臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一二七○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十五年度重訴字第一二七○號

原告

即反訴被告

合謙工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

江偉儀律師

訴訟代理人

孫大龍律師

被告

即反訴原告

理成營造工程股份有限公司 設台北市○○○路○段一四七號十四

法定代理人

衣治凡

訴訟代理人

陳志雄

訴訟代理人

陳明良律師

右　一　人

複　代理人　黃啟倫律師

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告即反訴被告方面：

壹、聲明：

一、本訴部分：

㈠如主文第一項所示。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴部分：

㈠反訴原告之訴駁回。

㈡若受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免假執行。

貳、陳述：

一、緣被告前承攬中國力霸股份有限公司（下稱中國力霸公司）位於台北縣中和市「力霸山河大廈」之結構體工程，將其中模板工程部分，委由原告承作，約定總工程款含稅為五千零五十九萬六千零五十六元。系爭工程開工後，原告係於每月一日、十五日申請被告估驗工程進度及施工品質，經被告估驗合格簽發估驗單後，於每月十五日、三十日開立七天之期票予原告以支付各期百分之九十之工程款，其餘百分之十之款項則作為保留款，俟業主即中國力霸公司驗收後，被告應以七天之期票支付予原告。而該工程保留款部分，地下含一樓板部分則保留百分之二十，迄十樓板及二十樓板完成後各退百分之五。查原告自開工伊始，均依約施作工程並請款，惟被告卻從未依約進行系爭工程之估驗，而原告為求工程之和諧，皆隱忍不發。惟至八十四年七月起，被告即要求原告須加班趕工，致原告因須加派工人及延長工時，成本及週轉金大增，原告乃屢次要求被告依約定方式付款，被告卻置之不理，原告因處於弱勢之一方，故仍咬緊牙關，勉力強撐。詎被告卻一再遲延不依約核撥工程款，先是由被告之工務所違約以周轉金或向被告支借現金方式直接將工資撥付予工人，並俟被告核發下早應支付原告之工程款中沖回扣抵，違反約定之付款方法，嗣自八十四年十一月九日第三十八期估驗計價後，又違約故不估驗工程且拒付工程款，其後並於八十五年一月九日竟以不實之事由通知原告終止系爭承攬契約，致原告損失至鉅。

二、原告於承攬期間內尚有工程保留尾款、報酬未領取，依承攬契約及民法第五百零五條之規定，原告得請求被告給付。被告另委任原告施作安全工作及其他事項，以利工程進行，原告代為支出必要費用，依委任或無因管理之法律關係，原告亦得請求。合計被告應給付工程保留尾款、報酬、必要費用共六百五十六萬一千零一十二元：工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元部分：依被告最後一期即八十四年十一月九日之第三十八次進度請款單即估驗計價單之內容可知，原告已完成之工程總價未稅為四千八百二十三萬三千六百一十五元，其中保留款則尚有八百四十四萬三千四百二十六元未支付予原告，惟依兩造所立承攬契約第五條第一項及承包明細表第九項之約定內容可知，原告按工作物完成之進度向被告請領之工程款中，均分別由被告依約保留百分之十至百分之二十（筏基及地下室部份）之款項做為保留款，並依序由被告依約先退還部份保留款計三百六十五萬二千八百四十三元（未稅），故扣除原告已領之部份保留款後，被告尚應支付原告保留款四百七十九萬零五百八十三元，外加營業稅後，原告尚有五百零三萬零一百一十二元可資受領（計算式：8,443,426-3,652,843=4,790,583 4,790,583×1.05=5,030,112）。承攬報酬八十五萬三千六百五十元部分：原告於前述第三十八次估驗計價基準日（即八十四年十一月九日）後，尚繼續為工程之施作，惟被告均違約不予估驗計價付款，經查依據被告公司製作之工地日報表記載，系爭工程於八十四年十一月九日（即第三十八期估驗計價基準日）時，原告已累計出工一萬五千九百三十九工，迄至八十五年一月三日時累計出工則已達一萬六千八百零六工，故在此期間（即八十四年十一月十日至八十五年一月三日），原告共計出工八百六十七工（16806─15939＝867），另原告自八十五年一月六日至一月十日復至少有出工三十七工之事實，總計原告自八十四年十一月十日至八十五年一月十日共出工九百零四工，扣除追加工程二百七十五工後，系爭工程部分，原告共計出工六百二十九工，而原告僅請求其中兩百七十一工，按系爭工程原告支付每工每日報酬二千八百元，加上每日餐費、稅金、材料、五金等基本開銷費用，原告爰以每工三千元計算承攬報酬，其金額為八十一萬三千元（271×3,000＝813,000），外加營業稅後，共計被告有八十五萬三千六百五十元（813,000×1.05＝853,650）之承攬報酬未支付。處理委任事務支出之必要費用六十七萬七千二百五十元部分：系爭工程因被告於混凝土灌漿時，施工不良造成蜂窩，致模板二次施工及其它臨時交辦工作等，及因系爭工程樓高達三十四樓，被告為節省成本，並未搭設鷹架，為維護工地施作安全，被告乃商請原告另委由訴外人必浩公司（下稱必浩公司）進場施作安全工作圍籬及其他臨時交辦事項，以利工程之進行，茲因被告一再拖延不予付款，甚至開立銷貨折讓單退予必浩公司，必浩公司遂轉與原告交涉，嗣由原告代為結清工程款六十七萬七千二百五十元，必浩公司並將前所開予被告之工程款統一發票交付予原告，以為付款之證明。按是項工作並非原告原來承攬之工作範圍，而係原告為被告處理委任事務，支出之必要費用，故依民法第五百四十六條第一項規定，關於上述原告為被告所支出之六十七萬七千二百五十元，被告依法自應償還原告。若被告仍執詞否認兩造間之委任關係，依民法第一百七十六條無因管理之規定，被告亦應給付上開款項。

三、對被告抗辯之陳述：關於工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元暨承攬報酬八十五萬三千六百五十元部分：

㈠系爭工程業經業主中國力霸公司正式驗收，原告之工程保留尾款請求權確因條件成就而發生：「力霸山河大廈」工程確已完工並經業主驗收及辦理交屋事宜，關於上情，除有被告所提出業主中國力霸公司八十六年二月五日發文之（八六）中力工八六００六九號函中說明欄第二項記載「日前力霸公司正值『交屋期間』，工作繁忙」等語在卷足稽外，復有原告於八十七年五月二十二日至「力霸山河大廈」現場拍攝照片六幀附呈為憑，依上述照片顯示，「力霸山河大廈」業已全部完工，業主中國力霸公司確在辦理交屋事宜，且亦已有住戶遷入居住使用，顯見業已驗收完成，否則如何交屋？又如何請領使用執照，足證被告辯稱系爭工程未經業主驗收，交屋不代表驗收，原告之工程保留尾款請求權尚未發生云云，顯不實在，亦無理由。

㈡原告於八十五年一月四日至五日，係基於正當理由而未出工，並非無故停工，另於同年一月六日亦確有出工六工以上，被告係以不實理由終止系爭合約，意圖藉此拒付工程保留尾款：

⒈被告於　鈞院八十七年九月二十一日審理時明確主張原告於八十五年一月四日至六日應施作而未施作之模板工程，係指被證四號照片所示部分，即Ａ棟屋頂甲乙丙梯屋突牆柱牆工程、Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆工程Ａ棟女兒牆「止水墩」工程：惟查：

①原告於八十五年一月四日至五關於原告於八十五年一月六日確有出工六工以上之事實，有證人林子堯製作之工地便當明細為證，並經證人林子堯結證屬實。

②依據被告所提出之被證四號第七至九頁照片可知，被告直至八十五年一月七日時根本尚未完成Ａ棟屋頂甲乙丙屋突牆柱樑工程，故原告當時並無法進行項工程之模板施作，且自被告製作之八十五年一月三日至一月二十四日工地日報表之記載可知：⑴原告於八十五年一月三日時正進行Ａ棟三四樓（即頂樓）模板之備料工作。⑵被告於八十五年一月四日至十四日期間，除於一月四日進行「Ａ棟三四樓止水墩鋼筋綁紮」、一月五日進行「Ａ棟三四樓牆止水墩植筋」外，即未再進行與前開被告指述Ａ棟頂樓相關工程之施作。⑶依被告八十五年一月十五日至二十四日工地日報表「１．工程記事及交辦事項２．業主建築師變更記載」欄均明白記載Ａ棟甲乙丙梯屋突部分因塔吊角鐵、鋼索、吊車材料堆放吊掛及塔吊拆卸等因素嚴重影響模板無法施作，足證被告指稱Ａ棟屋頂甲乙丙梯屋突牆柱樑工程部分之模板工程，原告無故停工，顯不實在。

③關於Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆之模板工程，確係被告要求原告俟塔吊拆除後再行施作，此自被告所提被證七號付款證明第五十八至

六十一、第六十九至七十一號記載內容即可證明，而依據中國力霸公司之監工日報表中八十五年一月五日記載「Ａ．Ｂ塔吊皆未施吊」及同年一月十五日記載「預備拆除Ａ塔吊」，一月十六日記載「Ａ塔吊本日進行拆除施工」，另被告八十五年一月二十六日監工日報表中亦記載，被告於當日始完成Ａ棟塔吊之拆除工作，足證原告於八十五年一月四日至五日顯無從進行是項柱牆模板工程，故被告辯稱原告無故停工，亦顯非事實。

④至於Ａ棟女兒牆「止水墩」工程部分，八十五年一月四、五日，原告確因被告正進行鋼筋綁紮及植筋工程而無法進行外模板工程，有被告提出之照片及其自行製作之工地日報表在卷足稽，且證人胡惠龍亦證稱在被告完成上述鋼筋組立工程前，原告並無法進行外模板工程之施作，故原告係基於正當理由，絕非無故停工，詎被告竟誣稱係原告並未組立內模，伊為趕工程進度，特先組立鋼筋待原告組立內模，原告係違約停工云云，惟查：

⑴工程之施作，均有一定之順序，斷無為趕工程進度而顛倒施作順序之理，若被告確係施工順序相反，即先組立鋼筋待原告組立內模，試問業主中國力霸公司焉有可能同意？且何以於被告八十五年一月四、五日之工地日報表及中國力霸公司八十五年一月四、五日之監工日報表中均未見有被告係因原告未施作內模工程而先行組立鋼筋之記載？

⑵本件女兒牆「止水墩」工程，係ＰＵ防水塗料收頭之用，為單面模板工程，實無被告所稱之「內模」工程，如再建內模，則其中會形成間隙，容易形成滲水之現象，且依被證十一照片所示，女兒牆ＰＣ版已經組立完成，試問被告綁筋完成後，原告如何製組內模？在灌漿凝固後，又如何拆除內模？而水泥本具滲水性，若組製內模而無法拆除，內模必在其中潰爛腐壞，又如何達到止水之功效？故被告所辯，顯屬無稽。

