月2日起任職於被告，擔任設備維護領班人員，被告曾違法不讓原告申請育嬰留停，經原告於112年3月30日需轉向桃園市政府勞動局申請勞資調解以解決爭議。又於原告在職期間更有諸多違法情事發生，例如：亂扣事假、津貼、時數致短少給付工資、未依法定標準給付加班費工資、違法變更工時，且勞健保長期高薪低報，勞工退休金6％短少提撥等明顯違法情形，除侵害原告合法投保之權益，亦將連帶影響原告未來請領失業給付、職訓津貼之數額，被告應全數賠償原告因此所受之損害，原告於112年4月27日寄發存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約。並起訴請求被告依法給付相關費用如下： ⒈加班費及基本工資差額、技術津貼差額共166,124元：原告於入職之初，每月技術津貼為3,900元，然於108年1月起至6月間，被告非法扣減技術津貼1,100元，調降為2,800元。於108年7月至109年12月期間，技術津貼又調為3,800元。110年1月至111年12月技術津貼又調減為2,900元，是以最初3,900 元為基準，上述期間就技術津貼部分，即分別有1,100元、100元、1,000元之差額損害。自109年1月至12月期間，被告給予基本底薪為23,100元，低於最低工資23,800元，此期間即有700元最低工資差額損害。且被告於計算加班費時，並未區分平常日與休息日，造成加班費計算錯誤，短少給付之情形。承此，經原告以上述方式，就在職期間「逐月」一一檢視、重新計算，被告短少給付加班費、基本工資差額、技術津貼差額，共計為171,511元（惟原告僅請求166,124元），詳見原告加班費試算表（本院卷二第151至161頁）。 ⒉保障年薪27,625元：被告係與原告約定保障年薪為13個月，第13個月於每年度一月發放，例如原告於107年8月2日入職至107年12月底止，於108年1月份，即按比例領得第13個月保障薪資12,072元。就111年8月至112年4月14日止，原告已任職約8.5個月，被告應按比例給予27,625元（計算式：39,000×8.5/12＝27,625）之第13個月保障薪資。 ⒊特休未休工資650元：兩造勞動契約終止時，原告尚有半天（ 4小時）特休未休畢，依勞基法第38條第4項、第6項規定，被告應給付650元特休未休工資予原告（計算式：39,000÷3084＝650）。 ⒋預告工資44,500元：原告於112年4月27日寄發存證信函予被告（隔日送達被告），依勞基法第14條第1項第5款、6款終止契約，被告有給付預告工資之義務。關於預告期間工資之計算，為「雇主應預告期間之日數乘以勞工一日工資」；該一日工資，為勞工契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。但該金額低於平均工資者，以平均工資計給。原告112年3月之正常工作時間所得工資為44,500元（底薪35,000、值夜5,500、交通津貼1,200、伙食津貼1,800、榮譽獎金1,000），故原告類推適用勞基法第16條，依法向被告請求44,500元預告工資。 ⒌資遣費146,925元及開立非自願離職證明書：原告最後工作日為112年4月14日，契約終止日為112年4月28日，112年3月至111年10月應領薪資依序為:50,659、55,409、130,003、42,853、40,200、55,778元，故月平均工資為62,484元。自107年8月2日起至112年4月14日止，原告任職期間為4年8月又12日，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，被告應給付資遣費146,925元。 ⒍原告依勞退條例第14條第1項、第31條，依法請求被告補提繳勞退金差額19,782元：被告公司高薪低報，未依原告應領薪資提撥勞工退休金，經原告「逐月」一一核對後，新制勞退金提繳部分，經原告重新計算後，在職期間被告應補提繳金額為41,574元，扣除被告在勞檢後補繳21,792元，被告應再補提繳19,782元至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金帳戶（詳本院卷二第163至165頁附表）。故原告按勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳差額19,782元部分至其勞工退休金專戶。 ⒎原告於請領第一期育嬰津貼26,640元後，因被告違法情事持續，不得已按勞基法第14條終止勞動契約，導致無法再繼續請求育嬰津貼，原告無法繼續請領育嬰津貼332,160元，顯與被告違法行為，具備相當因果關係，原告自得依就業保險法（下稱就保法）第38條第3項、民法第184條第2項請求被告賠償上開未能請領育嬰津貼之損害。