臺灣臺北地方法院八十四年度重訴更字第八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十四年度重訴更字第八號

原告

行政院環境保護署

法定代理人

林俊義

訴訟代理人

劉緒倫律師

訴訟代理人

呂偉誠律師

右　　 一人

複　 代理人 徐東昇律師

被　　　告　三巨營造工程有限公司

設：台北縣永和市○○路二一二號二樓

(法定代理人　乙○○　　　住：台北市○○路○段四十九巷二十六號七樓之一台北市大湖山莊二一九巷八十四號三樓(訴訟代理人　丁○○　　　住：台北市○○路六十五號十一樓之一被　　　告　忠和營造工程股份有限公司設：台北縣中和市○○路四九巷十弄二十號(法定代理人　辛○○　　　住：台北市○○路○段三四五巷五弄七號五樓(訴訟代理人　丙○○　　　住己○○　　　住(被　　　告　眾力基礎營造股份有限公司設：台北市○○○路○段一七０號十一樓法定代理人　庚○○　　　住訴訟代理人　壬○○　　　住：台北市○○街三九九巷四號李勝雄律師右　　一人複　代理人　廖蕙芳律師被　　　告　鼎益建築師事務所即戊○○住：台北市○○○路四四一號六樓訴訟代理人　邱俊哲律師被　　　告　甲○○　　　住：台北市○○街大湖山莊街二一九巷八十四號三樓訴訟代理人　丁○○　　　住：台北市○○路六十五號十一樓之一

　　　　　　　　　　　　　　(

右當事人間請求回復原狀事件，經本院於八十四年五月一日以八十三年度重訴字第五

七八號判決後，被告不服，提起上訴，嗣經台灣高等法院於八十四年九月七日以八十

四年度重上字第三０一號判決廢棄發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、本位聲明：

(一)、被告甲○○、被告忠和營造工程有限公司及被告眾力基礎營造股份有限公司、被告戊○○即鼎益建築師事務所等應與被告三巨營造工程有限公司連帶將座落台北市○○區○○段一小段一九七號、同地段一九七─一號及同地段一九五─一號土地上如附圖所示紅色部分（面積一五五五平方公尺）地下一層之建物及其附屬建物拆除，並回復至未施工前之原狀。

(二)、被告甲○○、被告忠和營造工程有限公司、被告眾力基礎營造股份有限公司、被告戊○○即鼎益建築師事務所等應與被告三巨營造工程有限公司連帶給付原告新台幣 (下同)二千六百七十一萬七千八百五十四元，其中二千六百二十五萬七千八百五十四元部份，自八十四年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另四十六萬元部份，自書狀送達被告等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)、被告戊○○即鼎益建築師事務所應給付原告二百二十七萬三千九百四十六元，及自八十四年二月十七日起按年利率百分之五計算之利息。

(四)、前三項請求，原告願供擔保，請宣告准予假執行。

(五)、訴訟費用由被告等負擔。

二、備位之聲明

(一)、前開第一項本位聲明之備位聲明為：被告甲○○、被告忠和營造工程有限公司及被告眾力基礎營造股份有公司、被告戊○○即鼎業建築師事務所等應與被告三巨營造工程有限公司連帶給付原告二百六十四萬五千零九十二元及自八十四年二月十七日起，按年利率百分之五計算之利息。

(二)、其餘訴之聲明與本位聲明第二、三、四、五項同。

貳、陳述：

一、本案事實部分：

(一)、緣本案係被告三巨營造工程有限公司（以下簡稱三巨公司）於民國 (下同)七十五年十二月卅一日與原告（原告於七十六年改制前為行政院衛生署環境保護局）簽訂「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程合約」（以下簡稱工程合約）（同證一），承包原告之社子環保大樓興建工程，渠料被告三巨公司實際負責人甲○○、工地主任奚明生、助理監工林政輝等人竟意圖不法所有，以不符合規定之基樁及混凝土等偷工減料方式施工詐欺原告，業經台灣高等法院八十年度上易字第二九五三號刑事判決甲○○、奚明生、林政輝犯詐欺罪確定在案，有刑事判決書（同證二）及台灣台北地方法院檢察署函足資證明（同證三），且前開被告三巨公司所施作結構體，前經台北市結構技師公會鑑定結果確定該結構體因基樁長度不足及混凝土強度不足，其承載力至多只能興建至三樓，被告三巨公司顯已違反上開興建合約第七條規定，原告依上開工程合約第二十八條及民法第五百零二條等規定，主張解除契約，前並已陳明以起訴書狀繕本送達被告三巨公司作為上開解除契約通知之送達。蓋原告請求拆除建物、回復原狀及損害賠償之請求依前揭本位聲明請求之。

(二)、查原告起訴之本位聲明第一項請求拆除及回復原狀部分，如　鈞院認為無理由時，則由原告自行委託他人拆除所需費用，業經台北市結構工程工業技師公會鑑定為三百十萬五千零九十二元（同證五），今扣除原告已自行拆除地上三層部份已支付四十六萬元後，為二百六十四萬五千零九十二元，則應由被告等連帶給付原告，此為備位聲明第一項之請求，其餘請求不變。

二、本件兩造爭點如后：

(一)、對被告三巨公司及被告甲○○請求部份：

１、原告方面請求略以：按契約解除時，應負回復原狀之義務，民法第二百五十九條訂有明文。本案契約既經原告予以解除，被告三巨公司應將其在座落台北市○○區○○段一小段一九七號、同地段一九七─一號及同地段一九五─一號土地上所興建如附圖所示目前尚未拆除之地下一層建築物及附屬建物予以拆除，回復至未施工前之原狀。另因被告三巨公司實際負責人甲○○不法詐欺原告偷工減料，依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條規定，被告三巨公司與被告甲○○亦應連帶負前開回復原狀之責任。

２、被告甲○○於　鈞院審理時曾辯稱略以：本件系爭工程渠與被告三巨公司並未曾偷工減料等語云云。

３、惟查：本件系爭被告三巨公司與甲○○不法詐欺原告之事實，業據刑事判決確認在案，此有刑事宗卷資料及鑑定報告書在卷足稽，實不容被告空言否認，被告所辯顯不足採。

(二)、對被告保證人忠和公司及眾力公司請求部份：

１、原告請求主張略以：依本件工程合約第二十五條第一款規定「保證人對於乙方因履行本合約各項規定暨因解約，而發生之一切義務，均連帶負其全責，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權．．．」，故被告忠和公司及眾力公司應對前開三巨公司應負回復原狀之責任，均負連帶責任。

２、被告忠和公司及眾力公司辯稱略以：(１)、被告眾力基礎公司辯稱其公司目的事項為工程之設計與施工項目與保證無關，而主張保證責任對被告不生效力云云。

(２)、原告依系爭工程合約第二十條第一項約定，應就被告三巨公司保證金抵押本件損害賠償後，如有不足，始得對保證人被告眾力公司請求，且原告所主張本件請求以外之其他損害賠償債權為尚待確認之債權，不符民法規定抵銷要件等語云云。

(３)、本件原告請求權已罹於時效消滅。

(４)、本件未完成建物應得以補強方式修繕無須拆除，原告主張拆除建物之回復原狀，並無實據。

(５)、原告對系爭工程有監工義務，詎未盡善良管理人注意義務，又同案被告戊○○建築師係原告之代理人或使用人，其過失視同原告之過失，執詞抗辯原告對本件損害與有過失，適用過失相抵之法則。

(６)、依最高法院四十九年台上字第二六三七號判例見解，保證人為獨立負擔損害賠償債務之人，有民法第二百十七條規定過失相抵之適用云云。

(７)、三巨公司尚有工程保留款及保證金得彌補工程瑕疵，原告並未依規定先用該款項，彌補工程瑕疵，即起訴請求被告賠償金額，實已違法云云。

(８)、原告未讓保證廠商有彌補工程瑕疵之機會，亦未事先通知保證人即行起訴，實有不當云云。

３、惟查：(１)、被告眾力公司所營項目有「同業間之保證」，故其應負保證人責任：依經濟部商業司所抄錄之眾力基礎公司變更登記事項卡資料「所營項目」第九項即載明「有關上述業務之同業間保證」（同證十三號，見更審前　鈞院卷原告八十三年九月份補充理由狀），本案被告眾力公司為同案被告三巨公司擔任保證人，即為前述「同業間保證」，被告所辯與事實及證據不符，顯無理由。

(２)、原告主張將保證金抵銷本件請求以外之其他本件工程合約損害賠償債權，乃屬原告依系爭工程合約之權利：Ａ、依本件工程合約第二十條第一項約定已載明「．．．是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其他保證人追繳之。」，則已明示原告就保證金選擇抵銷何筆損害賠償債權，以及是否向保證人求償，均屬原告選擇之權利，故原告主張為有理由，被告眾力公司所辯應屬無據。

Ｂ、關於原告主張保證金用以抵銷本件以外之其他損害賠償債權部份，原告於原起訴狀上已載明其損害項目、金額及證據而保留請求之權利，原告依法自得以本項損害賠償債權抵銷保證金，被告眾力公司辯稱其為尚得確認之債權云云，亦屬無據。

(３)、本件並無時效消滅之問題：被告所引據民法第五百十四條一年時效之規定，應係指同法第四百九十二條、第四百九十三條及第四百九十四條等規定之工作完成或工作物交付後之瑕疵修補、減少報酬等請求等權利之時效而言，然本件工程僅進行至地面二樓之進度，工作物即未完成、交付，自無上述時效消滅規定之適用，事理至明，被告所辯亦屬無據。