⒉被告嗣於　鈞院八十七年十月二十六日庭呈之準備書狀中，竟改口辯稱原告於八十五年一月四日及五日應施作之工程，尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模云云，顯然前後矛盾，並不實在，蓋本件訴訟進行二年多以來，被告一再指稱原告於八十五年一月四日至六日應施作而未施作之工程即被證四號照片所指「Ａ棟」之頂樓甲、乙、丙梯屋突牆柱樑工程、女兒牆止水墩工程及二十五樓至三十三樓塔吊區一枝柱牆工程，甚至於鈞院八十七年九月二十一日及十月六日審理時，被告之代理律師及複代理律師均明白肯認上情，詎於原告提出被告製作之工地日報表，證明上述工程，原告於八十五年一月四、五日根本無法施作，並非無故停工後，被告始反異前詞，辯稱原告於上述期間應施作而未施作之部分尚包括﹁Ｂ棟﹂戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模，按並非被告終止兩造合約後所進行之工程，均為原告八十五年一月四日、五日所應施作之工程，若原告於八十五年一月四日至六日應施作之工程尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模，何以被告從未主張？被告前後不一之主張，顯然可議，洵屬不實。

⒊被告辯稱原告應施作而未施作之模板工程極多云云，亦非事實，蓋原告施作本件工程至八十五年一月十日止，而於八十五年一月六日時即已進行至Ａ棟頂樓ＲＦ工程，依據中國力霸公司八十四年十二月二十二日計價之第二十一期計價請款單記載，系爭工程之地下室部分「普通模板工料」及「清水模板工料」均已全部完成，而地上層部分，「普通模板工料」餘一千平方公尺、「清水模板工料」亦僅餘五十七平方公尺尚未施作，承前所述，依據被告製作之工地日報表記載可知，原告迄至八十五年一月三日均有出工之事實，足證被告於八十五年一月九日終止系爭合約後所剩之模板工程，顯已少於一千零五十七平方公尺，觀乎被告於終止系爭合約後，另行發包之剩餘工程，均係垃圾清運及模板收尾工程可知，被告辯稱等待原告施作模板工程極多之說，顯不實在，實無可採。

⒋另被告復以原告對於被告於八十五年一月九日發自台北一一二支郵局第一五三號存證信函之回函內容，主張原告就被告前揭函中指謫自八十五年一月四日起停工事實，承認明確在案云云，亦屬無稽，蓋：

①原告於八十五年二月十六日所寄發予被告之台北郵局第八二０號存證信函，係回覆被告台北一一二支郵局第六三八號存證信函，並非針對被告八十五年一月九日同郵局第一五三號存證信函之回函，被告顯有張冠李戴之嫌。

②原告進行系爭工程之施作至八十五年一月十日，茲因被告業於八十五年一月九日惡意以原告無故停工三日之不實事由片面終止系爭合約，並拒與原告結清工程款項，原告迫於無奈，只得停止繼續施作工程，並於八十五年二月十六日以台北郵局第八二０號存證信函請求被告給付報酬，惟於上述存證信函中，原告並無自承係於八十五年一月四日起停工，何來原告承認明確在案之說？被告上述主張，顯與事實不符，洵屬無稽。

⒌雖被告請求傳喚之證人胡惠龍於　鈞院八十六年四月二十八日準備程序中證稱伊於工程期間每日均有至工地監工，八十五年一月四日至一月六日有無人來施作模板工程伊並不知道，但日報表沒有記載有工作云云，惟查證人既係每日均至工地監工，竟不知原告於上述期間是否有施作模板工程，誠令人匪夷所思；抑且，依據中國力霸公司八十四年一月四日及一月六日監工日報表之記載內容可知，該二日之日報表根本並非證人實際填表用印，顯見證人之證詞前後矛盾，所述顯不實在，故其證詞要難資為不利於原告之認定，被告執此反證證明原告違約三日以上未施工，顯屬無據。

⒍另被告提出中國力霸公司八十五年一月六日發文之簡便行文表，主張原告於一月四日至六日連續無故停工，惟查承前所述，原告於一月四日至五日確係基於正當事由致無法出工，另一月六日則至少出工六工以上，故上開簡便行文表內容顯不實在；且中國力霸公司何以於一月六日當日即可發函主張原告一月六日未出工，亦有可議，參酌中國力霸公司八十五年一月五日監工日報表中本日重要記載欄第四項記載「理成營造一月五日仍未交出未完成項目進度，預計一月八日可提出（目前模板停工，於本日決定撤換模板承商）」可知，中國力霸公司顯係為配合被告撤換原告之決定而寄送內容不實之簡便行文表，故該簡便行文表顯無證據價值，自不得資為不利原告之認定。按原告於八十五年一月四、五日係基於正當理由未出工，並非違約停工，業如前述，惟被告卻於八十五年一月五日即已向業主表明要撤換原告，益證被告其後於一月九日以原告連續三日無故停工此一不事由，終止系爭合約，確係意圖藉此脫免給付工程保留尾款責任=

⒎被告復辯稱原告雖於八十五年一月六日有派工人六人到工地，惟此與兩造八十三年十月十四日協議書第五條原告就系爭工程應派出工人三十人之協議明顯不符且違反契約第二十七條第一項第二款約定，被告依約得終止契約，故一成之工程尾款，被告亦無給付義務云云，惟查兩造固曾於八十三年十月十四日簽立協議書，約定原告於施工期間出工人數Ａ棟每日不得少於十五人，Ｂ棟每棟不得少於十五人，而若原告因每日出工人數不足致「工程進度落後」時，被告可立即代為僱工辦理，其所發生之一切費用由原告負擔並由原告當月應得之計價款中扣除，必要時，被告得立即終止合約，然承前所述，系爭工程於八十五年一月六日業已進行至Ａ棟頂樓ＲＦ工程，依據被告所提出之被證四號之未施工照片可知，斯時原告未進行之工作，僅餘須俟塔吊拆除後，始得進行之塔吊區柱牆工程，及須待被告鋼筋綁紮完成後，始得進行之止水墩及屋突柱牆工程，觀乎被告於終止系爭合約後，另行發包之剩餘工程，則均係垃圾清運及模板收尾工程，故不論被告是否確有另行僱工施作上述工程，惟原告於八十五年一月六日縱僅出工六工以上，亦顯無影響工程進度或導致工程進度落後，被告執此為由，主張終止系爭合約，並拒付原告系爭工程之保留尾款，顯失衡平，亦違誠信。

㈢系爭工程確有追加工程，被告辯稱原告業已領得逾系爭工程九成之工程款已無工程款可資領取云云，顯非事實：

⒈查系爭工程施作期間，被告確有各類追加工程暨補貼款項核實計付原告，原告初步整理統計至少有二百三十七萬二千八百二十元（不含稅）之追加工程，關於上情，原告業已提出原證六號追加工程明細及其附件及原證十三號業主力霸公司之監工日報表以資證明，其中原證六號之附件均為被告公司工務所工地主任所簽具之文件，且其中附件七即被告公司工務所發送予力霸山河工務所之函文中更明確記載「追加雙層版工程」等語，故事實實已彰彰甚明，另查依據被告製作八十四年十一月九日第三十八期進度請款單可知，原告業已完成系爭工程之全部合約數量，惟斯時系爭工程顯尚未竣工，故此益證系爭工程確有追加工程而於各該期中併予估驗，被告一再否認系爭工程有追加情事，顯係意圖藉此規避系爭合約第八條第一、二項，系爭工程有變更設計而致有增減價款或新增項目之情形，不受合約總價限制之規定，實不足取。

⒉被告以八十七年六月一日陳報狀所呈「模板工程（二）」契約之估驗計價單及原告領款簽認單，辯稱此即原告前述所指之「追加工程」，惟查上述「模板工程（二）」之契約文件非僅與本件訴訟無關，且亦與原告主張系爭工程中之追加工程部分顯不相同，被告執此否認系爭工程有追加工作云云，實屬無稽。

⒊原告從未主張或自認業已領得全部完成工程部分之九成款即四千五百五十八萬零七百六十五元，被告雖辯稱其業已支付原告四千六百八十一萬四千六百零五元，遠超過系爭工程九成款一百二十七萬八千一百五十五元，並提出付款證明為證，惟查：

①關於被告所提出之付款證明中，證號五一，票號ＡＵ６８０１２８，票面金額五十萬元及證號六七欄外所記載之一百五十萬元，共計二百萬元款項，原告確未領得，此有如下事證可證：

⑴依據富邦商業銀行民生分行八十六年十月二十二日（八六）富民第一七七號函覆鈞院內容可知，系爭被告簽發，發票日八十四年十月二十九日，票號AU0000000，面額五十萬元之支票（即被證七號付款證明第五十一號，係於當日轉存於訴外人即被告之員工簡榮忠之帳戶，並非由原告提示取款，其後系爭支票並存入被告於第一商業銀行北投分行000-00-000000號帳戶，此亦有該行（八七）一北屯字第四四號函在卷足稽，被告誣稱原告領得上開五十萬元工程票款云云，確不實在。

⑵被告另辯稱原告領得被證七號付款證明第六十七號中所載「三張五十萬元支票」乙節，原告曾多次以言詞及書狀請求鈞院命被告提出該三紙支票之發票日、票號及付款銀行等資料，以查明係何人提示取款，惟被告卻一再推託其詞，或辯稱無法查得（八十六年九月十八日言詞辯論筆錄參照），或辯稱可能係客票（八十六年十二月一日庭訊錄音帶參照）而拒不提出，被告前後辯詞反覆不一，顯有可疑，更與其自行製作之第三十七次進度請款單上記載「此款分四張開，三張五十萬（即系爭三紙支票），一張餘額」相違背；抑且，自被告所提出之被證七號之付款明細可知，被告支付予原告之各期工程票款之票號、發票日、金額均記載甚詳，何獨該三紙支票僅於第六十七號欄外記載一百五十萬元外，卻未見任何票號等之相關記載？況查依據民事訴訟法第三百四十四條規定，被告亦有提出上述三紙支票詳細資料之義務，被告拒不提出，即與民事訴訟法第三百四十四條規定相違，依同法第三百四十五條之規定，自應為不利被告之認定，而認定原告未領得上述三張共一百五十萬票款之主張為正當實在。

②按被告雖辯稱其已支付原告四千六百八十一萬四千六百零五元，惟扣除上開二百萬元之浮報支出，僅餘四千四百八十一萬四千六百零五元，顯未達或逾系爭工程至八十四年十一月九日時之九成款即四千五百五十八萬零七百六十五元（註：系爭工程自八十四年十一月十日起至八十五年一月九日被告終止承攬契約止，被告均未辦理估驗計價），況且前述被告給付款項中，尚包含至少二百三十七萬二千八百二十元（不含稅）之追加工程款，故被告一再誣稱原告業已逾領系爭工程九成款，顯不實在。