㈡本件兩造確有約定保障年薪，僅係被告故意不直接用保障年薪名義給付，而刻意用「導引新春」之名目發放。108年1月所發放保障年薪12,072元，係將原告薪資32,000元打九折，再依當年度任職期間計算而來。依原告當年度在職期間計算，108年8月1日至12月31日止，共153天。被告計算方式，係苛刻員工，就本薪部分無故先打9折計算。意即被告計算方式為，32,000×0.9×153/365=12072.3288，此即係12,072元之由來。後來依照原告回推，後面年份的保障年薪，被告亦有打九折的舉動。109年1月發放導引新春29,700元，亦將原告薪資33,000元打九折後計算得出。110年1月導引新春25,600元則係將原告薪資32,000元打八折後計算得出。嗣原告於110年間與被告負責人反應、爭執後，111年1月始領到未被打折的保障年薪33,500元，兩造間確實存在有保障年薪之約定甚明。㈢並聲明：⒈被告應開立非自願離職證明書予原告。⒉被告應給付原告717,984元，及自112年6月6日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被告應補提繳19,782元，存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶⒋原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告之約定工資除基本底薪，尚包括津貼、加給等（可參原告每月薪資條之「到職日期」欄均有記載該月之約定工資），原告每月之約定工資均高於基本工資，原告並未受有約定工資低於基本工資之損害。被告與原告僅約定月薪總額，未就工資細項加以約定。㈡桃園市政府勞動檢查處前已於112年6月7日對原告所領加班費有無短少實施勞動檢查，檢查後原告之加班費有違失部分僅有：110年11月1日至7日止、110年11月22日至28日止於單週區間只排定休假一日，有未依規定核計休息日加班時數及給予加班費之違失，以及原告於110年5月1日勞動節與同年9月21日中秋節出勤，被告公司未依法給付加班費。被告公司未依法給付給原告之加班費金額為4,432元，計算如次： ⒈未依規定核計休息日加班時數及給予加班費部分為2,240元： 33,500元（110年11月該月之約定工資）÷240（該月之正常上班時數）×8小時×2日＝2,240元。 ⒉於休假日出勤未依法給付加班費部分為2,192元： ⑴110年5月1日勞動節出勤未給付加班費部分：32,000元（該月之約定工資）÷240（該月之正常上班時數）＝134元（時薪，元以下四捨五入）×8小時＝1,072元。 ⑵110年9月21日中秋節出勤未給付加班費部分33,350元（約定工資）÷240（該月正常上班時數）＝140元（時薪，元以下四捨五入）×8小時＝1,120。 ⒊以上兩項合計為4,432元（計算式：2,240＋2,192＝4,432）。㈢原告主張108年1月至6月，108年7月至109年12月、110年1月至111年12月等等月份之技術津貼遭非法扣減，受有工資未足額給付之損害云云。但原告稱技術津貼遭非法扣減，事實上只是工資細項間挪調結果，上述期間之約定工資總額未減少甚至是增加，原告並無受有工資未足額給付之損害，說明如次（相關計算請參見被證3薪資條內容）： ⒈108年1月至6月原告之技術津貼雖自3,900元減為2,800元，減少1,100元，但原告之基本底薪有相應自22,000元增加為23,100元，增加1,100元，該段期間原告之約定工資總額均為31,000元並未減少（被證3每月薪資條之「到職日期」欄均有記載該月之約定薪資）。 ⒉108年7月至109年12月因技術津貼由2,800元增加為3,800元，原告之約定工資自31,000元增加為32,000元，原告約定工資總額是增加並未減少。 ⒊110年1月至111年12月技術津貼自3,800元減為2,900元，減少 900元，但原告之基本底薪有相應自23,100元增加為24,000 元，增加900元，原告約定工資總額仍為32,000元並未減少。 ⒋根據被證3薪資單記載原告於108年1月領得之12,072元是「導引新春」，是被告公司發給原告所屬導引人員的年終獎金並非保證年薪，且原告主張該筆12,072元是以月薪按在職期間比例計算，但原告是107年8月1日到職月薪為31,000元，按原告主張計算該筆金額應是12,917元（計算式：31,000×5/12）不是12,072元，無論由該筆12,072元之項目、金額都能佐證原告主張不是事實。㈣被告公司並未與原告約定13個月保障年薪。原告請求保障年薪27,625元，其請求為無理由。