(４)、本件未完成之建物結構體承載力不足，以補強方式加強建物結構並無實益：查本件三巨公司偷工減料弊案，業經刑事法院審理中，委託台灣營建研究中心及台灣省建築師公會分別鑑定，證實本件施工混凝土強度及基樁深度均嚴重不符規格，且原告為求慎重起見，又第三度委託台北市結構技師公會鑑定，證實除上開偷工減料外，本件結構體承載力不足，至多只可興建至地上三層 (詳見台北市結構技師工會鑑定報告第三頁第３、４點) ，則與本件環保大樓原設計為地下一層，地上十一樓之構造物相差甚巨，縱以補強方式，不僅所需變更設計及施工費用甚鉅，且已與原告原設計興建計劃不符，並無實益，況且本件工程建照業經主管機關作廢並要求拆除（同證十七、十八號台北市工務局建管處函），而依審計法令規定，本件工程目前並無續建或重建之計劃，故本件原告僅請求回復原狀及償還已付款項而已，尚未主張重建所需費用之損害賠償，故被告等前開抗辯應屬無理由。

(５)、原告對本事件之損害，並無「與有過失」之情形：Ａ、本件系爭工程，係委由被告戊○○建築師監造，並非原告自己監工：ａ、按原告與被告三巨營造有限公司 (下稱三巨公司)前於七十五年十二月卅一日訂立建築工程合約書，經查系爭合約書僅於第八條規定「工程監督」：甲方 (註：即原告) 有派工程司監督乙方之「權」。故「監工」，如本於契約約定，係原告之「權利」，而非「義務」。況原告當時僅為衛生署編制下之「環保局」，並無專業工程監造能力，乃將系爭工程之監造、檢驗材料等委由被告戊○○建築師負責，訂有委託合約在卷足稽。

ｂ、次查被告眾力公司歷次僅以證人施純傑之證述筆錄中有「監工」一語，即藉以推論「其係原告所派駐於工地之監工，原告自有監工義務」云云。惟證人施純潔並非工程人員，原告僅指派施純傑到場了解業主與承商間協調聯絡工作，而非令其負責監督營造商施工，此業經施純傑證述綦詳。

Ｂ、按民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」。而「所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為為損害之共同原因，且被害人於其行為有過失，為其成立要件」 (參最高法院五十九年度台上字第二五九四號、七十三年度台上字第三三八一號判決，證一) 。承上所述，原告既非自己監造，自無所謂「未盡善良管理人之注意義務致損害發生或擴大之情形」可言。又本件損害之發生與擴大，實肇因於被告甲○○等以偷工減料方式詐欺原告，及被告戊○○違約，未確實履行監造義務所致。揆諸上旨原告對本事件之損害，並無「與有過失」。被告眾力公司所辯，顯係卸責之語，自屬無據。

Ｃ、被告戊○○ (即鼎益建築師事務所)非原告之代理人或使用人，其過失自不得視同原告之過失，適用過失相抵法則：ａ、所謂「使用人」，係指為債務人服勞務，事實上輔助債務人履行債務，即為履行債務而服勞務者，即屬「使用人」，其服勞務則不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行，均足當之 (證二)。

ｂ、本件原告與三巨公司前訂有工程合約，雙方係「承攬」關係，由系爭工程合約以觀，原告並無監造、材料檢驗之義務，又原告與被告戊○○間訂有「工程細部設計委託合約」，委由戊○○負責系爭工程之監造、材料檢驗等事，故戊○○之監工、檢驗材料等，係為履行上開委任契約之債務，並非為輔助原告履行其於承攬契約上之債務，則其顯非所謂債務人之使用人或代理人，自不得將其過失視為原告之過失而適用過失相抵之法則，其理至明。

ｃ、綜上所述，原告對系爭工程既無監工之義務，被告戊○○亦非原告之使用人或代理人，不得將其過失視為原告之過失，而援用「過失相抵」之法則，故原告對本事件之損害，並無「與有過失」情形，被告所辯，無非卸責謬論，自於法不合。

Ｄ、眾力公司、忠和營造工程公司 (下稱「忠和公司」)並無主張「與有過失」之權：ａ、查民法第七百四十二條第一項規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」。係本於保證債務之從屬性而設。依本條反面解釋，主債務人所無之抗辯權 (或不得抗辯者) ，保證人自無主張之餘地，其理至明。本件被告三巨公司係系爭合約之主債務人，而眾力、忠和公司為保證人。系爭合約既因三巨公司之詐欺違約而解除，原告依法請求主債務人三巨公司回復原狀及賠償損害，並請求上開二保證人依約負保證責任。原告對本事件之損害既無「與有過失」，主債務人三巨公司為詐欺之行為人亦無執此抗辯，主張過失相抵之權。揆諸上旨，則三巨公司之保證人眾力、忠和公司更無主張過失相抵之餘地，自不容渠等復執陳詞卸責。

ｂ、如前所述，保證人眾力、忠和公司既無主張「與有過失」之權，則其所辯原告應與被告戊○○建築師負使用人同一過失云云，自無主張及審酌之餘地。

(６)、被告眾力公司所引用之判例錯誤，其並無主張過失相抵之權利：被告眾力公司所引用最高法院判例見解，係針對職務保證契約（即所謂人事保證）而為，故被告所引據判例要旨內容已載明「本件契約，係職務保證性質，與一般之金錢債務保證不同．．．」，本件保證契約非屬職務保證，被告眾力公司竟予曲解引用，顯屬無據；況且民法第七百四十二條規定已載明「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」，被告眾力公司既為三巨公司保證人，則被告眾力公司僅得於主債務人三巨公司所得抗辯範圍內，始得據以抗辯，然本件三巨公司為故意詐欺及違約之人，對原告已無「過失相抵」之抗辯權利，則被告眾力公司更無從主張過失相抵之抗辯，被告眾力公司所辯應屬無理。

(７)、三巨公司無工程保留款債權且其保證金上不足抵銷原告本件請求以外之其他損害：查所謂工程保留款，依工程合約規定，須承包商完工驗收合格後，始得請求工程保留款（即通常所謂工程尾款），惟本件工程因被告三巨公司等詐欺偷工減料事實明確，被告三巨公司既未依約完工驗收，則其對原告自無工程尾款請求之權利，且既無上述對原告請求權利存在，自無從主張抵銷或抵作補正瑕疵之用；至於保證金五百三十萬元部份，因本件工程被告三巨公司等造成原告損害達九千萬以上，本件原告僅就其中二千餘萬元部份請求（詳見起訴狀所載），而三巨公司之保證金，尚不足以抵銷本件請求以外之其他損害，被告自不得再主張對本件請求部份為抵銷。

(８)、原告於刑事案件判決確定後始得起民事訴訟請求，故被告早已有彌補工程瑕疵之機會：Ａ、查本件工程因承包商三巨公司等詐欺嚴重偷工減料乙案為當時驚動全國之重大案件，被告焉有不知之理，且本案因涉及刑事犯罪，並無不當，況系爭工作物因嚴重偷工減料，必須拆除乙事業經鑑定在案，原告本件請求者亦僅係拆除回復原狀而已，並未請求重建損害部份，而被告眾力基礎公司迄今仍堅詞否認其有保證責任及應負回復原狀義務，卻又辯稱原告未讓有履行保證人義務之機會，被告所辯顯自相矛盾至明。

Ｂ、次查本件系爭工程遭被告三巨公司及甲○○等人詐欺，偷工減料之事實，事證明確已如前述，而系爭地上物遭被告三巨公司及甲○○等人以不符規定之建材及基樁等方式施工，雖經刑事法院委託台灣營建研究中心及台灣省建築師公會鑑定，惟上述鑑定僅就系爭建物之建材不符規定之部份提出鑑定結果，並未就系爭建物能否繼續施工或應予拆除重建提出鑑定意見，原告乃即委託台北市結構工程工業技師公會重新鑑定，嗣由該公會於八十二年六月提出鑑定報告，始確認該建物因偷工減料結果「由於基椿長度及混凝土強度均未達原設計標準，鑑定標的物若不拆除重建，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層」（詳見鑑定報告第三頁鑑定結果第四項），故而原告基於安全上理由乃決定應予以拆除回復原狀，而於此之前原告亦無從確知究應繼續施工或應予拆除重建，惟此並未曾免除本件保證人之保證責任。

(三)、對被告戊○○即鼎益建築師事務所請求部份：

１、原告主張略以：被告戊○○暨鼎益建築師事務所為本件工程原告所委任之設計及監造人，此由前開工程合約末頁被告戊○○暨鼎益建築師事務所即署名為「監造人」，且依雙方所簽訂「興建環境保護大樓工程細部設計合約」（以下簡稱設計合約）第二條第七款即約定被告戊○○暨鼎益建築師事務所應負「監督營造業依照設計圖說施工，並負責檢驗建築材料是否符合規定」，且依建築師法第十九條規定「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任，其受委託辦理監造者，應負監督該工程施工之責任。」另同法第二十條規定「建築師受託辦理各項業務，應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」，然被告戊○○暨鼎益建築師事務所竟疏於盡監造義務，致使三巨公司有機會嚴重偷工減料，造成原告損害，依前開設計合約及民法第五百四十四條規定及建築師法第十九條等規定，被告因處理委任事務有過失，應對原告負賠償之責，故被告戊○○暨鼎益建築師事務所亦應與三巨公司共負前開回復原狀之責任。另原告已依民法第五百四十九條第一項規定主張解除前開委託契約（原起訴狀誤植為終止，原告已於　鈞院八十三年七月六日第一次審理時當庭陳明更正為解除），並已以起訴狀之送達被告鼎益建築師事務所暨戊○○建築師作為解除契約之意思通知，依民法第二百五十九條第二款規定及民法第五百四十四條，被告鼎益建築師事務所應負返還原告已支付與被告鼎益建築師事務所之三期設計費共計二百二十七萬三千九百四十六元及負前開其他損害賠償責任。

２、被告戊○○暨鼎益建築師事務所辯稱，其並無監造義務且一再以其監造責任只負責監督承包商按圖說施工及檢驗材料，對於承包商之施工過程有無偷工減料無監督之責，應由業主及原告自負監造責任云云。