⒋系爭工程業經業主中國力霸公司驗收，原告自得請求被告給付全部工程款，何來被告所稱原告業已領得系爭工程之九成款，故業無工程款可資受領之說？況且被告於八十五年二月三日寄發予原告之台北第一一二支郵局第六三八號存證信函中亦自認原告除保留款外，剩餘可領之工程款為六十七萬九千八百四十七元，雖其自承應給付之工程款金額顯有減縮，惟此亦證原告確有工程款可資請領。

⒌被告於　鈞院八十七年六月一日審理時，竟又改口否認其自行製作之第三十八期估驗計價單內容為真實，並辯稱原告係因無工程款可資受領，始違約拒不施作，造成被告公司損失云云，惟查被告上開辯詞，顯係臨訟纂，既不實在，亦違常情，蓋：

①本件訴訟進行以來，被告從未否認其自行製作之第三十八期估驗計價單內容為真實，且一再主張原告業已「自認」領得該期估驗計價單所載之系爭工程九成款四千五百五十八萬零七百六十五元，今卻改口辯稱係其公司工務所預見所有工程勢將完成情況下，在原告未施工前預先以系爭工程依合約剩餘之全部工程數量，以請款單向公司預領第三十八期工程預備金云云，否認該期估驗計價單記載內容為真實，其前後主張顯已矛盾，且若如其所辯，係為預領工程預備金，則其大可據實以預領工程預備金名義申請，又何製作內容如此詳細之估驗計價單？足證其所辯不實；再者，營造工程請款有一定之程序，即承攬人（即原告）於完成一定之工程後，經定作人（被告）工地現場人員逐層計算完成之數量及可請領之款項（即估驗計價程序）後，通知承攬人開立發票請款，再由定作人現場人員將估驗計價單連同發票送交公司管理處核發工程款，上述計價及請款程序均受被告公司層層節制，如原告未完成一定之工程，被告如何能估驗數量及計價？如依被告所辯，係為預領第三十八期工程預備金而製作內容不實之估驗計價單，則被告公司人員豈不均已觸犯刑法第二百十五條從事業務之人明知不實之事項，登載於其業務文書之偽造文書罪？況且，法諺有云「入法庭者，須有潔淨之手」、「血手不入法庭」，被告反異前詞，主張自己涉有偽造第三十八期估驗計價單之內容，欲藉脫免其給付工程款之義務，實屬無稽。

②系爭工程，實因被告公司不欲支付原告工程款及保留款，遂以原告無故自八十五年一月四日至一月六日停工三日此一不實事由，終止承攬契約，達其拒付上開款項之目的，絕非如被告所稱，原告因無工程款可領，即拒不出工，試想若如被告所稱，原告業無工程款可資領取，惟基於兩造承攬契約之約定，仍負有完成系爭工程之義務，則被告理應依據契約約定，積極催促原告出工，方為的論，惟查被告於八十五年一月九日匆匆發函終止兩造承攬契約之前，從未催告原告出工（事實上，原告確有出工事實），甚至早在八十五年一月五日即向業主中國力霸公司表明當日決定撤換模板承商，故被告行止顯違常情，令人匪夷所思，適證其所辯，絕非事實。

㈣被告於八十四年十一月十日至八十五年一月十日確係違約未估驗計價予原告：

⒈依據系爭合約付款辦法第二項之規定，系爭工程開工後，原告係於每月一、十五日申請被告估驗工程進度及施工品質，經被告估驗合格後，於每月

十五、三十日開立七天之遠期支票予原告以支付各期百分之九十之工程款，惟查自本件之卷證資料可知，被告從未依照上開規定，按期辦理工程估驗事宜，並以七日內之期票支付各期工程款；抑且，被告自八十四年十一月九日即第三十八期估驗計價後，迄至八十五年一月九日片面終止承攬契約止，在此長達二個月期間內，被告從未進行任何工程估驗計價程序，故被告本已違約在先，雖被告辯稱伊有進行估驗計價，並舉被證七號付款證明第六六至七四號為證，惟查，被告所辯並不實在，蓋：

①上開被證七號付款證明第六六至七四號明顯違反前述合約第五條之規定，原告茲否認被告於八十四年十一月十日至八十五年一月九日間有進行任何工程估驗，若被告確有進行估驗，何以未製作填寫如第一至三八期之估驗計價單？而依被告製作之工地日報表可知，原告於八十四年十一月九日至八十五年一月十日確有出工施作，若其確有估驗，則試問其估驗數量為何？

②實則，被告自八十四年十一月九日第三八期估驗計價後，即以原告業已領得系爭工程之九成款為由（原告茲否認之，此自被告舉證之被證七號付款金額僅四千四百八十一萬四千六百五元，根本未達原證二號即八十四年十一月九日第三八期估驗計價時之九成款四千五百五十八萬七百六十五元，即可證明），拒絕支付原告任何工程款項，亦未再進行工程估驗，並違約逕將工資撥付原告之小包工人，故被告辯稱伊有進行工程之估驗計價，絕非事實。

⒉本件係被告於八十四年十一月十日至八十五年一月十日間，違約不予估驗計價，並非原告未予施作，況原告在此期間亦確出工共九百零四工，故斷無因被告違約不予估驗，原告即不得請工程承攬報酬之理，若此說成立，則定作人儘可以不履行估價計價義務，脫免其付款責任，寧有斯理？原告為處理委任事務而支付予必浩公司之必要費用六十七萬七千二百五十元部分：

㈠關於被告委任原告代為委託必浩公司進場施作工程乙節，被告先係否認必浩公司進場施作，辯稱此係屬於原告為完成約定承攬工作而支出之費用，依民法第四百九十條規定，不得請求被告支付，經原告具體指陳被告業於台北第一一二支郵局第六三八號存證信函中，自承必浩公司施作之工程部分，並非原告原承攬之工作範圍後，被告於　鈞院八十六年四月八日審理時，即改口辯稱係其自行委任必浩公司施作，否認委任原告處理，其後於　鈞院八十七年十月二十六日庭訊時，被告復再改口辯稱必浩公司施作之安全護網等工作，係原告本應施作之工作，針對必浩公司進場施作工程是否屬原告原承攬範圍，被告前後主張矛盾不一，顯有可議。

㈡若如被告所辯係其自行委任必浩公司施作，何以其於八十五年一月五日收受必浩公司開立之統一發票入帳後，竟於三月五日開立銷貨折讓單退予必浩公司，並以台北一一二支郵局第一０００號存證信函主張該部分之工程係其工務所主任與原告之連帶保證人林抗接洽，該款項與其無涉為由而拒不付款？被告之行徑與其主張，顯相矛盾，益證被告所辯俱不實在；況且，依據被告所提出被證七號付款證明中第五十五至七十四號均一再主張林抗為原告公司之實際負責人，適可證明被告公司當時確有與原告公司接洽，商請原告代為委任必浩公司施作，故兩造間確有委任關係存在，被告空言否認，實屬無稽。本件訴訟經　鈞院囑託台北市土木技師公會鑑定結果，益證被告所辯，確非事實，原告訴請給付系爭工程款，洵屬正當有理：

㈠系爭工程於八十五年一月四日至六日期間，模板工程進度係在「Ａ棟」三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等部位，與「Ｂ棟」部分無關：

⒈按鑑定報告書七．鑑定結果及分析一１．記載「據理成營造（被告）八十五年一月三日之工地日報表（附件五）所載：放樣工二人，工作部位為Ａ棟三十四樓柱牆、止水墩放樣（亦屬原告之工作）；模板工十人，工作部位為Ａ棟三十四樓模板備料。由此可說明，合謙公司（原告）打算從八十五年一月四日起開始施做Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等模板工作。」，足證系爭工程於八十五年一月四日至六日原應進行之模板工程進度，確與「Ｂ棟」部分無關。

⒉自被告之代理律師及複代理律師於　鈞院八十七年九月二十一日及同年十月六日審理時，均自認原告於八十五年一月四日至六日應施作而未施作（原告否認之）之工程即被證四號照片所指「Ａ棟」頂樓甲乙丙屋突柱牆、女兒牆止水墩及二十五至三十三樓塔吊區一枝柱牆工程，亦可證明，顯見被告其後於八十七年十月二十三日準備書狀中辯稱，上述期間內應施作之部分尚包括「Ｂ棟」戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模云云，並不實在。

㈡原告於八十五年一月四日至五日，並非無故停工，被告顯係以不實之不實之理由終止系爭承攬合約，故原告依約請求系爭工程保留尾款五百零三萬一百一十二元，確屬有據：

⒈鑑定報告書針對原告於八十五年一月四日至五日，可否施作模板工程乙節之鑑定意見如下：

①於八十五年一月四日、五日，Ａ棟三十四樓在鋼筋工作未完成並受到施工架和塔吊組件妨礙之影響下，現場一部分可施做模板；一部分尚不可施作模板，可組立模板處零散而不能一氣呵成。「以結構體模板工程之連貫性，及代工包商為工作效率考量，現場整體而言當時是不方便施作模板工程」。

②再據理成營造八十五年一月三至五日之工地日報表所記載，合謙公司於八十五年一月三日已完成三十四樓柱、牆、止水墩放樣工作及三十四樓模板備料，惟從八十五年一月三日鋼筋工六人之工作部位為Ａ棟三十四樓柱箍筋綁紮；轉為八十五年一月四日鋼筋工三人之工作部位為Ａ棟三十四樓止水墩鋼筋綁紮，接著八十五年一月五日植筋工一人之工作部位為Ａ棟三十四樓牆、止水墩植筋。「按此推斷，八十五年一月三至五日間的鋼筋工作是既定進度之一，不可能是被告因為原告未出工，而緊接著要鋼筋工及植筋工趕做止水墩鋼筋」。

③合理的情況是，八十五年一月三日原告完成放樣後交由鋼筋工及植筋工分別於八十五年一月四日、八十五年一月五日施工，原告本身則因現場這兩天尚不便施做模板而未進場組立模板。倘模板工這兩天留在工地，也只宜繼續備料或待命而已。