㈤原告於勞動契約終止前1日之「正常工時所得工資」為以「基本底薪加上加給與津貼但扣除榮譽獎金」為計算基礎，因為榮譽獎金為全勤獎金，非每月固定給予，例如被證3薪資條中109年4月份因原告請假、112年4月份因原被告間之勞動契約已於4月28日終止，榮譽獎金均未發給，是以榮譽獎金須視員工個人是否全勤而定與具勞務對價性之性質尚屬不同，非屬工資。以原告勞動契約終止前1日之「正常工時所得工資」為計算基礎，特休未休工資之金額為38,000（112年4月之工資）÷30日÷8小時×4小時＝633元（元以下四捨五入），逾此金額部分為無理由。㈥勞基法第14條第4項未準用第16條預告工資之規定，預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，原告此部分請求不合法。㈦原告自112年4月28日離職日起算（該日不計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5月份之應領工資分別為38,000元、45,513元、51,985、64,290元、39,857元、38,200元（即薪資條記載之應領金額扣除榮譽獎金），據此計算，原告之月平均工資為46,308元（計算式：（38,000＋45,513＋51,985＋64,290＋39,857＋38,200）÷6＝46,308，元以下四捨五入）。原告之月薪為46,308元，其自107年8月2日開始任職於被告公司至112年4月28日離職日止，資遣年資為4年8個月又26天，新制資遣基數為2又133/360【新制資遣基數計算公式：（[年＋（月＋日÷30）÷12] ÷2）】，原告得請求被告給付之資遣費為109,724元【計算式：46,308（月平均薪資）×2又133/360（資遣費基數），元以下四捨五入】，逾此金額部分為無理由。㈧被告已依照勞保局計算結果提繳原告在職期間全部短付之勞退金差額，有勞工退休金計算名冊（雇主提繳）及繳款單可憑，核算勞保局命被告公司補提繳金額無原告所稱提繳不足情形，詳見民事答辯四狀附表一(本院卷二第95頁)，原告請求被告再補提繳勞退金為無理由。㈨被保險勞工得請領育嬰留職停薪津貼之前提，為被保險勞工有育嬰留職停薪之事實，原告既主張已於112年4月27日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，則原告於勞動契約終止後已非屬於留職情形，不具留職停薪津貼之申領資格，則原告主張於勞動契約終止後仍受有不能請領育嬰留職停薪津貼之損害，應與原告主張罹患之職業病無關，與被告更無因果關係，於法不符，為無理由。原告在職期間因實際投保金額少於應投保金額，不能請領育嬰留職停薪津貼所受損害應為10,000元【計算式：（應投保金額45,800-112年4月實際投保金額33,300）×l月×80%】等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告請求逾124,789元之部分及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（參見本院卷二第173至175頁、第199至200頁、第89頁、第9頁、第141頁）㈠原告甲○○自107年8月2日起任職於被告擔任設備維護領班人員，於112年4月27日發函終止與愛樂基股份有限公司間之勞雇關係，該函於112年4月28日送達愛樂基股份有限公司。原告告甲○○之最後在職日是112年4月28日。㈡原告曾於簽署被證1之從業人員勞動契約（立契約人簽署「甲 ○○」、日期「107年8月2日」，參見本院卷一第97至105頁）及被證2之勞雇雙方協商調整工時協議書（同上卷第109頁，下稱協議書），前開協議書並未報請當地主管機關備查（參見本院卷二第89頁）。㈢原告任職期間，被告均按月發放薪資，並給付薪資支付明細表（參見本院卷一第111至132頁，下稱薪資單），對於薪資單之形式真正不爭執。㈣被告提出之被證4出勤紀錄、打卡紀錄之形式真正均不爭執（參見本院卷一第133至189頁）。㈤原告於000年0月間向桃園市政府提出檢舉，經桃園市政府派員動檢查後，於112年6月14日以府勞檢字第1120103002號函通知被告就疑涉違反勞基法事實陳述意見（參見本院卷一第191至193頁）。㈥被告因有未覈實申報原告月提繳工資情事，經勞動部勞工保險局竟予調整原告之月提繳工資，經被告於112年8月7日依該局計算之差額，為原告補提繳20,212元勞工退休金（本院卷一第81至86頁、第195至199頁）。㈦兩造約定之工作時間為三班制：A班為7時至15時、B班為15時至23時、C班為23時至翌日7時。（參見本院卷二第9頁、第141頁言詞辯論筆錄）。㈧原告入職時約定薪資為32,000元（含各項津貼及榮譽獎金1,0 00元，參見本院卷二第9頁、第141頁兩造之陳述）。四、本院之判斷：㈠原告請求給付工資及加班費之差額共166,124元，有無理由？