３、惟查：(１)、本件系爭工程依原證六號委託合約第二條第七款約定，係委由被告戊○○暨鼎益建築師事務所「監督營造業依照設計圖施工，並負責檢驗建築材料是否符規定」，則被告戊○○暨鼎益建築師事務所自應負責本件工程之監造責任，亦為建築師法第十九條所明文規定，不因原告是否派有現場聯絡人員而免除其監造責任至明。再者本件系爭工程三巨公司所使用之混凝土均不符規定強度，而基樁部分亦均不符規定之深度及強度，此業據刑事宗卷調查證實甚詳，亦有前述鑑定報告書呈庭足稽，足見被告戊○○暨鼎益建築師事務所，於履行監造義務時顯有嚴重疏失，已違反前開合約義務人及建築師法第十九條及第二十條之規定，正如前述，則被告戊○○暨鼎益建築師事務所自應負違約責任至明。

(２)、次查原業主行政院衛生署環保局並非營造單位，本身不具備工程設計及監造專業人員，故本件工程設計及監造此專業工作，乃委由專業之工程師 (即被告戊○○) 負責，既已委託專業之工程師負責，則被告戊○○何能再主張應由原告自負監造責任﹖況被告戊○○於本案刑案部分調查筆錄中自承「依照合約規定，本事務所必須指派工地現場駐地監工，負責監督施工單位按照設計圖施工，檢查施工建材是否與設計相符，並且協調水電及空調等施工單位，『施工時駐地監工必須在場監督以確保與設計相符』，並由事務所將施工情形據實向環保署報告。」 (證十四)，而被告戊○○所指派之監工陳耀福亦自承「我在擔任環保署大樓派駐工地監工時，由於同時還負責台北市度量衡檢定所辦公大樓工地監工，而事務所戊○○建築師時常要我回辦公室繪圖及至建管處辦理執照，所以無法駐在工地全日監工」等語 (證十五)，而被告戊○○亦自承監工陳耀福「身兼數職」 (同證十四)。綜上情形足見，被告戊○○應負「施工時駐地監工必須在場監督，以確保與設計相符」之監造責任，則其駐地監工陳耀福並未全日駐地監工，而今又發生本件偷工減料弊案，顯見被告有未盡監造義務至明。

(３)、末查，原告原派工地人員施純傑亦到庭證稱，本件監造責任係委由被告戊○○負責，證人施純傑當時係任職衛生署環保局電腦程式人員，並非工程人員，係因局裡人力不足，而派其去工地瞭解監造單位 (即被告戊○○建築師)之監造情形，以及施工單位間是否有須業主協調之事宜，並非負責監督營造商按圖說施工；而有關檢驗材料事項，係由建築師 (即被告戊○○)指定每三或五車 (混凝土車) 抽驗一個樣本，而樣本之保養及檢測過程，證人施純傑並未參與並不知悉其保養及送檢測之情形等語 (詳見鈞院八十三年八月廿四日審理筆錄)，而依本件鑑定報告書之鑑定結果，本件工程之混凝土強度卻均未達合約之規定，然被告戊○○所提出之材料檢驗報告卻稱均符合合約規定強度，綜上足見被告戊○○對於上開檢驗工程材料，顯有違反其應確實檢驗之義務至明。

三、關於前開原告主張本件起訴狀所載造成原告損害在九千萬以上乙節，查因本件被告三巨公司等偷工減料及詐欺等案件，造成原告損害計有：

(一)、已給付與被告三巨公司十二期工程款，共計二千六百二十五萬七千八百五十四元，為被告所不爭執。

(二)、已給付被告鼎益建築師事務所暨戊○○之設計監造費用二百二十七萬三千九百四十六元，為被告所不爭執。

(三)、另因本件工程原告已支出「地質鑽探費用」十三萬八千七百七十元、「競圖費用」九萬零九百六十元、「圖說費用」二十三萬四千九百九十七元、「申請建照」費用十萬零七千六百五十八元、「公告」費用十九萬九千三百四十八元、「鑑定」費用一百三十八萬七千八百八十九元、「安全圍籬」費用二十三萬九千七百五十元、「安全評鑑」費用三百六十萬元（均詳見起訴狀原證四號所提出各項支出款項明細表及相關支出憑證，均為公文書），另有「辦公室租金」損害尚未列入，上開支出費用合計在五百五十九萬九千三百七十二元以上。

(四)、依當時台北市結構工程工業技師公會鑑定重建預估費用為一億六千五百零五萬八千九百零八元（詳見卷附鑑定報告書），較本件原工程總額一億零六百零五萬八千九百零八元，超出五千九百零五萬八千九百零八元。此部份尚未計算若需重建時所需增加之設計監造費用；惟因本案遷延甚久，原建照已遭作廢，而用地業由國有財產局收回，故目前行政院尚無重建計劃已於前詳述。

(五)、前述四項總計達九千三百十九萬元以上，即為原告於原起訴狀第二項所主張者。

四、關於一、本案事實部分之第二點）有關原告委託訴外人拆除地上三層部份其已支付四十六萬元工程款，奉　鈞院所諭示陳報付款單據（證二十三）。

參、證據：提出證一：出工程合約一件。證二：刑事判決一件。證三：台灣台北地方法院院檢察署函一件。證四、支出款項明細及憑証一份。證五：台北市結構工程工業技師公會鑑定報告一件。證六：設計委託合約一件。證七：混凝土抗壓強度試驗報告二十八件。證八：調查筆錄三件。證九：乙○○之戶籍謄本一份。證十：辛○○之戶籍謄本一份。證十一：甲○○之戶籍謄本一份。證十二：忠和公司之公司變更登記事項卡。證十三：眾力公司之公司變更登記事項卡(經濟部八十年十一月二十八日核發)證十四、戊○○之調查筆錄影本。證十五：陳耀福之調查筆錄影本。證十六：台北市士林區公所八十五年十月十七日函一份。證十七：台北市政府工務局建築管理處八十五年十一月二十七日函。(諭知本件建照已逾期作廢) 。證十八：台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月三日函。(諭知系爭建物自行拆除須於三個完成。)證十九：拆除工程合約書影本。證二十：承包函影本。證二十一：、土地登記謄本一件。證二十二：、土地登記謄本一件及原告函一件。證二十三：四十六萬元工程款付款資料。

乙、被告方面：(甲)、被告三巨公司部份：被告三巨公司未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其前到院所為之聲明為─駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔 。

(乙)、被告眾力公司部份：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用均由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

貳、陳述：

一、被告不同意原告所為訴之追加：按原告於本位訴之聲明第二項另加請求新台幣( 下同 )四十六萬元，而其係依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項無因管理與民法第一百七十九條、第一百八十一條不當得利之規定為請求，茲因該訴之聲明與訴訟標的均是起訴狀所無，實已構成訴之追加，被告爰此不同意該訴之追加。

二、原告主張之保證責任，對被告不生效力：按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」為公司法第十六條第一項之規定。又「公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司負責人如違反本條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。」亦為大法官會議釋字第五十九號明示之旨 (更被證七)。本件被告為系爭工程合約之保證人，故原告依系爭工程合約第二十五條第一款規定：「保證責任：保證人對於乙方因履行本合約各項規定暨因解約，而發生之一切義務，均連帶負其全責，...... 」而主張被告為系爭工程合約之保證人，依此規定應負保證責任云云，惟依被告為一基礎營造公司，其目的事業均是工程之設計及施工項目，與保證業務無關，有台北市政府營利事業登記證可稽 (更被證八)，則依前開公司法規定及釋字第五十九號之意旨，該保證行為對被告不生效力，被告自無庸負責甚明。

三、原告所追加請求之四十六萬元部分：

(一)、原告所追加請求之四十六萬元部分，其主張為：「此部分本為被告等之回復原狀義務，原告基於事實上之必要及顧及公共安全、環境問題，而先行代為拆除，依民法第一百七十二條、一百七十六條第一項、第二項規定，...... 依民法第一百七十九條、第一百八十一條規定」等語為請求，是故可知原告主張以被告負有保證義務，該回復原狀為被告自己事務，原告未受委任而為無因管理，或被告無法律上原因而受有免為回復原狀之義務，故依無因管理與不當得利請求被告負責，由是足見原告之主張須以被告負有保證義務─回復原狀為要件，該無因管理或不當得利均屬保證義務─回復原狀之變形或延長。故縱退千萬步言之，倘若鈞院認定原告之追加合於民事訴訟法第二百五十六條第二、三款規定之情事，則如前所述，該保證行為不能認為公司之行為，對於公司不生效力，被告因不須負保證義務，該回復原狀既非被告自己事務，被告亦無因原告自費拆除而受利益之情事，則原告對被告主張無因管理與不當得利等，即有違誤。

(二)、原告另舉尚未生效之民法債篇修正條文第二百一十三條第三項規定，而主張其得請求支付回復原狀所必要之費用，亦與現行法規定不符，實不足採。

四、本件損害原告與有過失：

(一)、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」為民法第二百十七條第一項規定，「所謂被害人與有過失係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意。是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，有所不同。蓋法律上對自己之法益並不負擔注意義務也。」 (更被證一)足見原告未盡其善良管理人之注義務，確然違法。

(二)、再者，依系爭工程合約書第八條工程監督：甲方有派工程司監督乙方之權，第二十二條付款辦法：由乙方 (即三巨營造)按期以書面申請估驗計價，經甲方(原告)核實後付給之。即可明知原告應掌握工程品質及進度，而施純傑者，即是原告派駐在工地之監工，觀諸地檢署七十九年偵續字第二０五號七十九年十月四日之筆錄：「你 (施純傑)是環保署派在該地監工？」「是。」 (詳原審被證二) ，甚且證人亦於八月二十四日庭上承認有簽名於混凝土採樣報告上，足見原告有監工義務。