④Ａ棟二十五樓至三十三樓塔吊區未施作之柱牆模板（即塔吊移開後再做之二次施工模板），實際上是當初逐層往上蓋時因塔吊之存在而無法施作，理成營造公司與合謙公司均瞭解此事實，不是誰要求不作或作的問題。「參照現場工地照片第一至六頁，即附件七，可看出截至八十五年一月七日止，Ａ棟二十五至三十三各樓層塔吊區之地版僅鋪好鋼承鈑（Deck）卻皆未澆置混凝土，故合謙公司在八十五年一月四日至五日確實無從進行柱牆之模板工程」。若樓地版尚未澆置混凝土，勢必無法放樣，更無從組立柱牆模板；假使勉強將柱牆模板撐立於鋼承鈑上，也不可澆注柱牆混凝土，因混凝土會從鋼承鈑之槽縫流漏掉，工法上不可行。今照片（附件七）上既已顯示Ａ棟二十五至三十三各樓層塔吊區地版皆未澆置混凝土，足認該等樓層塔吊區柱牆之模板於八十五年一月四日至七日尚無法施作。

⒉由上述鑑定意見可知：

①被告辯稱係因原告並未組立內模，伊為趕工程進度，特先組立鋼筋待原告組立內模，順序已相反，原告係違約停工云云，顯非事實。

②原告於八十五年一月四至五日係基於正當理由致未進行前述模板工程施作，絕非無故停工，被告顯係以不實之理由終止系爭合約，洵不足取，而其意圖藉此援引系爭合約第二十七條第二項之約定，拒付系爭工程尾款五百零三萬一百一十二元，更無理由。

㈢原告於八十五年一月六日出工六人，並不影響系爭大樓之結構體工程進度，系爭整體工程進度遲緩，顯與原告施作之模板工程無關：

⒈原告於八十五年一月六日出工六人（按實係「至少」出工六人），並不影響工程進度，且系爭結構體工程進度遲緩，亦顯與原告無關，關於上情，有鑑定報告書如后之記載可證：

①就八十五年一月份之理成營造工地日報表、及力霸公司工地監工日報表所載內容推斷，倘原告於八十五年一月四日至五日未出工，而於八十五年一月六日出工六人施作模板，應不致影響該新建大廈結構體工程之施工進度。

②據力霸公司工地監工日報表記載：Ｂ棟塔吊於八十五年一月四日開始拆除，八十五年一月十日拆除完成；Ａ棟塔吊於八十五年一月十六日開始拆卸，八十五年一月二十四日拆卸完成，但拆卸後其構件鐵料至當月二十七日才清除完畢；Ａ棟於八十五年一月十三日鋼筋工與模板工再開始進場。另據附件五八十五年一月十六日至二十七日之報表所載，Ａ棟甲乙丙梯（三十四樓）屋突部分由於塔吊拆卸後之構件鐵料、鋼索、吊車材料等堆放、吊掛，嚴重妨礙以致模板無法施作。「可見因受到前順位工程之箝制，模板工作要快也快不得。因此，八十五年一月三日之後即便整體工程進度遲緩，模板工程應非主要影響因素」。

⒉承上所述，台北市土木技師工會鑑定結果，認原告所施作之模板工程並未影響系爭大廈結構體工程之施工進度，且即使八十五年一月三日之後整體工程進度遲緩，亦顯係受前順位工程箝制所致，與原告無關，足證被告所提出其上包商即業主中國力霸股份有限公司八十五年一月六日發文之簡便行文表中，指稱原告於八十五年一月四日起至一月六日連續無故停工，嚴重影響該公司大廈新建工程進度乙節，確有可議，顯不實在，參酌中國力霸公司八十五年一月五日監工日報表中本日重要記載欄第四項記載「理成營造一月五日仍未交出未完成項目進度，預計一月八日可提出（目前模板停工，於本日決定撤換模板承商）」，其後旋於次日去函予被告催促模板工，顯見中國力霸公司係配合被告而作不實之發函，俾利被告以原告連續三日無故停工及影響工程進度之不實事由，終止系爭合約，並藉此脫免給付工程保留尾款責任，故上述中國力霸公司八十五年一月六日簡便行文表，顯無證據價值，實不得資有利於被告之認定。

㈣系爭工程確有追加各類工程，不容被告再飾詞否認：

⒈關於原告所提出之「模板工程追加明細」與被告所提出之「模板工程（二）估驗計價單」，經台北市土木技師公會鑑定比對後認定：

①「模板工程追加明細」與「模板工程（二）估驗計價單」兩者內容並不相符。模板工程追加明細，為真正合約以外追加之項目；模板工程（二）估驗計價單之計價項目，多數與合約外另追加之工作項目無關。上述模板工程追加明細⑴至⑽項，按附件四（即模板工程追加明細）簽認單追加屬實，除第⑻項「安全網及施工架」稍有爭議外，均非原合約之工程範圍。「是故，模板工程追加明細⑴至⑽項所需之工程款應不包括於原合約『不得超出合約總價』約束之範圍」。

②參照理成營造所核第三十八次進度請款單（即第三十八期估驗計價單／計價基準日為八十四年十一月九日）、力霸公司所核第二十期計價請款單（計價基準日為八十四年十二月二日），詳見附件八，二者關於模板工程總計完成數量之記載如下：放 樣 地上層普通模板　 地上層清水模板理成營造 70,511㎡ 55,000㎡ 400㎡力霸公司 66,273㎡ 54.297㎡ 350㎡由以上數字觀之，理成營造估驗計價日期比力霸公司早二十三天，而所估驗模板工程總計完成之數量卻比力霸公司估驗者多，且當時模板工程才施工至Ａ棟第三十樓、Ｂ棟第三十一樓和屋突一，離屋頂三十四樓還有四層之多，其估驗計價之總計完成數量竟已達合謙公司（原告）所承攬之合約數量與總價，顯有不尋常之處。據此，「模板工程追加明細⑴至⑽項之工程款似已包括於第一至三十八次估驗計價請款之工程範圍內」。

⒉由上述記載可知，系爭工程施作期間確有各類追加工程，並由被告於各期估驗中併與計價付款，被告一再否認上情，實屬無稽，按依據系爭合約第八條第一、二項之約定，系爭工程有變更設計而致有增減價款或新增項目之情形者，本不受合約總價限制，故被告以其業已支付逾系爭工程九成款為由，拒付系爭工程款，實無理由，況且被告所提出之付款證明僅四千四百八十一萬四千六百零五元（其中至少含二百三十七萬二千八百二十元以上之未稅追加工程款），根本未達或逾系爭工程至八十四年十一月九日時之九成款即四千五百五十八零七百六十五元（註：系爭工程自八十四年十一月十日起至八十五年一月九日被告終止承攬契約止，被告均未辦理估驗計價），故被告一再誣稱原告業已逾領系爭工程九成款，絕非事實，併此再予陳明。

㈤原告訴請被告給付八十四年十一月十日至八十五年一月十日止之承攬報酬八十五萬三千六百五十元，確屬有據：

⒈本件係被告於八十四年十一月十日至八十五年一月十日間，違約不予估驗計價，並非原告未予施作，且原告在此期間亦確有出工共九百零四工，故原告僅一部請求其中二百七十一工並以點工計算承攬報酬，本屬有據。

⒉依據本件鑑定報告書之記載，一般工地上，小包對承商（原告對被告）請款時之點工工資有下列兩種：

①完工成品未及計價者，改以出工數先行發放工資時，按點工數計價，此時之工資較高（可能是2,800元/工）。

②小包代承商執行某些雜工者，即必須支援承商而派工時，按實際代工數計價，此時之工資較低（可能是2,500元/工）。查系爭工程原告支付每工每日報酬為二千八百元加上每日餐費、稅金、材料、五金等基本開銷費用，原告以每工三千元計算承攬報酬本屬合理，故原告僅一部請求二百七十一工之承攬報酬八十五萬三千六百五十元，自屬正當。

㈥必浩公司所施作之安全護網等工作，確與原告施作之模板工程無關，被告拒付此部分之代墊款六十七萬七千二百五十元，顯無理由：

⒈被告商請原告代為委任必浩公司進場施作之項目，不僅有安全護網，尚包含其他臨時交辦工作，且被告自認必浩公司有進場施作鷹架部分。

⒉台北市土木技師工會於本件鑑定報告書中針對工程中設置安全護網乙節說明甚詳，即單項工程於施工中自行架設之安全網，屬於此類者不多；屬於整體工程之需要而架設之安全網，一般都由總承包商（如被告）負責，屬於此類者佔多數，「模板工程一般無設置安全護網之必要」，足證被告一再以安全護網應由原告負擔為由，拒絕支付上開六十七萬七千二百五十元費用，實無理由。被告於本件訴訟中所為之抵銷抗辯，洵屬無稽，亦無理由：查被告於八十六年十二月一日辯論意旨狀中，以其於終止系爭合約後，另行支付鑫鑿實業股份有限公司（下稱鑫鑿公司）及韋硯工程有限公司（下稱韋硯公司）模板收尾工程款各計一百三十九萬二千三百元及一百萬五千二百九十元，依系爭合約第二十七條第二項之約定，應由原告負損害賠償之責；另其支付鼎捷企業社及北桃實業有限公司（下稱北桃公司）各計三十六萬七千五百元及一十萬四千四百之垃圾清運費用，及僱工施做「點工打石」部份金額計三百六十萬五千六百九十四元，依據契約承包明細表註第七條約定，亦應由原告負責，合計原告共應賠償六百四十七萬五千一百八十四元為由，而主張與本件訴訟標的金額抵銷，惟查被告上述抵銷主張，洵屬無稽，亦無理由，蓋：

㈠模板收尾工程款部分：

⒈依據業主中國力霸公司八十四年十二月二十二日計價之第二十一期計價請款單記載，系爭工程之地下室部份「普通模板工料」及「清水模板工料」均已全部完成，而地上層部分，「普通模板工料」餘一千平方公尺、「清水模板工料」亦僅餘五十七平方公尺尚未施作，總計共一千零五十七平方公尺尚未施作，而依據被告公司製作之工地日報表記載，原告迄至八十五年一月三日均有出工之事實，足證被告於八十五年一月九日終止兩造承攬合約後所剩之模板工程顯已少於上述一千零五十七平方公尺，惟查被告辯稱其於八十四年一月十六日將剩餘模板工程交鑫鑿公司及韋硯公司施作之模板面積竟高達七千四百二十平方公尺，顯見被告確有浮報模板施工面積，故其主張僱工施作之模板面積及支出費用，顯然可議，並不實在。

⒉系爭合約第二十七條第二項係約定：「因『前項情事』而甲方終止本契約時，乙方應即停工，並應負責遣散工人，對於置放於本工地中之材料機具設備等，應交由甲方使用，且無論甲方自行承作本工程或另行委由他人承攬本工程，均應至本工程全部完工後，再行結算應支付予乙方之各項費用，如因契約終止致甲方因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予乙方之款項中除之，如有不足，應由乙方及其保證人負連帶賠償責任。」，惟查承前所述，依據台北市土木技師公會製作之鑑定報告書可知，原告並無被告所指工程進度遲緩或無故連續停工達三日以上即系爭合約第二十七條第一項第二、七款之情事，被告確係以不實之理由終止系爭合約，故其援引系爭合約第二十七條第二項約定，主張應由原告負責賠償模板收尾工程款，顯然無據。