原告主張被告給付之薪資單上，有於108年至111年間扣減技術津貼金額，分別達1,100元、100元或1,000元，致原告受有技術金差額損害，且基本底薪低於基本工資，亦受有差額損害，並據以請求差額損害166,124元，被告則以前詞置辯。查： ⒈按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3款有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，是指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，是指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。次按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1項定有明文。原告主張被告於109年間薪資單記載「基本底薪」23,100元，低於109年之基本工資23,800元，短少700元云云。然查，原告自述其到職時約定薪資每月32,000元，含全勤獎金1,000元，負責人稱因報稅問題會將薪水分成各種名目等情（參見本院卷二第9頁）；且觀其薪資單上記載107年基本底薪22,000元、108年基本底薪23,100元、110年度基本底薪24,000元、111年基本底薪25,500元、112年基本底薪26,700元，並非必等同於基本工資，然歷年約定月薪（不含全勤獎金）則分別自31,000元調整為32,000元、33,500元、34,700元、38,000元，堪認兩造確非僅以基本工資為約定工資。原告109 年度薪資單所載之薪資結構為基本底薪23,100元、職務加給500元、交通津貼1,200元、伙食津貼1,800元、工地津貼1,600元、技術津貼3,800元、榮譽獎金1,000元（此部分詳後述），值夜費及維修獎金另計。則原告每月可領取之基本薪資（不含值夜費、維修獎金、加班費、休假日、例假日出勤等費用）即為33,000元（計算式：23,100元＋500元＋1,200元＋1 ,800元＋3,800＋1,600＋1,000＝33,000元），雖被告將原告因工作而獲得之報酬拆分為不同之上開給付名稱，應認均具有勞務對價性，且為原告在一般情形下經常可以領得之給付，故雙方約定之109年度薪資應為33,000元，已高於109年度之法定基本工資23,800元，自無基本工資差額可言，原告此部分主張尚難憑採。 ⒉原告復主張其入職之初，技術津貼為3,900元，然108年1月至 6月間，被告調降技術津貼為2,800元，迄108年7月至109年12月，技術津貼又調整為3,800元，110年1月至111年12月又調減為2,900元，均受有技術津貼差額損害。惟兩造間關於薪資之約定並非為當年度基本工資，原告入職時約定薪資為31,000元，108年5月調整為32,000元、110年7月調整為33,500元、111年6月調整為34,700元（以上均不含全勤性質之榮譽獎金1,000元），係以薪資總額為約定，並未就薪資細目另行磋商，則被告縱調整或增、減各細目之金額，惟就約定工資總額並無減少，難謂原告受有未足額給付薪資之損害。⒊本院認原告任職期間各月份之約定薪資，如附表一「薪資合計」各欄所示之金額，依此計算原告平日正常工時之時薪各如附表一「平均時薪」欄所示（當月薪資÷30日÷8小時）。按勞基法所稱工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務之時間，不包括不受雇主支配之休息時間。次按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條定有明文，而該項休息時間應不包括在正常工作時間內。原告主張兩造間無休息時間之約定，且伊輪值待命須隨時注意機場維修電話，縱使外出用餐，一接獲通知立即需返回處理，並無法自由活動，隨時處於出勤狀態，若每日扣除2小時休息時間，顯不合理云云。被告則抗辯其中午及傍晚均各有1小時休息時間，以供人員輪流外出用餐，若加班達4小時，亦給予用餐休息時間1小時。原告亦不否認均外出購買便當，並稱因外面不好停車，只能提早出去買，故應每加班4小時扣除1小時休息時間（參見本院卷二第141頁）。依被告之行業特性，實際上無從控管原告外出購餐流程或於待命時間之勤惰，原告於待命期間，非不得自行擇定時間進行休息或用餐。況每日午、晚用餐乃一般常態，原告於待命過程，雖須隨時處理機場維修通知，惟因其工作之特性，亦可彈性用餐，且午晚用餐時間屬勞工不受雇主指揮與監督之休息時間，應不包括在正常工作時間之內。然被告並未舉證證明原告每次外出與用餐均達1小時，則被告辯稱原告之正常工時及加班時數應每4小時扣除外出及用餐1小時，尚難採信，應認依上揭條文所規定，以每4小時休息30分鐘計算較為適當。 ⒋依被告提出之打卡紀錄、員工預定值班表，扣除正常用餐及休息時間後，本院認原告任職期間加班日期及時數，應為如附表二之1所載加班時間。至原告主張108年8月9日為颱風假，應給付休息日加班費，因該日本為正常工作日，原告既正常上班，被告應無另行給付加班費之必要。另108年8月26日依據當年度辦公日曆表及值班表記載，應為原告排定之休息日（參見本院卷一第145頁），應依休息日計算加班費。再111年6月9日原告之值班表記載加班開始15.0、加班結束22.0，被告以原告當日僅加班6.5小時，惟並無提供打卡紀錄以佐其說，難認屬實，自應以值班表之記載為準；復112年1月16日部分，依當年度辦公日曆表與值班表，應為原告排定之休息日，被告以正常上班日計算加班費，且亦未提出打卡紀錄即逕行扣除0.5小時加班時數，難認有據。綜上，本院計算原告之延長工時加班費，即如附表二加班費明細表所示，經以「應領薪資」欄所示金額扣除「已領薪資」欄所示金額，原告得尚請求被告給付「合計」欄所示之加班費206,775 元。逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。㈡兩造是否有保障年薪13個月之約定？原告請求被告給付就111 年8月至112年4月14日止，按比例給予27,625元之第13個月保障薪資，有無理由？原告於起訴狀載請求27,625元係自111年8月至112年4月14日止按比例計算之金額（見本院卷一第13頁）；惟111年度年終獎金已發放（參見本院卷一第132頁），兩造對此並未爭執，原告亦當庭更正為請求112年4個月多按比例計算之保障年薪（參見本院卷二第61頁），合先敘明。原告主張兩造間有保障年薪之約定，被告則否認之。兩造簽署之勞動契約於「第三章工資與薪資」，其中均無關於保障年薪之約定（本院卷一第99頁），原告雖提出被告於求職網站yes123刊登之職務薪資說明（本院卷二第19頁），惟原告自陳該網頁係於112年發生勞資糾紛時始列印出，另原告與其配偶之對話內容（本院卷二第65頁），亦非兩造間之要約與承諾，均難認為係兩造成立勞動契約時之約定。原告稱被告係以導引新春名義發放保障年薪，惟被告辯稱導引新春為年終獎金，按個人工作表現所為之恩惠性給予性質。觀之薪資單上關於導引新春金額，於原告任職期間每年均非必與薪資呈固定比例（本院卷一第131至132頁），尚不足認有保障年薪之約定，被告辯稱導引新春為恩惠性給予性質之年終獎金，應屬可採。從而，原告請求被告給付112年1-4月保障年薪27,625元並無所據，難予准許。㈢原告請求給付特休未休工資650元，有無理由？原告主張其於勞動契約終止時，尚有半天特休未休畢，被告對此亦不爭執，惟被告辯稱兩造約定之薪資應以38,000元計算，查自原告每月薪資單可知除請假外均有發放榮譽獎金1,000元（參見本院卷一第111至130頁），且兩造均不爭執其為全勤獎金性質，自屬經常性按月而非臨時性發給，且係依勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得報酬之性質，應屬工資範疇。依勞基法施行細則第24條之1第2項第2款規定，所謂一日工資，為勞方特別休假於契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，兩造勞動契約於112年4月14日終止，自應以112年3月正常工時之工資39,000元（35,000＋1,200＋1,800＋1,000＝39,000）除以30為一日工資，即1,380元，按其特休未休0.5日發放650元，原告此部分請求應予准許。㈣原告請求被告給付資遣費146,925元有無理由？ ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。查被告確有違反勞基法第24條規定，短付原告加班費（如附表二加班費明細表差額欄合計所示）之情事，既經認定於前，原告主張被告有未依勞動契約給付工作報酬，且有違反勞工法令致其受有損害，得依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止兩造間勞動契約，自屬有據。又原告於於112年4月27日寄發存證信函，通知被告依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止兩造間之勞動契約，被告於翌（28）日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），並有存證信函及其回執可稽（見本院卷一第21至24頁、卷二第47至49頁）。則原告主張伊得依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間之勞動契約，兩造間勞動契約於112年4月28日合法終止，堪以認定。 ⒉次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。又依勞基法第2條第4款規定，平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同條所謂工資，係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，除勞基法施行細則第10條所列之非經常性給予外均屬之。是平日工資總額，已內含勞基法第24條及第39條之加班費（最高法院109年度台上字第690號判決意旨參照）。 ⒊是本件應以計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，再乘以30日所得之金額作為月平均工資。經查，原告自112年4月29日起離職，計算前6 個月內所得工資總額期間應溯至111年10月29日。自原告離職：⑴當月即112年04月01日起至112年04月28日，計28天，當月工資16,467元；⑵前第1月即112年03月01日起至112年03 月31日，計31天，當月工資46,995元；⑶前第2月即112年02月01日起至112年02月28日，計28天，當月工資50,937元；⑷ 前第3月即112年01月01日起至112年01月31日，計31天，當月工資70,841元；⑸前第4月即111年12月01日起至111年12月 31日，計31天，當月工資77,819元；⑹前第5月即111年11月0 1日起至111年11月30日，計30天，當月工資39,200元；⑺前第6月即111年10月29日起至111年10月31日，計3天，當月工資52,862元，而當月總日數計有31天，按比例計算工資為5,116元（元以下四捨五入）。以上共計工資307,375元、總日數182天，計算平均工資即為50,666元（計算說明：離職前6個月薪資總和÷離職前6個月總日數×30，元以下四捨五入）。又原告到職日為107年08月2日，離職日為112年04月29日，年資計有4年8月又27日，計算原告資遣費基數為2又89/240（計算說明：[年數+(月數+日數÷30)÷12]÷2），則本件原告資遣費為120,121元（計算說明：基數×平均工資，元以下四捨五入）。則原告主張依勞退條例第12條第1項請求被告給付資遣費為120,121元，為有理由，逾此範圍，則屬無據，不應准許。㈤原告請求被告給付預告工資44,500元，有無理由？ ⒈原告主張類推適用勞基法第16條第1、3項規定，請求被告給付預告期間工資44,500元云云。惟按勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。兩造之勞動契約契約係因原告行使同法第14條第1項第5、6款終止權而消滅，顯與同法第16條請求權成立要件不合，是原告此部分請求為無理由。 ⒉雖原告援引臺灣士林地方法院92年度勞簡上字第14號判決、本院106年度勞訴字第423號民事判決，主張應類推適用勞基法第16條之規定；然查，本件原告係依同法第14條第1項第5、6款規定終止系爭契約，依同條第4項之規定，僅得準用同法第17條之規定請求雇主發給資遣費，同法第16條並未在準用之列，且第11條已明定雇主應預告勞工終止勞動契約，與第14條規定勞工得不經預告終止勞動契約之情形不同，兩者自無比附援引之餘地，前揭判決之見解自無從拘束本院，從而，原告請求被告發給預告工資，洵屬無據。㈥原告請求被告補提繳勞工退休金差額19,782元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉查原告每月應領取之薪資如附表二「應領薪資」各欄所載金額，依勞退金月提繳分級表，各月份之月提繳工資，即應提繳金額如附表三「勞退應投保金額」欄所示。扣除被告已依勞保局調整金額補提繳後，尚應為原告再補提繳17,172元（如附表三「應補繳金額」欄所示），則原告依勞退條例第6 、14、31條規定，請求被告補提繳上開勞工退休金差額為有理由，逾此範圍，則無理由。㈦原告請求因被告高薪低報，造成育嬰留職停薪津貼之差額損害，有無理由？原告終止勞動契約後，能否請求此項差額損害？原告請求不能請領育嬰留職停薪津貼所受損害332,160 元，有無理由？ ⒈按「受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年」，性別平等工作法（修正前：性別工作平等法）第16條第1項前段定有明文。