五、有關「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程投標須知補充說明」(下稱補充說明︱更被證二)之規定：(一)補充說明第一條規定：「本補充說明係依據投標須知第十五條第二款訂定之，其效力優於投標須知，如與合約內條款有牴觸時，亦以本補充說明之規定為優先。」，足見原告所訂定之補充說明其效力優於合約，依第五條第 (一)款規定：「本工程無預付款，施工期間每月依合約數量估驗實做完成數量，按合約單價核付該次完成工程所值之百分之九十，但其末期計價款必須俟工程完竣，經本局正式驗收合格並出具保固切結書及繳付工程總價百分之一保固金後始予付清。」及第六條第 (二)款保證金規定：「本工程...... 並須按左列規定繳納保證金。１、得標價在核定底價百分之九十以上時，應按該得標總價繳納百分之五保證金，」由原告起訴狀第二、(二)點說明三巨公司已領十二期工程款共計二千六百二十五萬七千八百五十四元，則其應有之工程保留款約為二百九十萬元 (26,257,854÷9)，及合約金額一億六百萬元之百分之五，為五百三十萬元保證金，則三巨公司置於原告處之工程保留款及履約保證金共計為八百二十萬元，原告並未依規定先用該款項，彌補工程瑕疵，即起訴請求被告賠償金額，實已違法。

(二)、再依補充說明第五條第 (二)款規定：「施工中有左列各款之一者，得暫停計價，...... １、施工粗劣或錯誤，經本局函達改善，三日內未見執行者。２、使用材料品質窳劣，經本局函達更換，三日內未見改善者。...... ５、未按設計圖說施工，經本局函達改正，一週內未見改善者。」，觀諸本件工程，均未見原告依本條規定發函予三巨公司或保證人，足見其未依規定行事甚明。

(三)又依補充說明第九條第 (六)款規定「凡承攬本局工程之廠商未能履行合約義務，而由保證廠商繼續完成工程者，」，由此觀之，得由保證廠商彌補工程瑕疵，矧原告捨此不由，亦未事先通知保證人即行起訴，實有不當。

六、原告主張拆除建物之回復原狀，並無實據：原告主張因三巨公司違約，致使系爭工程無法進行，且須拆除重行施工云云，厥以其所自行委託台北市結構工程工業技師公會鑑定報告 (詳原證五)，惟該鑑定報告既是原告自行委託他人制作，其立場定有偏頗，且時隔數年，依現今之科技是否無法以補強方式繼續興建？亦令人質疑，職是原告未深究此點，貿然主張拆除重行施工，顯然浪費人力、物力，為一不當之主張。

七、退萬步言之，如　鈞院亦認定原告已將系爭工程之監工有關事項，委由戊○○建築師負責辦理，則就保證人而言，陳建築師之地位，即屬原告之代理人或使用人，按「在適用民法第二百十七條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則」為六八、三、二一第三次民庭推總會決議，職是本件亦應有民法第二百十七條之適用甚明。

八、本件並無民法第五百零二條之適用：按民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成．．．．如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」，茲因本條規定內容為承攬人完成工作遲延之效果，與起訴事實－工作物因偷工減料而生瑕疵之瑕疵擔保責任，並不相同，兩者法律效果迥異，「所謂偷工減料，當係指承攬人完成工作，未具備約定之品質，及有減少或滅失價值，或不適于通常或約定之瑕疵之情形而言，遇此情形，．．．．其與工作遲延，二者在法律上所生效果並不一致。」為最高法院五十二年度台上字第二七七六號判例所指，職是原告援引民法第五百零二條主張解除契約，已然違誤。

九、本件原告不得主張解除契約：就原告起訴事實之主張，本件既是工作物之瑕疵，依民法第四百九十四條但書規定「但．．．．所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」觀諸本件承包工程為：行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程，可知承攬工作為建築物當無疑問，而「承攬之工作為建築物或其他工作物者，如其工作有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約。」 (最高法院五十八年度台上字第六三四號判例)，則原告先位聲明第一項主張解除契約拆除工作物，於法不合。

參、證據：被證一：甲○○之調查筆錄一份。被證二：偵查筆錄一份。被證三；政府機關工程部份合約四份。被證四：中央日報八十三年八月十八日剪報一份。被證五、八十三年八月一日新生報剪報一份。被證六：營繕工程購置財物應用法令輯要影本五張。更被證一：孫森焱著民法債編總論第三二九頁。更被證二：行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程投標須知補充說明。更被證四：台北市政府工務局衛生處存證信函。更被證五：世大電機股份有限公司存證信函。更被證六：福憶建設股份有限公司函。更被證七：釋字第五十九號。更被證八：被告之台北市政府營利事業登記證影本乙張。

(丙)、被告戊○○即鼎益建築師事務所部份：

壹、聲明：請求判決：

一、駁回原告之訴。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：

一、依兩造「興建環境保護大樓工程細部設計委託合約」，被告最主要受託任務係「依據甲方 (即原告)所要求作詳細設計」，另其受託任務尚有：「一、勘測建築基地。二、擬定建築方案。三、繪製建築結構、水、電，相關設備設施及甲方指定之委託範圍內附屬設備工程細部設計詳圖，編製結構計算書、水電．．．．等工程計算書及請照所需圖說書表文件。四、代為申請本工程建築執照。五、編製各項施工說明書及各工作項目之施工程序構想網狀圖。六、編製施工預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計算表，供給材料計算表詳細原圖及藍圖十分。

七、監督營造業依照設計圖說施工，並負責檢驗建築材料是否符合規定。八、代向電力公司、自來水事業處、電信局等公用事業機關辦理申請手續。九、協辦招標及簽訂工程合約手續。十、辦理工程變更設計，並代向有關機關請領變更執照暨審查手續。十一、協助解決工程上糾紛及疑難問題。十二、協辦工程結算，並代向有關機關申請使用執照。」，故首應說明者，被告係受託做了這麼多工作後，方有領取報酬之權利，而「監督營造業按圖施工及檢驗建築材料是否符合規定」僅是其中之一部份，被告並非僅監督按圖施工即可領取報酬，且報酬依合約第六條約定係於某部分工作完成後再分期給付，故原告主張終止契約收回已付之設計費二百廿七萬三千九百四十六元，即屬於法無據，蓋契約雖經終止，然終止前之契約關係依然存在，被告自屬有權受領分期報酬之給付，另原告或主張此部分係「依民法第五百四十四條，被告．．．．所應負賠償原告之損害」，然原告既已主張被告應與其他共同被告負連帶賠償二千多萬元之責任，又何來此項損害可言﹖

二、再原告主張被告應與三巨公司等負連帶賠償二千多萬元責任，係以被告並未實際履行監督工程施工之義務，然依兩造合約第二條第七款之規定，被告之任務係「監督營造業依照設計圖說施工，並負責檢驗建築材料是否符合規定」，亦即被告僅須監督工程是否「按圖施工」及「檢驗建築材料是否符合規定」即可，被告之任務並非承攬工程受領報酬，或監督營造業是否按期施工，或施工技術之良窳，故與營造公司之依承攬契約所負責任不同，原告主張被告應與三巨公司等負連帶責任，於法無據，至其引用建築師法第十九條之規定，係屬錯誤引用，該條並未有建築師與營造業應負連帶責任之規定。按所謂工程偷工減料之損害賠償應係定作人 (即原告)與承攬人間之契約上瑕疵給付賠償請求，與建築師事務所是否違反監督義務係屬不同之法律關係，不能相提併論。

三、被告並無違背監督之義務，在監督工程有無按設計圖說施工方面，此點原告並未爭執，有爭執者係原告主張被告在「混凝土抗壓強度試驗報告」上不實簽証「與設計強度尚符」，因認被告違反義務，惟被告之所以在混凝土抗壓強度試驗報告上簽証係根據國立台北工專等之試驗報告所載符合設計強度，再加以簽証，此有台北工專等試驗報告可証，是被告並無不實簽証之問題，亦無違反「監督建築材料是否符合規定」之問題，再基椿之設計長度依合約須自地面深入地底五十四公尺，其檢驗需賴儀器鑑定之，被告共抽驗十六支，均由工地有關人員會同監視測試，依超音波自動儀器測得深度紀錄均符規定，此有測試紀錄成果表為証，是被告監督建築材料是否符合規定方面並無失職。而按設計圖說施工方面，本件系爭環保大樓施工期間，各樓層結構體於澆置混凝土前均經被告派監工 (陳耀福)，原告亦派監工 (施純傑)，會同工地人員檢查各部位結構尺寸，核與設計圖相符後，方得澆置混凝土，依原告提出之鑑定報告書指出，已完成工程之斷面尺寸均符合規定。

四、綜上，本件被告實已盡善良管理人監督之責，並派出監工於上班時間全程監督，被告並再抽驗測試相關材料均符規定，未能發現弊端，且原告本身所派出之監工施純傑先生係淡江土木系畢業之專業人員，其亦無法發現環保大樓施工之瑕疵，何能獨責於被告，且原告之監工其任務係監督營造公司與被告任務之執行，屬於最高監督單位，而原告之監工亦無法發現瑕疵，怎能謂被告未盡監督之責﹖故本件工程之瑕疵實係營造公司暗中偷工減料，其方法太過高明所致 (詳七十六年偵字第一三六０八號不起訴處分書) 。更何況原告主張被告應與其他共同被告負解約後回復原狀及連帶賠償責任，於法並無依據，蓋被告與三巨公司等共同被告與原告之間係不同之法律關係，且被告在原告終止委任契約前之受託義務均已履行(如設計圖樣等)，受託任務完成後方分期領取報酬，原告請求返還契約終止前已受領之報酬實屬無據。