⒊況且，系爭工程採「實作實算」計價，關於上開被告違約以不實事由終止兩造承攬關係後之未完成工作部份，原告本無施作義務，且亦未受有報酬，自無被告另行僱工完成費用，應由原告代為支付之理。

㈡垃圾清運費部分：

⒈依據系爭承包明細表註第七條之約定可知，原告若有一爆模、漏漿二組拆模殘留材料、髒亂三打石之情形，未自行清運，而由被告自行施作者，所發生之費用得由原告之工程款中扣除，惟查本件被告於八十五年一月九日以不實之理由終止系爭合約後，即主張依系爭合約第二十七條第二項之約定，強行使用原告置於現場之材料設備，不准原告退場取回，原告並無系爭承包明細表註第七條所規定之任一情形，故被告援引上述約定，主張原告應給付垃圾清運費用，實無理由。

⒉原告係於八十五年一月十一日被迫退場，被告主張其係於八十五年一月十六日將系爭模板收尾工程發包予鑫鑿公司及韋硯公司，並約定Ａ、Ｂ棟一、二次工程應於八十五年一月三十一日及二月十六日前完成，經查被告係遲至八十五年三月二十日及三月二十五日始將垃圾清運工程發包予鼎捷企業社及北桃公司，顯見此項垃圾清運亦與原告無關，故其請求原告給付該項清運費用，顯屬無稽。

㈢打石點工部分：按依照兩造承包明細表第七條規定可知，原告僅於工程中發生爆模或漏漿之情事時，始需負責打石清理，除此之外之打石工作，概與原告無關，前述鑑定報告書中亦說明「其他如地坪打石、管路修改打石、冷氣窗打石、及ＲＣ牆配合輕隔間板而修整厚度之打石、．．．等等非屬模板施工缺失所造成者，應與模板承商無關」。查原告進行系爭模板工程以來，若有發生爆模、漏漿之情事，均係自行打石清理，從未委由被告代為處理，被告辯稱其代原告支出打石工三百六十萬五千六百九十四元，顯非事實，況且其亦未具體舉證證明其確有支付上開費用，及其支付之打石工確與爆模、漏漿有關，原告茲否認之，故被告辯稱原告應負擔上述費用，亦無理由。

四、反訴部分：按「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」民事訴訟法第二百六十條第三項定有明文。反訴被告係於八十五年八月九日即向　鈞院提起本件給付工程款訴訟（下稱本訴），詎反訴原告竟於八十八年二月二十六日於　鈞院將本訴部分委由土木技師公會進行最後之鑑定，本訴之辯論，已去成熟不遠之際，始行提起反訴，以㈠反訴被告有系爭承攬合約第二十七條第一項第二款、第七款之違約情事，嚴重延滯系爭工程及後續他工程之進行，故其於八十五年一月九日依上述合約規定去函終止契約，其為履行對業主之承攬契約，不得不緊急於八十五年一月十三日交鑫鑿公司及韋硯公司承攬系爭模板收尾工作，共支付收尾工程款三百九十八萬三千四百一十元；㈡其為清理反訴被告遺留未清運之垃圾及模板，嗣交鼎捷企業社及北桃公司承攬清運，共支出清運費用五十一萬九千六百九十八元；㈢系爭工程因反訴被告違約停工，致反訴原告遲延九天再施工之結果，使其完工期限因此逾期九天而遭業主扣罰逾期違約金四百二十三萬三千四百零二元為由，主張依據系爭合約第二十七條第二項、第二十五條及第七條第二項之約定，反訴請求反訴被告賠償八百七十三萬六千五百一十元，姑不論其反訴請求俱非事實（反訴被告均否認之），惟自其主張賠償事由之發生時點觀之，均已逾三年或已逾一年半，顯見反訴原告係意圖藉提起反訴之方式，達其延滯本訴審理之目的，依前揭規定，應駁回其反訴，俾免本訴終結之延滯。反訴原告請求之主張，俱非事實，亦無理由：

㈠依據前述台北市土木技師公會製作之鑑定報告書可知，反訴被告於八十五年一月四日至五日並非無故停工，且反訴被告出工情形，並不影響系爭大樓結構體工程進度，即使八十五年一月三日以後整體工程進度延緩，亦係受前順位工程箝制所致，足證反訴被告並無系爭合約第二十七條第一項第二款、第七款之違約情事，故反訴原告顯係以不實之事由終止系爭合約。

㈡依據反訴原告於本訴所提出其與鑫鑿公司、韋硯公司之承攬合約可知，渠等係於八十五年一月十六日訂約，故反訴原告辯稱其係於八十五年一月十三日交予鑫鑿、韋硯公司施作系爭模板收尾工程云云，顯然不實；另反訴原告主張其支付模板收尾工程款三百九十八萬三千四百一十元及垃圾清運費五十一萬九千六百九十八元云云，其內容顯有諸多可議可疑之處，且此等費用俱與反訴被告無關，反訴被告亦否認反訴原告確有支付上述費用，且反訴被告亦無賠償之義務，茲不贅述。

㈢另查反訴原告雖提出業主中國力霸公司八十六年十月二十二日製之工程減帳、扣款通知單（代簽呈），辯稱其因反訴被告違約停工致遭中國力霸公司扣罰逾期違約金四百二十三萬三千四百零二元，惟查：

⒈反訴原告係向業主中國力霸公司承攬系爭新建大廈之結構體工程，而反訴被告則僅係負責上開工程中之部分工程即模板工程之施作，雖前述中國力霸公司扣款通知單中記載結構體工程，工期逾期九天等語，惟此並不足以證明與反訴被告施作之部分有關；另反訴被告亦否認該扣款通知單內容之真正及反訴原告確遭扣款四百二十三萬三千四百零二元。

⒉依據前述台北市土木技師公會製作之鑑定報告書可知，反訴被告模板之出工情形並不致影響該新建大樓結構體工程之施工進度，且因受到前順位工程之箝制，模板工作要快也快不得，故系爭結構體工程縱或有延誤，致反訴原告遭業主扣款（反訴被告均否認之），亦確與反訴被告無關，是其反訴請求反訴被告給付上述罰款，顯無理由。

叁、證據：提出左列證物為證，並聲請命被告提出八十二年五月至八十四年十二月間全部請款、領款明細單及工程估驗單，提出被證七付款證明第六十七號中之「三張五十萬元支票」明細，及命中國力霸公司提出工程日報表及工程估驗計價單；向富邦銀行民生分行查詢被告所簽面額五十萬元票號ＡＵ0000000號支票係由何人提示？及調取該支票正反面影本，另查明被告及簡榮忠在該行帳戶於八十四年十月至同年十一月間之存款往來明細帳資料？訊問證人林子堯、簡榮忠。原證一：工程契約書一份。原證二：估驗計價單（即三十八次進度請款單）一份。原證三：原告出工記錄表暨工地領班領款記錄表各一份。原證四：發票一份。原證五：保留款請款單暨發票影本共九份。原證六：追加工程明細表暨附件一至十一。原證七：台北第一一二支郵局第六三八號存證信函影本一份原證八：存證信函暨銷貨折讓單影本共二份。原證九：監工日報表影本二份。原證十：照片二紙。原證十一：監工日報表影本二份。原證十二：計價請款單影本一份。原證十三：監工日報表影本十五份。原證十四：估驗計價日期明細表一紙。原證十五：支票正反面影本一份。原證十六：請款單影本一份。原證十七：照片六幀。原證十八：工地日報表影本二份。原證十九：工地日報表影本二十二紙。原證二十：工地日報表影本一紙。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、聲明：

一、本訴部分：

㈠駁回原告之訴。

㈡若受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。

二、反訴部分：

㈠反訴被告應給付反訴原告八百七十三萬六千五百一十元。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、關於原告主張工程保留尾款及承攬報酬部分：依據系爭合約所附承包明細表，系爭工程之承攬酬金含稅共五千零五十九萬六千零五十六元，另雙方合意約定「本工程以實做數量計價，且不得越過合約總價。」及承包明細表註第四條約定「乙方（即原告）不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方（即被告）沒數保留款。」，亦即原告應完成本工程全部工作，但所得請求之報酬至多為合約總價。據此原告就完成系爭全部工程後，在業主正式驗收前，向被告得請求之酬金至多為合約總價之九成即四千五百五十三萬六千四百五十元（50,596,056×0.9=45,536,450）。茲查被告業給付原告工程款共四千六百八十一萬四千六百零五元，遠超過契約九成款一百二十七萬八千一百五十五元。故原告縱使將全部工程施工完竣剩餘之工程尾款為三百七十八萬一千四百五十元（50,596,056×0.1-1,278,155=3,781,450）。並非原告所主張之五百零三萬零一百一十二元。何況據原告於起訴狀第二頁第一面第一行自認尚未施工完成，且據被告另行發包與訴外人鑫鑿公司及韋硯公司對本工程為收尾工作，共施做「模板工程」七四二○平方公尺，足證原告就本工程尚有「模板工程」七四二○平方公尺，未依約施工完成。被告所呈付款證明，其中顯示自五五次付款起，被告均以現金給付原告，其原因係原告於施工中多次無法給付其雇用勞工工資，致其勞工經常怠工，並進而向被告請求付款，被告為工程進行順利計乃與原告約定，被告以現金先借原告支付其勞工工資等，待施工完竣後由工程款中扣除，而被告付款時，原告應約同其勞工在場，由原告將被告交付之報酬及時與其勞工清算。而該些付款時，幾乎工程均尚未施作而由被告先借付者，此由該證物中顯示，係向被告「借支」或者如支付之報酬「塔吊區未施作部份已包括在內」等等。足以證明被告在原告未施工前，為工程順利即一再借與工程款，茲原告竟向鈞院謊稱被告遲延付款，完全不實在。依合約保留之一成工程尾款，因原告違反契約第二十七條被告得終止契約事由之第一款第七目「乙方無故連續停工達三天以上或．．．」約定，無故停工六日以上，經被告終止契約。再依該契約第二十七條第二項約定「因前項情事而甲方終止本契約時，．．．乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部份工程之百分之九十之款項．．．。」原告喪失該一成尾款之請求權。據此，原告不僅喪失一成尾款之請求權，尚應返還被告預借超付九成款部份之一百二十七萬八千一百五十五元。另依該契約承包明細表註第四條約定「乙方不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方沒收保留款。」，原告尚未完成全部工程，即拒不施工，且經被告依合約終止契約，其保留款請求權，業已喪失，前述超過九成款借支部份亦應返還。再依兩造於開工後，在八十三年十月十四日之協議，依該協議書第五條約定原告就系爭工程至少應派出工人三十人以上。故茲縱使退一步言，假設原告於八十五年一月六日有派工人六人到工地，亦與協議明顯不符且違反契約第二十七條第一款第二目約定「乙方逾期開工或開工後進行遲緩，作輟無常或工人、材料、器具設備不足，致使甲方認為難以於工程期限內完工者。」，被告依約得終止契約，此亦為被告終止契約事由之一。依同契約第二十七條第二項約定，一成之工程尾款，被告亦無給付義務。原告確實停工三日以上未施工：