次按「本保險各種保險給付之請領條件如下：四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依修正前性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪」、「育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資60%計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，就保法第11條第1項第4款、第19條之2第1項，第38條第3項分別定有明文。復自110年7月1日起勞動部依育嬰留職停薪薪資補助要點加發20％育嬰留職停薪薪資補助，與育嬰留職停薪津貼合併發給。 ⒉經查，原告原向被告申請自112年4月15日起至同年0月00日間育嬰留職停薪，經勞保局核付留職停薪育嬰津貼每月26,640元，合計給付1個月共26,640元（見本院卷一第29頁）。嗣因原告於112年4月28日終止勞動契約，已於當日退保，自第2期起不得再領取上開津貼。再者，原告育嬰留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資應以45,800元投保，可領得每月育嬰留職停薪津貼為36,640元（計算式：45,800×80％=36, 640)，差額為10,000元（計算式：36,640-26,640=10,000）。是原告主張被告未依上開薪資級距投保，致其受有第1期留職停薪津貼差額10,000元，即屬有據。 ⒊原告固主張其有2名3歲以下未成年子女，子女滿3歲前尚可請領10個月育嬰津貼358,800元（44,850×0.8×10=358,800)，扣除第1期已領26,640元，尚有差額332,160之損失云云。惟查，原告於112年4月27日發函終止勞動契約，於同年月00日生效，已如前述；兩造間勞動契約於112年4月28日終止，此後原告即無「留職」情形，本無從申請留職停薪津貼；則勞保局僅核准育嬰留職停薪津貼1期，自第2期起未予核准，亦無不合。原告本得維持勞動契約至同年7月20日，並據以請領後續育嬰留職停薪津貼；亦得於育嬰留職停薪期滿後繼續申請第二名子女之留職停薪，然其於112年4月28日即終止勞動契約，另向被告請求資遣費，既如前述；則其主張112年5月以後損失10個月育嬰留職停薪津貼，係因被告所造成云云，即無可採。是原告據此主張被告應賠償前開差額，自不可採。 ⒋綜上，原告主張被告應賠付留職停薪津貼差額之損失10,000元，應屬可採；逾此數額之主張，則非可取。㈧原告請求非自願離職證明部分： ⒈按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之」，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項分別定有明文。 ⒉經查，原告於112年4月27日依勞基法第14條第1項第5、6款發函終止勞動契約，次日發生終止效力，已如前述，核屬就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」，是其請求開立非自願離職證明書，合於上開規定，應予准許。五、綜上所述，原告主張依兩造勞動契約、勞基法第24條、第38條第4項、及勞退條例第12條規定，請求被告給付短付之加班費206,775元、特休未休工資650元、資遣費120,121元，共計327,546元，及自112年6月6日（調解不成立之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及依勞退條例第14、31條規定，請求被告補提繳17,172元至系爭勞退專戶，及依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項請求被告開立非自願離職證明（離職原因：勞基法第14條第1項第5、6款），均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。且就本判決主文第1、2項部分，應依勞動事件法第44條第1項之規定依職權宣告假執行，併酌定相當擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至於如主文第3項所示部分為命被告行為不行為之給付，該項給付性質上不適於宣告假執行，原告假執行之聲請，乃不應准許，應予駁回，而原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日勞動法庭法　官　薛嘉珩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日書記官吳珊華

臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第315號

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