五、原告一面主張被告之監造義務有嚴重過失，且主張被告應盡二十四小時全天侯監督承攬人有無偷工減料之義務，顯然對兩造間設計契約有極大誤解且擴張解釋被告之義務，按依兩造「興建環境保護大樓工程細部設計委託合約」第二條第七款所謂被告之監督責任係「監督營造業依照設計圖說施工，並負責檢驗建築材料是否符合規定」，而依建築師法第十八條規定「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人之應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質」，是以被告依合約所負之「檢驗建築材料是否符合規定」責任，係指建築師法第十八條所稱之「查核建築材料之規格及品質」而已，至於建築材料之數量及強度之檢驗，施工方法之指導及施工安全檢查均屬營造業專任工程人員之責任，並非建築師監督之範圍，此在台北市建築師公會八十三年七月一日十會字第０五八０號函已有明釋，而根據台灣高等法院八十年度上易字第二九五三號刑事判決事實欄所認定承攬人之偷工減料方法為：「除第一號基椿，依合約按圖施工外，其餘四十七支基椿，深度僅及二十餘至三十餘公尺不等，混凝土除少部分依合約外，大部分使用一七六㎏＼㎝強度之規格使用」、「計短少預料混凝土約二千立方公尺，鋼筋短少約一百七十噸」，均係建築材料之數量及強度短少，並非其規格及品質有瑕疵，故徵諸前揭說明，被告並無違反受託之義務。

六、且被告與原告間之委託契約重在設計，監督僅為其附隨義務而已，此觀被告所已請領之三期款項：「第一期請領執照完成後付設計公費百分之十五；第二期於各項工程細部設計施工詳圖繪製完成，並交圖時，付設計公費百分之十五；第三期全部建築工程及水電工程全部領照發包後付設計公費百分之三十」，均為設計費用之請領，可以明顯知悉，今原告僅因應由承攬人所應負之工作物瑕疵責任，即要求被告負連帶二千餘萬元之損害賠償責任，非僅於法無據，且與兩造間之委託契約顯不相當，蓋原告依合約第二條辦理設計 (包括監督任務在內)及其他十三項工作後，其報酬僅為三、四百萬元而已，更何況被告尚有其他已完成部分未領取工程款，是以原告之請求顯然無據。

七、本件被告三巨營造工程有限公司雖有偷工減料情事，惟經查有關基樁深度之探測，依據承攬系爭基樁工程之上元公司現場監工張欽勇結稱：「𨛯超音波係某型號測樁長度及垂直度𨛯有打至五十多米，超音波記錄儀才會有這長度𨛯」「超音波不可能以人為控制」，「測超音波時三巨公司人員在場、施姓人員、建築師人在場」，「超音波紀錄表，我交給業主，後來改成交給環保署，免再繞一圈仍交環保署」（鈞院八十五年四月九日筆錄）經參酌附卷超音波紀錄表係由原告提出，且系爭紀錄表上均有五十四米深度之記錄，足證證人所言，應可採信。由於深度達五十四米深（約十層樓高）人工無法丈量，一般工程探測亦均以超音波儀器為之，基樁探測既與原設計相符，而檢驗依據技師法第十二條第一項之規定，既屬技師之職責，被告顯無任何過失之可言。

八、至於混凝土抗壓強度，依據工程慣例，係每一○○立方米作三個試體，由業主即原告指派之監工與監造人，混凝土公司當場抽樣後簽名，再交混凝土公司取去養生，二十八天後再送鑑定單位試測其強度，作出報告後，再經被告簽認。上開事實有甲○○於　鈞院八十三年八月二十四日稱：「有建築師之監造人，環保署監工，混凝土採樣都有給證人（施純傑）簽名」，於上開期日施純傑作證時亦稱「𨛯混凝土當時是三車或五車由他採樣，送預拌廠保養𨛯」（詳原審卷筆錄第二○二頁）。由於混凝土抗壓強度經採樣檢測之混凝土被告均依規定會同原告監工施純傑抽樣採取，並由原告監工施純傑送預拌廠保養，被告實已盡監造人之義務，何況附卷有關系爭混凝土之抗壓強度報告亦均符合規定，被告據以簽認，本屬有據，何來過失？是本件被告於監督材料是否符合規定乙節，亦無過失。

九、復按依據原告與三巨營造工程有限公司工程合約書第八條「甲方（即原告）所委託之建築師事務所監工人員及本署有關承辦人員，有監督工程及指示乙方之權𨛯」；第九條復約定「𨛯乙方（三巨公司）所派之負責人，非經甲方同意不得擅離工地，倘甲方（原告）認為乙方所派人員不稱職時，得通知乙方更換之。」奚明生於七十六年八月二十七日台北市調查處調查筆錄中亦表示「環保署監工是施純傑」，施純傑於　鈞院八十五年元月十九日訊問時亦稱「環保署無另派監工至現場，只有我一人」伊既係淡江大學土木工程系畢業，復為原告派至系爭工地，顯見施純傑確係監工無誤。監造人與監工本即有別，監造人僅於施工時在場即可，而監工則需隨時監督承攬人，材料遭調包，原告豈無責任？且任憑系爭工程於發現問題後遲延近七年始請求被告賠償，其對於損害發生及擴大，亦與有過失，依據民法第二百十七條，原告亦應負責，殆無疑義。

十、再者「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有規定，不得逕行請求金錢賠償。」（最高法院六十年台上字第三○五一號判例）本件原告於起訴前未通知被告會同，即逕行委由台北市結構工業技師公會鑑定，依據被告就此方面之專業及多方詢問相關公會結果，系爭工程非不得以補強方式為之，上開鑑定報告，顯失客觀，被告否認其內容之真正。何況系爭報告既已載明「混凝土強度不足部份，則由原設計單位檢討補強」，則顯非不能回復原狀，故原告請求金錢賠償，亦有違誤。

參、證據：提出混凝土抗壓強度試驗報告影本十四件、基椿測試紀錄影本八件為証。(丁)、被告忠和公司部份：經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到院，據其前到院所為之陳述及所提出書狀所為之聲明與陳述如左：

壹、聲明：請求判決：

一、駁回原告之訴。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：原告如在發現三巨公司偷工減料時即通知保証人忠和公司，則當時忠和公司尚有能力重建系爭建物，現因營造執照及公司執照均被註銷，已無能力負擔本件保証人之責。

(戊)、被告甲○○部份：經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到院所為之聲明及陳述如左：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

貳、陳述：

一、被告甲○○於本件工程施工之時係被告三巨公司之總經理，三巨公司建造系爭建物並無偷工減料之情事，鑑定報告之內容不實。

二、系爭工程係由被告三巨公司承攬建造工程，原告不得對被告甲○○個人求償。

三、系爭工程之監工、建築師都是原告請的人，應由原告負責。

理由

甲、程序方面：

壹、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：七、『不甚礙被告之防禦與訴訟之終結者。』」，八十九年二月二日新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。是以，依該條款之反面解釋，可知，如原告將原訴變更或追加他訴，『甚礙被告之防禦與訴訟之終結者』，即不得為之；本件自八十三年六月九日繫屬本院，於八十四年五月一日經本院第一次判決，並於八十四年九月七日經台灣高等法院發回更審，經本院更審迄今歷時計六年餘以來，原告從未表示將被告『忠和公司』變更為其『法定代理人』為被告，嗣至八十九年十月十八日本院『最後一次』言詞辯論期日時始聲明將被告『忠和公司』變更，以該公司之『法定代理人』為被告，顯係意圖延滯訴訟，且忠和公司之法定代理人辛○○現所在亦不明，只能以公示送達通知，實無從確實使其為如何之抗弁與防禦，影響其權益甚鉅；依前揭法條之規定，自不應允許，除當庭裁定駁回外，併再次以此書面駁回，併此敘明。

貳、原告起訴之本訴聲明第一項本係聲明將系爭建物之地上三層及地下一層之建築物拆除，第二項請求給付之金額係二千六百二十五萬七千八百五十四元，嗣變更各該聲明，將第一項聲明減縮為應拆除之建物只該建物之地下一層及附屬建物，第二聲明則擴張應給付之金額為二千六百七十一萬七千八百五十四元，而除其中二千六百二十五萬七千八百五十四元之利息係自八十四年二月十七日起算外，其餘四十六萬元則係自八十九年九月十三日 (即該部份之起訴狀繕本送達被告翌日)起算，被告眾力公司對此變更雖表示不同意，惟查：

一、訴訟狀送達後，如 (一)、請求之基礎事實同一者，(二)、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，(三)、因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，原告仍得將原訴變更或追加他訴；八十九年二月二日修正公布之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第四款定有明文。

二、查，依原告起訴之主張，其第一項、第二項之聲明，乃係基於被告三巨公司之違約、甲○○之侵權行為，依解除契約後之回復原狀之請求權而為，嗣後之聲明雖應拆除之建物有變更─由應拆除地上三層及地下一層─縮減為只拆除地下一層及其附屬建物，地上三層則不用再拆除，另請求回復原狀應返還之款項有變更─由二千六百二十五萬七千八百五十四元擴張為二千六百七十一萬七千八百五十四元─，然其請求權之基礎同一，即均是『解除契約之回復原狀請求權』，依新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告自得為訴之變更或追加他訴。且其所為者，亦乃『應受判決事項聲明之擴張或減縮』，依同條第一項第三款之規定，亦得將原訴變更或追加他訴。被告眾力公司不同意其變更、追加為無理由。