㈠中國力霸股份有限公司催告本工程停工三日以上函。

㈡原告聲請傳訊賣便當人員林子堯於八十六年四月二十八日在鈞院庭訊證稱：「我只問他們要不要工作，要作才送便當，沒有記載日期的，是我有去，他們告訴我不工作，才沒送便當。我都找黃師父問，他告訴我有工作送便當，『我沒有注意看他們做什麼工』。有時停電，刮大風，就沒去。」由以上證人證詞並不能證明原告於八十五年一月四日至一月六日有施作契約約定之「模板工程」工作。

㈢尚且當日庭訊，被告另提請鈞院傳訊證人胡惠龍，其證稱：「八十一年三月十二日至今，每天都去（監工）。」「我們（力霸公司）有發函（八十五年一月六日）給被告表示原告八十五年一月四日至一月六日沒工作，影響到施工進度。」另鈞院再問「八十五年一月四日至一月十三日原告有無做模板工作？」證人答：「有無人來我不知道，但日報表沒有記載有工作。」綜上反證證明原告違約三日以上未施工，非常明確。

㈣再原告對於被告於八十五年一月九日發自台北一一二支郵局第一五三號存證信函之回函中，就其停工事實所為之解釋稱「．．．一方面與貴公司多方交涉，不料，貴公司突然停發工資，『工人拒不上工，本公司迫於無奈，只好停工』，．．．。」由該函中，原告就被告前揭函中指摘其自八十五年一月四日起停工之事實，承認明確在案。綜上，原告違約停工三日以上事實，非常確鑿，有關系爭工程一成保留尾款之請求權依契約第二十七條第二款約定，自已喪失。至於原告主張自八十四年十一月九日至八十五年元月九日止期間其為施作本工程，僱工施工之工資計八十一萬三千元應由被告支付云云。惟查八十四年十一月九日至八十五年元月九日間仍在兩造承攬契約期限內，原告如主張該期間被告應付承攬報酬，依法應舉證證明其完成之工作，茲竟就與承攬契約無干之其僱工工資向被告請求支付其工資等。毫無法律上理由。關於八十四年七月間約自三一期工程款請款後起，原告無法支付其小工工資，其小工屢向被告要求請款，被告為工程順利計，乃與原告協商在工程未施工前，先借其部份款項，待將來工程款計價時抵充之。惟因原告財務困難，為確保原告將該借款使用於系爭工程上，原告與被告及其下包協商，被告交付前揭借款與原告時，應會同其下包工頭黃宏基在場。被告依該協議於約定出借日在原告及其下包面前，將借款交付原告，再由原告交付其下包，被告從未私下對其下包發工資，被告亦無此義務。茲原告在前揭台北郵局八二○號存證信函中稱被告將工資直接派發工人，由被證八號付款約定，可證明其完全為謊言。該函中另稱被告後來停發工資，致其工人拒不上工云云。前責被告發工資，後怪被告停發工資，竟將其身為僱主發工資之責任，推與被告，令人莫名其妙。關於原告否認收受被證八號第六十七證號中一百五十萬元及同第五十一證號五十萬元等事。惟查：被證八號第六十七證號之付款約定中已說明非常明確，「合謙工程公司第三十七期工程款已於十一月九日發放，『三張五十萬支票』及一０一三０三元（已由林抗領去交發票費用）」最末特別有「林抗」之簽名，原告已受領一百五十萬元，昭昭明甚。另同證物第五十一證號中有系爭支付原告之支票影本及原告之簽收等在案。綜上，該二百萬元借款，由前證據明確證明已由原告收受。至於原告另陳稱本工程有追加二百三十七萬二千八百二十元工程且該工程款被告業曾核實計付原告（原告八十六年五月十二日提準備 (四)第三頁第一行）云云。㈠按所謂「工程追加」係指原告與被告間僅成立一承攬契約，惟原承攬契約訂約後有變更契約內容而增加工作情形，致工程總價追加，但仍維持一個契約。查系爭模板工程㈠自始至終工程合約金額一直維持四千八百一十八萬六千七百二十元（不含稅）未變，足證原工程合約並未「追加」。

㈡事實上，系爭工程施工中，被告發現有合約外增加工作情形，被告並未與原告變更原合約，而係另外成立「模板工程㈡」之承攬契約施工，此由該另成立「模板工程㈡」估驗計價及原告收受該工程工程款之簽收單，足證對本工地相關模板工程，被告與原告間共成立兩契約，並非原告所妄稱僅成立一契約而該契約有追加情形。至於模板工程㈡估驗計價單中之「點工」項目即為原合約以外之模板工程之計價方式。原告於八十六年六月十七日具狀稱被告於八十五年一月四日、五日進行Ａ棟三十四樓（即頂樓）止水墩鋼筋綁紮及植筋等工作，致其無法進行模板工程，完全謊言，尚且由被告該組立鋼筋事實，反再足證原告確違約停止施做模板工程事：

㈠按所謂「止水墩」係指位於頂樓（系爭工程第三十四樓）女兒牆角之防水措施，在系爭被告所主張原告應施作模板而未施作部份僅佔極少部份。

㈡有關「止水墩」及一般鋼筋混凝土之施工順序大致相同，為⒈原告組立內模板完成、⒉被告組立鋼筋、⒊原告組立外模板、⒋被告灌注混凝土、⒌原告拆模。（參證人胡惠龍於八十六年四月廿八日作證「止水墩」先進行內模板工程，在綁紮鋼筋完成後，再進行外模板工程。）然由照片所示原告並未組立內模，被告為趕工程進度，特先組立鋼筋待原告組立內模被證順序已相反，茲原告竟稱被告就止水墩未組立鋼筋，其無法組模云云，完全本末倒置。由該情事，更足證明原告違約停工事實。

㈢何況除止水墩外，原告應施做而未施做之模板工程極多，此由系爭工程在原告違約停止期間左右之「工地日報表」記載顯示，因鋼筋混凝土工程之施工程序如前述，有其一定順序環環相扣，模板工程不施工，其他工程將因而停頓。系爭工程亦然，自原告於八十四年一月四日停工後，一直到一月十三日被告緊急發包他模板商施工前，所有工程幾乎全部停工。另由八十五年一月十三日復工後，立即施作電梯突出屋牆模板及女兒牆柱樑模板。足證等待原告施作模板工程者極多，並非僅止止水墩而已。

㈣至於原告稱吊塔於八十四年一月四、五日未拆除，故原告未施作系爭工程之塔吊區柱牆工程，為有正當理由云云，完全虛偽不實。按「塔吊區」係為方便向上吊運建築材料，原設於系爭被告承建大樓之各樓陽台，亦即先使陽台地板中空，而吊塔固定在陽台附近鋼骨結構上，經由中空之陽台將材料往上運送。迨各樓層主要結構完成後，將吊塔拆除，再將陽台以金屬浪板封底，待原告組立房屋牆模板後，被告組立鋼筋，再與房屋邊牆（房間與陽台間之牆）一起灌注混凝土。另原吊塔固定鋼骨處，於吊塔拆除後被告組立鋼筋，再迨原告組立模除後，灌注混凝土。茲由原告所提原證四號照片（八十四年元月七日拍攝，原告自元月四日停工起，工地並無施工情形）顯示吊塔早已拆除，且陽台地板金屬浪板已鋪妥，正等待原告組立房屋牆模板中。另由原證四號第一頁至第五頁亦顯示吊塔早已拆除，另吊塔固定鋼骨處之鋼筋，被告亦早已組立完妥，等待原告組立模板中以便權混凝土中。茲在前揭證據確鑿情況下，原告仍膽敢向鈞院說謊稱「吊塔未拆、致其無法施工」云云，虛偽推委如此，令人心寒。至於工地日報表上所載之吊塔係指移至樓梯間者，並非原陽台之位置。鑑定人亦誤認吊塔之位置。

㈤由系爭工程之工地日報表所載其中自八十四年一月四日原告停工後除了八十四年一月四、五日有止水墩植筋之工作外，一直到模板重新發包後於八十五年一月十三日施工前，所有之模板及植筋工程均停頓。然於八十五年一月十三日模板重新開工當日，由工地日報表顯示當日模板項目即施做「Ｂ棟戊梯屋突二墻模、女兒墻柱樑模」，由此證據至少證明「Ｂ棟戊梯屋突之墻模、女兒墻柱樑模」在八十五年一月四日可施做原告未施做。故縱使假設原告所稱Ａ棟吊塔、止水墩及Ａ棟甲乙丙梯屋突出部份確有不可施做之原因（被告否認），然Ｂ棟部份其可施做而未施做，亦明顯違約停工。何況Ａ棟大樓之女兒牆柱樑模等施工亦無任何困難。

㈥事實上原告擅自停工，查係因其財務困難無力支付工人工資，以致工人不願上工造成，前揭其所謂工程有不可歸責原因致其無法施工等等，根本係意圖推委卸責之謊言，此由如下證據可證明：原告於八十五年二月十六日發自台北郵局第八二○號存證信函，其中第二頁第六行「．．．不料貴公司突然停發工資，工人拒不上工，本公司迫於無奈，只好停工．．．」，由該證據足以證明①原告確自八十五年元月四日起停工未再施做。②至於原告主張之停工理由，據前函係稱被告停發其工人工資，致其工人拒不上工云云，然按原告工人之工資應由原告負責支付，與被告根本無關。茲竟以可歸責其無資力支付工人工資之事由，責咎被告，令人莫名其妙。綜上證據足證原告確自八十五年元月四日起停工，且其停工之原因係其無資力支付其工人工資造成，根本與原告臨訟捏造之模板可否施工等等無關，何況可施故之模板工程很多，又不限於其主張之吊塔、止水墩等。至於被告曾數次預出借原告款項以供其支付工人薪資，乃臨時應急為工程順利之權宜措施，依約被告並無出借之義務，且出借之對向為被告，此由收據上，有原告實際負責人「林抗」簽收註明且將來由工程款中扣抵足以證明，茲原告稱被告將工程款撥付其工人，完全不實在。關於鈞院訊問原告所提原證六號工程之付款情形。按據原告於八十五年十二月三日所提準備 (一)書狀第三頁第十一行及八十六年五月十二日所提準備 (三)書狀第二頁最末行及第三頁第一至三行均自認該些款項「被告一直有各類追加工程暨補貼款項『核實計付原告』」，雖然被告否認該些工程為原「模板工程㈠」之追加工程，而係另以「模板工程㈡」契約訂立之工程，但其工程款已全部給付，由原告一再自認事實足證。原告稱被告自八十四年十一月十日至八十五年一月九日間未進行工程估驗，完全不實，理由如下：