三、再查，系爭建物，雖經鑑定已無續建可能，須拆除重建，然因被告一再抗弁應可以補強方式予以續建，而請求再予鑑定、另傳查相關人證、物證等，致本事件拓延時日，任令系爭建物荒廢該處，影響該地區公共安全及環境問題，原告為免影響該地區公共安全及環境問題過鉅，於建管單位及行政轄區之催逼下，乃於本件事件進行中之八十六年一月十七日先行將系爭建物之地上三層委工拆除，地上三層建物既先予拆除，原告自無再如起訴時之聲明，請求被告再拆除該地上三層建物，而原告拆除該地上三層建物自亦需花費，從而，變更其有關該兩項之聲明，減縮被告應拆除之範圍，擴張被告返還回復原狀之款項，乃因『情事變更』所不得不爾，是以，依八十九年二月二日新修正公布之民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，原告所為如前揭之訴之聲明之變更、追加，減縮與擴張，乃法之所許，被告不同意，為無理由，先以敘明。

參、原告起訴狀係依終止與被告戊○○即鼎益建築師事務所間之設計委託合約之法律關係及民法第五百四十四條之規定，請求被告戊○○即鼎益建築師事務所給付如主文第三項所示之金額及遲延利息，嗣於八十三年七月六日言詞辯論期日改依解除上開合約及民法第五百四十四條之規定而為請求，核屬訴之變更，惟因原告主張之基本事實均相同，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，依新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，應予准許。

肆、被告三巨公司、忠和公司、甲○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、本件爭點：

一、原告對於被告三巨公司，是否可以因三巨公司之違約而解除契約？

二、契約解除後，系爭建物是否必需拆除予以回復原狀或不必需拆除而得以補強方式續建？

三、被告眾力公司與忠和公司須負連帶保證責任否？

四、被告戊○○是否已盡善良管理人之責任而不須負因委任所生之損害？

五、原告對於本件之損害與有過失否？

六、三巨公司對於原告有無工程保留款債權及可否以其履約保證金抵償原告對本件之請求？

七、原告有否讓保證廠商有彌補工程瑕疵之機會？其未事先通知保證人即行起訴，有否不當？。

丙、得心證之理由：

一、按原告與被告三巨公司所簽訂之「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓工程合約書第二十八條第一項第三款約定：「乙方 (即三巨公司)違背合約或發生變故，甲方 (即原告)認其不能履行合約責任時，甲方得隨時解除本合約」，有上開合約書在卷可稽，茲原告以被告三巨公司違反該條之約定，主張解除契約，是否有理？經查：

(一)、被告甲○○原係被告三巨公司之總經理，於七十五年十二月三十一日三巨公司向原告承攬本件工程後，即指派訴外人奚明生為工地主任，七十六年二月二十一日再委派林政輝為助理監工。該環保大樓反循環基椿工程四十八支，自七十六年二月十八日開始施工，至同年三月九日基椿工程結束，甲○○、奚明生為圖三巨公司不法之所有，由甲○○指示奚明生不需按合約施工，奚明生依其指示，除第一號基椿依合約按圖施工深度為五十四公尺外，其餘四十七支基椿，深度僅及二十餘至三十餘公尺不等，混凝土除小部分依合約使用抗壓強度245㎏\㎝規格外，大部分使用176㎏\㎝強度之規格，林政輝於擔任助理監工後，明知進行之基椿工程施工與合約不符，仍基於幫助甲○○意圖為三巨公司不法所有之犯意，予以掩飾，以違偷工減料之目的，計短少預拌混凝土約二千立方公尺，鋼筋短少約一百七十噸等情，業據本院調閱台灣高等法院八十年上易字第二九五三號刑事卷查明屬實，被告甲○○並因此被判處有期徒刑三年六月，減為一年九月，再減為十月又十五日確定，亦有上開刑事判決附卷可稽，是被告甲○○、三巨公司於本件工程中有偷工減料之事實，堪以認定。被告甲○○所辯並無偷工減料之情事云云，自非可採。系爭建物工程原為地下一層，地上十一層之設計，而因被告三巨公司偷工減料之結果，系爭建物之基椿長度及混凝土強度均未達原設計標準，依原設計之基礎強度及現有基椿之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，此有台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書在卷足憑，被告三巨公司未依上開合約書所附之圖樣及施工說明書之內容而施工，致系爭建物至多僅能建至地上三樓而無法依原設計之地上十一樓之房屋完工，被告三巨公司自屬違背上開合約，原告自得依上開第二十八條第一項第三款之約定，解除系爭合約。

(二)、雖被告眾力公司辯稱本件無民法第五百零二條之適用，抗弁原告不能解除系爭合約云云，然查，原告並非依該條之規定主張解除契約，而係依據合約書第二十八條第一項第三款之約定行使解除權的，被告前揭抗弁自非可採。再民法第四百九十四條但書所謂所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不能解除契約，係指同法第四百九十三條規定工作有瑕疵承攬人未於期限內修補或拒絕修補或不能修補之情形而言，非謂在其他情形下亦不得約定得解除契約。查上開合約第二十八條為原告與三巨公司約定得解除契約之情形，依上說明自無不許之理。況民法第四百九十四條但書所以規定不得解除契約，其立法理由係重公益，惟在本件系爭建物因施工之偷工減料，致只能興建至地上三層，而無法興建如原設計之地上十一層建物，使系爭建物之基地無法盡最大之利用，此種情形若不准原告解除契約回復原狀，反而於公益有害。是被告眾力公司所辯依民法第四百九十四條但書之規定原告亦不得主張解除契約云云，亦非可採。雖被告眾力公司以原告已逾民法第五百十四條一年時效之規定，不能請求為弁，然查，該條應係指同法第四百九十二條、第四百九十三條及第四百九十四條等規定之工作完成或工作物交付後之瑕疵修補、減少報酬等請求等權利之時效而言，然本件工程僅進行至地面二樓之進度，工作物即未完成、交付，自無上述時效消滅規定之適用，事理至明，被告所辯亦屬無據。

二、關於契約解除後，系爭建物是否必需拆除予以回復原狀或不必需拆除而得以補強方式續建問題：

(一)、被告雖抗弁稱系爭建物應可以補強方式續建，不必拆除重建，且被告眾力公司更提出一紙上載明：「....4、依目前大地技術採用地質改良方法，將基樁基礎改成筏式基礎可解決基樁長度不足及地耐力不夠之問題.... 」之洪呈和土木技師於八十七年一月二十四日之備忘錄，抗弁系爭建物確實可以補強方式為之，而不必拆除之力證，惟查，該備忘錄係『八十七年一月二十四日」所為，距案發之七十五年間，已十餘年之久，且經本院於八十八年九月二十八日言詞辯論期日時，因其所為之前揭備忘錄，質之洪呈和：「八十二年鑑定時 (按本件建物曾於八十二年間委請台北市結構工程工業技師公會鑑定，經該公會於八十二年六月鑑定結果，認：由於基樁長度及混凝土強度均未達原設計雞汁，鑑定標的物若不拆除重建，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，混凝土強度不足部份則由原設計單位檢討補強。) ，是否可加強基樁就可以往上蓋？」時，稱：「地質需要改良，基礎地樑沒有加強可以往上蓋。惟那時候 (即鑑定時)我們認為技術不夠純熟，即使改良，我們也認為不可以，在八十五年以後，比較高的大樓蓋的愈來愈多，引進外國技術，大地工程技術比較成熟，外壁的柱子要加大，也要變更設計。所謂地質改良，是在土地較軟處加上水泥，使土質變硬，現在可以，以前沒有這樣做，也不敢。因補強的經費太高，所以才建議拆掉重建比較好，至於要花多少錢，要經過分析才知道。如果下面柱子動了，上面也要根著動，所以要花很多錢。」，此有該筆錄附卷可參，是依其所證，可知，於八十五年之前根本無法論及補強之事，一定得拆除重建，且補強所需之經費頗鉅，才建議拆除重建；本院為了解若予補強續建之可能性及其所需之經費情形以為本件須否重建之參考，乃於八十八年九月九日起至八十九年七月十七日止，多次發函曾經鑑定本建物之台北市結構工程工業技師公會，詢問系爭建物究可否以補強方式為之？如可？究於何時此技術？所需花費又是如何？經函查一年餘後，該會終於八十九年八月二十五日、八九北結師根 (七)字第八六五九號函知本院，該函稱：「本新建工程因基礎之基樁長度平均僅達二八．四七公尺 (原設計長為四八．四五公尺) ，無法克服原基址之承載力及地震時之高液化潛能問題，且混凝土強度普遍未達原設計強度，若擬改為筏式基礎，並原設計繼續興建完成 (地下一層、地上十一層) ，則基礎下需做大規模地質改良以克服土壤液化問題，原有地樑需加深而突出原有地下室地坪，地面需以大規模鋼鈑補強及加大原柱斷面尺寸以克服混凝土強度不足問題，以上經費本公會初步評估極鉅，且涉及樑柱尺寸加大，影響原設計使用功能，並已明顯改變原設計，因此本公會原鑑定報告書結論為「鑑定標的物若不拆除重建，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，混凝土強度不足部份則由原設計單位檢討補強。」。本標的物是否能以任何方法加強處理繼續興建完成至地上十一層，鑑定人認為涉及原本設計之明顯改變、鉅額經費，已完成樓層使用功能降低等重大因素，對鑑定人而言並無所謂補強方法是於何時發現之問題。」，此有該函文附卷可參，再再說明，系爭建物根本無法以補強方式為之，必需拆除重建否則，若以補強方式為之，非但經費過鉅，顯已非原建築經費所能負擔，且又改變原本之設計。是以，被告一再聲稱系爭建物可以『補強方式續建」，勿需以拆除方式回復原狀云云，自無足採信。

(二)、查，系爭建物之建造執照 (台北市工務局七五建字第一０五八號)之登記竣工日期為七十八年六月二十二日，依建築法第五十三條、第五十四條之規定，建造執照逾核定建築期限者，執照作廢；而起造人自領得建造執照之日起六個月開工，因故不能該期限內開工者，應敘明原因申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。是以系爭建物之建造執照因早已逾期而作廢，此有台北市政府工務局八十九月十三日北市工建字第八九三一四五００號函附卷可稽，系爭建物之建照執照既因早已逾期而遭作廢，亦無法續建，則所謂『補強續建』，自亦不可行，被告抗弁以補強續建方式為之，自無可採信 (行)！