㈠按系爭工程因原告自八十四年七月間起財務困難無資力支付其下包工資，被告工務所為工程順利，在原告尚無給付工程款義務前，甚至在工程未估驗前，被告即一再出借其工程款，然擬出借其工程款、工務所須有預備金。故在最後第三八期，工務所預見所有工程勢將完成情況下，在原告未施工前乃預先以系爭工程依合約剩餘之全部工程數量甚至超出部分工程數量，以請款單向公司預領第三十八期之工程預備金，俾有資金隨時借原告，原告係自八十四年十一月十日方開始施做第三十八期之工程亦即在第三十八期請款單上所載請款日期八十四年十一月九日時，原告根本尚未開始施做第三十八期之工程。

㈡依照系爭契約第五條付款辦法第二項約定「各期工程款付款辦法：⒈本工程開工後，乙方得於每月一日及十五日申請甲方估驗工程進度及施工品質，經甲方估驗合格簽發估驗單後，乙方得憑單於每月十五日及三十日請求甲方給付該部份工程款百分之九十，其餘百分之十作為保留款（．．．）⒉甲方就各期應付之工程款除本項第三款所指之『保留款』外，應於乙方請款後之第十五日依下列規定簽發支票交付乙方。『（金額）該期工程款總額百分之九十，（發票日）交付支票日起七日。』．．．。」依前述契約約定被告對原告之付款日，係在原告估驗合格後；於每月十五日或三十日請求付款起計第廿一日。而本工程自第三十二期工程款起，即有借支原告之情形。其中例如第三十六期請款日期九月二十三日，付款日至快在十月十五日，然被告於九月二十六日即已開始借支二十萬元，於工程款核定日十月十一日前於十月六日再借支三十萬元，共借支五十萬元，甚且超過其第三十六期得計價金額四十七萬七千二百二十五元。另第三十七期之請款日為十月二十二日，然被告在請款日前，自八十四年十月十七日起，即就該期工程款向被告一再借支。

㈢被告工務所為工程順利，視情形預借原告工程款須有預備金，在原告未施做第三十八期工程前，被告工務所因預見工程即將全部完工，乃以剩餘工程如全部完工得請工程款於八十四年十一月九日預先向被告公司請領全部剩餘工程款，供預備金使用，事實上原告係自八十四年十一月十日才施做第三十八期工程，有關證據詳列如下：

⒈原告於八十四年十月二十八日施做之工程仍借領第三十七期工程款，詳參被證八號第六十五頁收據，內載－「合謙工程公司向理成工務所借支新台幣貳拾萬元正，此款為完成Ｂ棟三十一ＦＲＣ之模板工資，由工程周轉金支付，此款由下次『卅七期』計價款沖回，以下為本所借予合謙公司之收據。．．．」而自八十四年十一月十日起施做之工程其工程款始自第三十八期借支，詳被證八號第六十六頁收據內載－「合謙工程公司向理成工務所借支新台幣參拾萬元正，此款為完成Ａ棟二十九ＦＲＣ之模板工資由工程周轉金支付，此款由下次『卅八期』計價款沖回，以下為借予合謙公司之收據．．．。」可證。

⒉然如前述該第三十八期工程款，被告工務所在該期工程未施工前於八十四年十一月九日即開始請款。綜上證據足證原告係自八十四年十一月十日起方施做第三十八期之工程對於該期之工程款，被告以先請得之第三十八期預備金，按其完成工程量以優於契約之付款辦法於四天至七天間即估驗計價給付工程款一次。原告稱被告自八十四年十一月九日以後未估驗計價，由如上證據可證根本是本未倒置不實在。

二、關於原告主張委任必要費用部分：被告否認曾委任其將其他工程另委由必浩公司施工，另被告亦否認有委請其代支付該他工程工程款。被告亦否認原告已付款與必浩公司。依系爭工程第二十四條第一項約定：「本工程施工安全應由乙方負完全責任。施工期間工地之安全措施，應遵照內政部所頒『營建安全設施標準』、『勞工安全衛生設施規範』、『勞工衛生法及其施行細則』及甲方所定之『現場工程人員安全衛生守則』及其他有關安全衛生法令之規定辦理。」據該約定有關安全圍籬及安全護網等安全設施應由原告負擔，茲原告請求被告給付，根本無法律基礎，尚且被告從未委任其向必浩公司定作該安全措施或付款。

三、對於台北市土木技師公會於八十八年五月七日作成之鑑定報告書之意見：有關「原告於八十五年一月四日至一月六日間，應完成之模板工程進度為何」部份：

㈠鑑定人判斷稱原告打算自八十五年元月四日起開始施做Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等模板工作。

㈡其中鑑定人稱原告可於八十五年一月四日至六日施做「支承女兒牆之ＳＲＣ頂樑、小柱及局部女兒牆底止水墩和排氣口止水墩」固無誤。原告無故於該三日未就該部份施工已明顯違約。

㈢至於鑑定人稱Ａ棟甲乙丙梯屋突一之牆、柱、及大部份止水墩尚不可施做，則與事實不符。

㈣另鑑定人稱「．．．合理的情況是、八十五年元月三日原告完成放樣後交由鋼筋工及植筋工分別於八十五年元月四日八十五年元月五日施工原告本則因現場這兩天尚不施做模板而未進場組立模板．．．。」被告否認有該種情形，蓋植筋、鋼筋工程以外，尚有甚多可施做模板之工作，並不妨礙其他模板之施工。何況縱使假設有此情形，然被告係在八十五年元月九日方終止契約，而據該鑑定報告原告在八十五年元月六日應可施工，茲六、七、八、九日均未施工，亦違反契約不得連續三日停工之約定。

㈤再有關鑑定人稱舊塔吊區於八十五年元月四∫五日無從進行柱牆之模板工程，而以塔吊之施工程序應先澆置樓地版為其認定理由等等，惟其工法認定與實際工法不符。

㈥至於鑑定人稱八十五年一月一十六日至二十七日之報表所載Ａ棟甲、乙、丙塔吊之拆除、嚴重妨礙以致模板無法施作。其鑑定明顯不合論理法則，且顯然故意偏頗原告，理由如下：

⒈被告主張原告違約未施工日期為八十五年一月四日至一月九日（按九日被告方去函為終止契約意思表示），而系爭工程於八十五年一月十三日緊急發包與其他承商施工前完全停工。而至一月十三日他承商進場施工後，一直到一月三十一日，模板工程從無停工過。

⒉茲鑑定人稱八十五年一月十六日至二十七日報表所載之Ａ棟甲、乙、丙塔吊拆除，嚴重妨礙模板工程，由前揭拆除日期間，模板工積極施工事實，證明其鑑定不實在。何況Ａ棟甲、乙、丙塔吊位置在樓梯間（與照片所示舊塔吊區在陽台位置不同）且拆除時間係在元月十六日以後，怎可能因後施做之吊塔拆卸後之構件鐵料，鋼索、吊車材料等堆放，吊掛等，妨礙拆除前元月四日至五日模板工程之情形？

㈦何況鑑定人僅對Ａ棟大樓之屋突等表示意見，對於原告應施工之Ｂ棟則毫未斟酌。惟由工地日報表顯示自八十五年一月四日原告停工後至八十五年一月十三日另行發包復工期間Ｂ棟並無任何植筋等妨礙施工情事，但一月十三日一復工，Ｂ棟即進行突梯、墻模、女兒墻柱、樑模之施工，故縱使假設Ａ棟施工有部份困難，但並非全部不能施工，何況Ｂ棟並無絲毫不能施工情事。綜上，依契約被告應每日派足人員施工，茲縱使如鑑定人所稱亦有「支承女兒牆之ＳＲＣ預樑、小柱、局部女兒牆底止水墩、排氣口止水墩」已可施做，另Ｂ棟大樓亦可施做。茲原告竟停工六日不施工，明顯違約，何況鑑定人其他鑑定有明顯偏頗不實情形。有關鑑定人稱「模板工程追加明細」與「模板工程㈡估驗計價單」兩者內容不符等等。查模板工程追加明細之工程零散，即使模板施工之部份，被告均在「模板工程㈡估驗計價單」中，以「點工」之項目支付。茲鑑定人不查，竟推測稱該追加工程「似」包含於第一至第三十八次估驗款中，明顯不實。本工程施做之數量，被告在與原告簽立系爭契約前，曾提供建築、結構施工詳圖與原告估算，故本工程計價之約定為鑑定人所稱總價承包之契約。其他鑑定人陳述事項，與聲請鑑定事情無關。且其解釋契約，完全無視契約明文規定，明顯偏頗原告，被告完全否認。

四、如鈞院認原告請求有理由，被告為抵銷抗辯：縱使鈞院仍認其尾款請求權有效成立，但原告違約未施工之工程依契約第二十七條第二項約定，就契約終止致被告因此支出各項費用、賠償或遭受損害，應負賠償責任。計原告支付鑫鑿公司及韋硯公司模板收尾工程款各計一百三十九萬二千三百元及一百萬五千二百九十元。另依契約承包明細表註第七條約定，原告應將組拆模板所殘留之材料、髒亂等清除。茲原告違約未清致被告各支付鼎捷企業社及北桃公司各計三十六萬七千五百元及一十萬四千四百元，依該約定亦應由原告支付。另依同條款約定「點土打石」原告未施作而由被告僱工施做部份金額計三百六十萬五千六百九十四元亦應由原告負擔。以上原告應給付被告之賠償費共六百四十七萬五千一百八十四元，被告主張與原告請求經鈞院審認有理由部份抵銷之。原告應付賠償等款項扣除前述剩餘尾款，原告尚應給付被告二百六十九萬三千七百三十三元。茲原告竟反向被告請求付款，毫無理由。依照契約約定原告有將系爭工程之全部模板施做完成之義務，惟其請求之工程款，施工中以實做實算計，但以工程款之總價為上限；此有原契約所附契約承包明細表註第一條約定「本工程以實做數量計價，且不得超過合約總價。」第四條約定「乙方（即原告）不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方沒收保留款。」足以證明。茲系爭工程因原告無資力支付其工人工資致工人不上工而停工如前述，被告眼見工程期限嚴重延誤不得不於原告停工六日後，在八十五年元月九日終止契約，於八十四年元月十三日再緊急將剩餘之模板工程另交鑫鑿公司及韋硯公司承攬施工，其模板工料之施做面積合計為七四二０平方公尺（2600㎡+4820㎡）。足證被告該部份工作未施做，依照系爭契約第二十七條第二項約定「因前項情事而甲方終止本契約時，乙方應即停工，並應負責遣散工人．．．且無論甲方自行承作本工程或另行委由他人承攬本工程，均應至本工程全部完工後，再行結算應支付予乙方之各項費用，乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部份工程之百分之九十之款項，『如因契約終止致甲方因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予乙方之款項中扣除之，如有不足，應由乙方及其保證人負連帶賠償責任。』被告為完成原告依約應完成工作所支出之費用三百七十八萬四千二百元，自可請求原告給付。