(三)、又系爭建物亦因於被告一再抗弁可得以補強方式續建，請求再予鑑定，及查詢人證及物證，使本件拓延時日，久未能定案，致系爭建物內外環境髒亂，易成登革熱孳生源，且圍籬已有破損，屢有小孩、流浪漢侵入，極易滋生問題，危及生命安全，影響該地區之公共安全及環境問題，是以台北市士林區公所乃以上由，於八十五年十月十七日以北市土民字第二五三五四號函促原告改善；台北市工務局建築管理處亦因於系爭建物之建照工程『業已作廢』，亦於八十五年十一月二十七日以 (八五)北市工建施字第九九六二六號函告原告：對於系爭建物「請指派專人管理、清掃及消毒環境並做好安全措施，否則，請於三個月將已完成之結構體拆除，以維公共安全。」，此有各該函文附卷可稽；原告因於該建造執照早已逾期而經作廢，已不能續建系爭建物，又因於前揭鑑定結果認系爭建物應拆除重建，且因於系爭建物久廢該處，影響該地區之公共安全及環境衛生，再經區公所、台北市工務局之函促下，始於八十五年十二月十七日與大鋼牙工程有限公司訂約，委其拆除系爭建物之地上三層，並於八十六年一月十七日將系爭建物之地上層部份拆除，此另有該工程契約書與台北市工務局建築管理處八十八年十二月三日 (八五)北市工建施字第九二二四六號函、大鋼牙有限公司八十六年一月二十日函附卷可稽，系爭之地上三層因經拆除，亦無法、亦無得續建，被告為應予補強方式續建之抗弁，自亦無足採！對此，被告眾力公司雖又抗弁稱：原告未經通知被告應不得自拆除系爭建物，其擅自拆除，為無理由云云，惟查，系爭建物之建照執照既早因逾期而作廢，已無法續建亦不能再續建，又經鑑定認『應』拆除，且因該已不能續建之建物久廢該處影響該地區之公共安全與環境衛生，勢必應予拆除，是原告拆除系爭建物並不影響於被告之權益 (因根本已不能亦無法以補強方式續建，『應』『必需』拆除以為回復原狀之方法)。

(四)、況且，系爭建物所座落之土地，本系台灣省政府所有之省有土地，亦於八十八年八月十日變更為國有土地，由財政部國有財產局接管，亦有土地登記謄本附卷可稽，而目前行政院亦尚無重建計劃。是以，自亦無從以續建系爭建物，併此敘明。

三、被告眾力公司與忠和公司須負連帶保證責任否？

(一)、按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」公司法第十六條第一項定有明文。又「公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司負責人如違反本條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。」，大法官會議釋字第五十九號可茲參照。

(二)、眾力公司雖弁稱：本公司為一基礎營造公司，其目的事業均是工程之設計及施工項目，與保證業務無關，並提出台北市政府營利事業登記證為證 (更被證八) ，認依前揭公司法之規定及釋字第五十九號大法官會議解釋之意旨，以其本件保證行為對其公司不生效力，其公司亦自無庸負責云云。惟查，依被告眾力公司所提出之更被證八─台北市政府營利事業登記證所載之八項營業項目，固無保證之業務，然該營利事業登記證係於『八十五年十一月十六日』所發，並非簽立系爭保證契約之七十三年十二月三十一日所登記之項目，而據原告所提出之證十三─經濟部商業司八十二年十二月二十三日經台商 (一)發字第二三一二三八號函檢附之被告眾力公司於八十年十一月二十八日經 (八十)商所登記之變更登記事項卡之資料所載，該公司之營業項目有十項，第九項即係『有關上項業務之同業間保證』，此亦有該函文附卷可稽，是被告眾力公司嗣後所提出之八十五年之公司登記資料應係前揭八十年登記後再予變更登記者，自應以接近於其簽立本件保證契約日期為近之八十年所登記之營業項目為準，其於八十年所登記之營業項目既有『有關上項業務之同業間保證』，自應負本件保證人之責任，被告眾力公司以嗣後經變更、已除去該保證業務項目之公司營業登記證，飾圖卸責，自非可採！

(三)、至忠和公司方面：據原告起訴時所提出之證十二之忠和公司公司變更登記事項卡與八十九年六月二十九日經濟部商業司經 (八九)商一字第八九二一一六三二號函檢附之忠和公司之公司變更登記事項卡所載之營業項目均同為二項，一、為有關土木建築等營造工程承包業務。二、為前各項有關業務之經營及投資。此有原告提出之證十二與前揭經濟部商業司之函文附卷可稽，是被告忠和公司之營業項目既無『保證業務』，揆之前揭法條之規定與大法官會議之解釋，因公司不得為保證業務，該保證對該公司自不生效力，既對忠和公司不生保證之效力，其自勿庸對本件之保證負保證之責。原告請求其負保證之責，即為無理由，此部份自應駁回。

四、被告戊○○是否已盡善良管理人之責任而不須負因委任所生之損害？

(一)、原告於七十四年七月十五日與被告戊○○即鼎益建築師事務所簽訂「興建環境保護大樓工程細部設計委託合約」其中第二條第一項載為「乙方 (即被告戊○○)除應依據甲方 (即原告)所提要求作詳細設計外，並應辦理左列事項：七、監督營造業依照設計圖說施工，並負責檢驗建築材料是否符合規定」，有上開委託合約在卷可按，足見原告係將系爭大樓興建工程之監工有關事項，委由被告戊○○負責辦理。又系爭建築工程合約第八條約定「工程監督：甲方 (即原告)有派工程司監督乙方 (即三巨公司)之權」，是原告派員前往工地監督係原告之『權利』，尚不得據此遽謂原告有監工之義務。茲原告既無監工之義務，則被告三巨公司於施工過程中偷工減料，原告自無與有過失之可言。

(二)、被告戊○○就被告三巨公司興建系爭大樓工程，負有監工之義務，此觀上開設計委託合約第二條第一項第七款之規定即足明瞭。又被告戊○○於七十六年九月二十四日被調查局台北市調查處約談時，亦自承「依合約的規定，本事務所必須指派工地現場駐地監工，負責監督施工單位按照設計圖施工，檢查施工建材是否與設計相符．．．．施工時駐地監工必須在場監督以確保施工與設計相符」等語，亦有原告所提其真正為被告所不爭之調查筆錄足憑，更足証明被告戊○○確有監工之責。按受任人處理委任事務，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；民法第五百三十五條定有明文。本件工程之施工，被告戊○○應負監工之責，已如前述，惟因被告戊○○未盡善良管理人之注意處理監工事務，致被告三巨公司於該環保大樓反循環基椿工程之施工，除第一號基椿依合約按圖施工外，其餘四十七支基椿，深度僅及二十餘至三十餘公尺不等，混凝土大部分均未使用合約所規定之抗壓強度245㎏\㎝之規格，而使用176㎏\㎝之規格，致依現有基椿之容許承載力評估，至多僅能興建至地上三層，而無法按原設計興建至地上十一層，是被告戊○○於處理本件委任事務有過失，堪以認定。被告戊○○所辯並無違背監督之義務云云，亦非可採。被告上開所辯，均非可採，應認原告此部分之主張為真實。

(三)、原告雖又主張被告戊○○於處理監工之委任事務有過失，乃依民法第五百四十九條第一項之規定，解除原告與被告戊○○間之設計委託合約，乃請求被告戊○○返還已收之設計費二百二十七萬三千九百四十六元云云，惟查，法第五百四十九條第一項係有關委任契約之雙方當事人得隨時終止委任契約之規定，並非有關解除委任契約之規定，原告據為解除系爭設計委託合約之依據，自屬無據，原告之解除上開設計委託合約之意思表示，自非合法。茲兩造間之上開設計委託合約既未合法解除，原告依解除契約後回復原狀之規定，請求被告戊○○返還已給付之設計二百二十七萬三千九百四十六元及法定遲延利息部分，即屬無據，不能准許。

五、原告對於本件之損害與有過失否？

(一)、被告眾力公司以原告未盡善良管理人之注意，以依「系爭工程合約書第八條工程監督：甲方有派工程司監督乙方之權，及第二十二條付款辦法：由乙方 (即三巨營造)按期以書面申請估驗計價，經甲方 (原告)核實後付給之。」之規定，以原告應可掌握工程品質及進度，且以施純傑是原告派駐在工地之監工，而施純傑於地檢署偵訊中亦自承係環保署派去該地監工及供認有簽名於混凝土採樣報告上之情，抗弁原告原告有監工義務，因認原告對於本件之損害與有過失云云。

(二)、惟查：ａ、原告與被告三巨公司訂立之建築工程合約書第八條規定：「工程監督」：甲方 (註：即原告) 有派工程司監督乙方之「權」。故「監工」，於該契約約定中，應係原告之「權利」，而非「義務」。是自不能以原告曾派施純傑到場了解業主與承商間協調聯絡工作，即認其應負監工之責。

ｂ、按民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」。而「所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為為損害之共同原因，且被害人於其行為有過失，為其成立要件」 (參最高法院五十九年度台上字第二五九四號、七十三年度台上字第三三八一號判決，證一)。承上所述，原告既非自己監造，自無所謂「未盡善良管理人之注意義務致損害發生或擴大之情形」可言。又本件損害之發生與擴大，實肇因於被告甲○○等以偷工減料方式詐欺原告，及被告戊○○違約，未確實履行監造義務所致。揆諸上旨原告對本事件之損害，並無「與有過失」。被告眾力公司所辯，顯係卸責之語，自屬無據。

ｃ、原告與被告戊○○間訂有「工程細部設計委託合約」，委由戊○○負責系爭工程之監造、材料檢驗等事，故戊○○之監工、檢驗材料等，係為履行上開委任契約之債務，並非為輔助原告履行其於承攬契約上之債務，則其並非所謂債務人之使用人或代理人，自不得將其過失視為原告之過失而適用過失相抵之法則。

ｄ、綜上所述，原告對系爭工程既無監工之義務，監工乃其『權利』，被告戊○○亦非原告之使用人或代理人，是自不得將其過失視為原告之過失，而援用「過失相抵」之法則，故原告對本事件之損害，並無「與有過失」之情。

六、三巨公司對於原告有無工程保留款債權及可否以其履約保證金抵償原告對本件之請求？

(一)、被告眾力公司稱被告三巨公司仍有得標總價繳納百分之五保證金─五百三十萬元及工程保留款二百九十萬元，共計八百二十萬元在原告處，原告自應先將該二筆款項扣抵後再據以向被告請求云云。

(二)、查，所謂工程保留款，依工程合約規定，須承包商完工驗收合格後，始得請求工程保留款（即通常所謂工程尾款），惟本件工程因被告三巨公司等詐欺偷工減料事實明確，被告三巨公司既『未』依約『完工』驗收，則其對原告自無工程尾款請求之權利，且既無上述對原告請求權利存在，自無從主張抵銷或抵作補正瑕疵之用。

(三)、次查，本件工程合約第二十條第一項約定已載明「．．．是項賠償款，甲方『得』在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其他保證人追繳之。」，既是約定『得』在乙方未領之保證金內扣除，即是明示原告就『保證金』部份，『有權』『選擇』抵銷何筆損害賠償債權，以及是否向保證人求償，是以，原告主張將該保證金用以抵銷本件以外之其他損害賠償債權部份，應無不可；經查，本件工程另已支出「地質鑽探費用」十三萬八千七百七十元、「競圖費用」九萬零九百六十元、「圖說費用」二十三萬四千九百九十七元、「申請建照」費用十萬零七千六百五十八元、「公告」費用十九萬九千三百四十八元、「鑑定」費用一百三十八萬七千八百八十九元、「安全圍籬」費用二十三萬九千七百五十元、「安全評鑑」費用三百六十萬元，此有原告於起訴時所提出之原證四號各項支出款項明細表及相關支出憑證附卷可稽，上開支出費用合計在五百五十九萬九千三百七十二元以上，而上支出原告均未於本件訴訟請求，其主張以保證金扣抵前揭支出之損害，並無不可，是以，原告既選擇將保證金扣抵前揭支出損失，本件請求部份即無可資扣抵之保證金款項存在。被告眾力公司抗弁稱原告須先將先『原告有權選擇扣抵項目』之保證金先扣抵其對本件之請求款項後再據以向被告等請求云云，自非有理。

七、原告有否讓保證廠商有彌補工程瑕疵之機會？其未事先通知保證人即行起訴，有否不當？。

(一)、查本件工程因承包商三巨公司等詐欺嚴重偷工減料乙案為當時驚動全國之重大案件，為保證之被告眾力公司焉有不知之理？且系爭建物究否能以補強方式續建或須拆除重建，未經專家之鑑定，原告又如何主張該使為保證人之被告彌補方式修補工程之瑕疵？再者，經鑑定結果，認應拆除重建，有如前述，是以被告眾力公司抗弁稱原告未讓保證廠商有彌補工程瑕疵之機會為不當云云，自係卸責之弁詞，無可採信。

(二)、再系爭工程合約第二十五條第一款約定：「保証人對於乙方 (即三巨公司) 因履行本合約各項規定暨因解約而發生之一切義務，均『連帶』負其全責，並願『放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權』」，被告既係『連帶』保證人，則其責任即與主債務人無異，又明文約定『放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權』」，原告自不必先行向主債務人之三巨公司求償無門或先通知連帶保證人清償未果後始再能向為連帶保證之被告眾力公司請償，被告眾力公司抗弁未事先通知保證人即行起訴，為不當云云，亦均係卸責之詞，不足採。

八、被告三巨公司因違背系爭工程合約，原告自得依上開合約第二十八條第一項第三款之規定解除合約，已如前述，原告以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，則上開合約即於起訴狀繕本送達被告三巨公司 (即八十四年二月十六日)合法解除，則原告依解除契約後回復原狀之規定，請求被告三巨公司將如附圖所示之建物拆除並將土地填平，自屬有據。又被告眾力公司係被告三巨公司之連帶保証人，依系爭工程合約第二十五條第一款約定：「保証人對於乙方 ( 即三巨公司)因履行本合約各項規定暨因解約而發生之一切義務，均連帶負其全責，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權」，則原告本於上開約定，請求被告眾力公司將如附圖所示之建物拆除並將土地填平，亦屬有據。又被告甲○○以偷工減料之施工詐欺原告，自屬侵權行為，原告依侵權行為之法律關係請求被告甲○○回復原狀，亦屬有據。被告甲○○雖抗弁本件無偷工減料之情事，鑑定報告之內容不實云云，然此並無足採，有如前述；再其侵權行為所造成之損害，自應自負其責，所稱系爭建物係被告三巨公司所承攬，原告應向該原告請求，不得向其本人求償及系爭工程之監工、建築師都是原告請的人，固應由原告自負其責之弁詞亦均非可採。原告對之請求，應為有理。又按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文，茲因被告戊○○於處理系爭工程監工之委任事務有過失，致原告受有損害，則原告依上開條文之規定請求被告回復原狀，自屬有據。查原告請求被告等將如附圖所示之建物拆除將土地填平之債務係屬不可分債務，而不可分債務依其性質即無成立連帶債務之餘地，是原告請求被告連帶為上開給付部分，於法不合，不能准許。

九、又原告既已合法解除系爭工程合約，而被告亦已收受工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元，此為兩造所不爭，則原告依解除契約回復原狀之法律關係請求被告三巨公司返還上開款項，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年二月十七日起之法定遲延利息，即屬有據。又被告眾力公司為三巨公司之連帶保証人，則原告自得請求眾力公司就上開款項之給付及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即八十四年二月十七日起之法定遲延利息與被告三巨公司負連帶給付之責。又被告甲○○當時為被告之受僱人，其於執行職務時不法侵害原告之權利，致原告受有工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元之損害，則依民法第一百八十八條第一項前段之規定，被告甲○○應與被告三巨公司就上開款項及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即八十四年二月十七日起之法定遲延利息連帶給付之責。又被告戊○○於處理系爭工程監工之委任事務有過失，已如前述，則原告因此而受有上開工程款之損害，則依民法第五百四十四條之規定，被告戊○○即鼎益建築師事務所自應負賠償上開款項及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即八十四年二月十七日起之法定遲延利息之責。按所謂不真正連帶債務者，係指數債務人客觀上具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務之債之關係。被告三巨公司、眾力公司應連帶給付上開款項，被告三巨公司、甲○○應連帶給付上開款項，被告戊○○即鼎益建築師事務所應給付上開款項，係本於各別之發生原因，而具有同一目的，為不真正連帶債務，則因其中一被告之履行債務，其他被告則免其給付之責。原告請求被告三巨公司、眾力公司、甲○○、戊○○即鼎益建築師事務所應連帶給付上開款項部分，尚屬無據，不能准許。

十、按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」，又「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或償還其所負擔之債務或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。」，民法第一百七十二條及第一百七十六條第一、第二項分別定有明文。又同法第一百七十四條第二項之規定為：「前項規定，如其管理係為本人盡公義上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之。」，是揆之前揭法條之規定，可知若管理人雖違反本人之意思而為管理，如係為本人盡公義上之義務時，即得請求償還支出有關之費用。因於被告一再抗弁系爭建物可得以補強方式續建，請求再予鑑定，及查詢人證及物證，使本件拓延時日，久未能定案，致系爭建物因久廢該處，影響該地區之公共安全及環境衛生，且又因於該建物之建照執照早因逾期而遭作廢，已不能續建系爭建物，又因於經鑑定結果認系爭建物『應』拆除重建，自有拆除之必要，亦『應』予拆除，有如前述，故原告拆除系爭建物，應不認有違本人之意思，且縱認係違反本人之意思，依於前述，乃係為本人盡『公義上之義務』，蓋在公義上言，對此久廢、又已造成公共安全之困擾及影響地區之環境衛生、建造執照經因逾期而作廢已不能續建且亦經鑑定應拆除而不能續建之廢建物，若不予以拆除，日久，將造成更大之公安及環境問題，有礙公益！是以，原告依前揭關於無因管理之規定，請求被告償還其因無因管理代為拆除地上三層建物之費用，乃屬正當，而其代為拆除所支出之費用為四十六萬元，此有原告提出之證二十三：四十六萬元工程款付款資料附卷可稽，則其請求被告三巨公司、保證人眾人公司、侵權行為人甲○○及違反委任契約之戊○○等人，依於前述第九所述之法理，償還該無因管理之費用四十六萬元及自該書狀繕本送達被告之翌日起，即被告三巨公司與甲○○均自八十九年九月十三日起，另被告眾力公司與戊○○均自八十八年十月十四日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。雖被告眾力公司不同意原告追加新訴─無因管理之法律關係，然查，本變更、追加之訴之基礎事實與原來起訴者同一，且因情事變更，依法得為訴之變更與追加，是以，原告自得追加此訴，有如前述，是以，雖被告眾力公司不同意此追加之訴，為無理由，自仍應償還之責。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證因無礙本件之判斷，爰不一一論述；另原告先位聲明既為一部有理由，後位聲明即勿庸再予審酌，併此敘明。

丁、假執行之宣告：原告及被告眾力公司與戊○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部份，均核無不符，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部份，因其訴既經駁回而失所附麗，應一併駁回，併此敘明。

戌、結論：原告之訴為一部份有理由、一部份無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文

民事第四庭法官　謝明珠

法院書記官　陳素卿