五、反訴部分：依民事訴訟法第二百五十九條第一項規定「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴」，茲為使兩造因系爭工程之紛爭在同一訴訟程序一併徹底解決計，特將反訴被告違約不履行本工程造成反訴原告之損害，依法提起反訴請求反訴被告賠償。依工程承攬契約書第二十七條第一項第二款約定「乙方逾期開工或開工後進行遲緩、作輟無常或工人、材料、器具設備不足，致使甲方認為難以於工程期限內完工者」；又依兩造協議約定，反訴被告施做本工程至少應派出工人三十人以上，又依工程承攬契約書第二十七條第一項第七款規定「乙方無故連續停工達三天以上，或總共之停工日數達六十天以上者」，反訴原告均得終止契約。茲反訴被告所派工人明顯不足，另參其自認於八十五年一月六日派工人六人到工地（反訴原告否認其有派工人至工地），縱使假設其有派工人到現場，但其人數六人與協議數量三十人相較明顯不足，何況反訴被告自認工人根本拒不上工。反訴被告自八十七年一月四日起即違約停止施工，一直到八十五年一月九日反訴原告去函終止契約日，已停止施工達六日，顯然違反系爭契約前二款規定，嚴重延滯系爭工程及後續他工程之進行，使反訴原告向業主中國力霸公司承攬「力霸山河大廈結構體工程」之主體工程全部停工，反訴原告不得不依該條規定於八十五年一月九日去函終止契約。依同契約第二十七條第二項約定，因系爭契約被反訴原告依前揭契約事由終止契約，反訴被告對系爭工程之一成保留款已喪失請求權。另依前條第二項後段規定「因前項情事而甲方終止本契約時，乙方應即停工：：：且無論甲方自行承作本工程或另行委由他人承攬本工程，均應至本工程全部完工後，再行結算應支付予乙方之各項費用，乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部份工程之百分之九十之款項。如因契約終止致甲方因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予乙方之款項中扣除之，如有不足，應由乙方及其保證人負連帶賠償責任。」，因反訴被告違約停工，反訴原告為履行對業主之承攬契約，不得不緊急於八十五年一月十三日交鑫鑿公司及韋硯公司承攬系爭模板工程做收尾之工作，共支付該部份收尾工程款三百九十八萬三千四百一十元，依前揭契約約定，該部份應由反訴被告負擔。另依系爭契約第二十五條約定「乙方對所承包工程之施工區域應保持整潔除每天產生之垃圾應利用專用管道消除運棄至指定地點外，完工驗收時應將現場清掃乾淨點交甲方，如乙方未確實履行上開約定，甲方得逕行僱工代為處理，所有費用概由乙方負擔，並由乙方應領之工程款內扣抵，如仍有不足，應由乙方及其保證人補足，絕無異議。」，茲反訴被告於八十五年一月四日違約停工後，其應清理之垃圾及模板均置之不理，反訴原告為清理反訴被告遺留未清理之垃圾及模板，嗣交鼎捷企業社及北桃公司承攬施工，反訴原告共支出清運費五十一萬九千六百九十八元，依前述契約規定該部份費用，亦應由反訴被告負給付之責任。再依系爭契約第二十七條第二項規定，反訴被告應對契約終止對反訴原告造成之損害負賠償責任如前述，另依系爭契約第七條第二項約定「因乙方遲延工程之進行致甲方須對業主支付違約金或負損害賠償責任時，甲方除以前開違約金支付業主外，如仍有不足，仍應如數支付予甲方。」，查系爭契約自反訴被告於八十五年一月四日停工後，該模板工程及相關接續之工程全部停工，經反訴原告緊急發包交前揭鑫鑿公司及韋硯公司承攬，該模板收尾工作方得於八十五年一月十三日復工，該工程因反訴被告違約停工，致反訴原告遲延九天始再施工之結果，使反訴原告之完工期日因此逾期九天，茲反訴原告因此被業主中國力霸公司依反訴原告與其簽立之承攬契約第九條逾期罰款第一款：「倘乙方未能如總工期完工，每逾日一日扣罰本合約總價款千分之貳計算之。」之規定，共扣罰逾期違約金四百二十三萬三千四百零二元，依前述契約及法律規定，反訴原告就該損害得請求反訴被告賠償之。綜上，因反訴被告違約停工致反訴原告就系爭工程多支出之費用及損害賠償共八百七十三萬六千五百一十元，依前述契約及法律規定，反訴被告自應負賠償反訴原告之責任。

叁、證據：提出左列證物為證，並聲請訊問證人黎煥升、胡惠龍、林創明、陳李禎、彭永平、鄭嘉慧、郭重亨及聲請訊問台北市土木技師公會鑑定人。被證一：契約承包明細表。被證二：原告勞工提交之原告欠款單。被證三：中國力霸公司催告函及工程日誌。被證四：未施工照片。被證五：八十五年一月九日台北第一一二支郵局第一五三號存證信函。被證六：承攬契約書四份。被證七：付款證明影本。被證八：中國力霸公司中力工八六０、０六九號函影本。被證九：台北郵局第八二０號存證信函。被證十：協議書。被證十一：照片。被證十二：八十三年十二月至八十四年一月三十一日工程日報表。被證十三：模板工程㈡估驗計價單及請款簽收單。被證十四：台北郵局第六三八號存證信函。被證十五：第三十八期請款單。被證十六：第三十六期請款單。被證十七：第三十七期請款單。被證十八：承攬契約一份。被證十九：工程減帳、扣款通知單一份。

丙、本院依職權函請台北市土木技師公會鑑定。

理由

壹、程序方面：

一、本件於八十五年十二月二十七日裁定組成合議庭，指定由受命法官調查證據並試行和解，而進行準備程序。嗣前揭裁定未經撤銷，原受命法官即獨任進行言詞辯論，其法院組織固有不合法之處，訴訟程序固有瑕疵。惟本件嗣於八十八年六月十四日因法官更異，乃更新辯論，就此不合法之處，兩造亦不爭執，因認其責問權業已喪失，該瑕疵應認為業已治癒，合先敘明。

二、本件被告即反訴原告於八十八年三月四日提起反訴，原告即反訴被告雖認被告於本訴行將終結時提起，顯係意圖延滯訴訟，應駁回反訴。惟按反訴原告請求之內容，係主張反訴被告未履行系爭模板工程，造成其遭業主中國力霸公司罰款、另行找廠商完成模板工程收尾工作及清運垃圾及模板費用等之損害，核與本訴有關聯性，並得援用本訴部分之攻擊防禦方法，為求紛爭在同一訴訟程序徹底解決，並避免判決矛盾，因認反訴提起尚無不合，亦先予敘明。

貳、本訴部分：

一、原告主張：被告前承攬中國力霸公司位於台北縣中和市「力霸山河大廈」之結構體工程，將其中模板工程部分，轉由原告承攬，約定總工程款含稅為五千零五十九萬六千零五十六元。工程開工後，原告依約施作工程並請款，被告從未依約進行工程之估驗、付款，於八十四年十一月九日第三十八期估驗計價後，又違約故不估驗工程且拒付工程款，並於八十五年一月九日以不實之事由通知原告終止系爭承攬契約，致原告損失至鉅，因依承攬及委任契約之法律關係，求為命被告給付三十八期前工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元、三十八期後至八十五年一月九日止承攬報酬八十五萬三千六百五十元、處理委任事務支出之必要費用六十七萬七千二百五十元，合計六百五十六萬一千零一十二元並加計法定利息之判決。被告則以：原告尚有模板工程七四二○平方公尺，未依約施工完成，並無請領工程保留款之權利。原告無故連續於八十五年一月四日至同月六日停工，違反契約第二十七條約定，其於同年月九日終止契約，依約原告就工程保留款不得請求。而原告請求八十四年十一月九日至八十五年一月九日之報酬，既仍在兩造承攬契約期限內，原告未證明完成之工作，請求亦無理由。至有關安全圍籬及安全護網等安全設施應由原告負擔，原告請求被告給付無法律基礎，且被告從未委任其向必浩公司定作該安全措施或付款。倘認原告請求有理由，茲以終止契約後，另行委請鑫鑿公司、韋硯公司施作模板之費用及清運垃圾費用與原告請求之債權抵銷，因抵銷後已無餘額，原告請求亦無理由等語資為抗辯。

二、經查被告前承攬中國力霸公司位於台北縣中和市「力霸山河大廈」之結構體工程，將其中模板工程部分，轉由原告承攬，兩造於八十二年五月十日簽訂契約，約定總工程款含稅為五千零五十九萬六千零五十六元。被告嗣於八十五年一月九日，以原告無故連續停工三日為由，終止前開合約之事實，有原告提出之工程承攬契約書（下稱承攬契約），及被告提出之承包明細表、台北一一二支郵局第一五三號存證信函在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。次查至被告終止承攬契約時，「力霸山河大廈」Ａ、Ｂ棟之模板工程尚未完工，原告業已請領第三十八期即至八十四年十一月九日止之工程款，而被告業已扣除保留款支付該期工程款之事實，亦為兩造所不爭執，亦堪認為真實。

三、本件兩造重執重點為：關於原告請求第三十八期前之工程保留尾款有無理由部分在系爭工程合約原告之工作內容究係為模板完成之數量，或以Ａ、Ｂ棟之全部模板工程為工作內容？原告是否有工程合約第二十七條第一項第二款、第七款之違約情形？倘原告無違約情事，可請求之尾款為何？尾款請求權是否已屆期？關於原告請求八十四年十一月十日起至八十五年一月九日之報酬部分在該期間之工程為原契約之內容或係另一新契約？該期間之工程款如何計算？關於原告請求支付必浩公司安全護網費用部分則在原告有無支出？是否工程合約內原告應支付者或被告另行委任原告處理？如認原告請求有理由，本件被告行使抵銷權有無理由？茲分述如后：

四、第三十八期前工程保留尾款五百零三萬零一百一十二元部分：依據承攬契約第壹條系爭工程之總價為含稅五千零五十九萬六千零五十六元，工程內容及單價則依承包明細表約定，於承包明細表內詳載模板數量及其單價，並據以計算出總價，於註⒈載明「本工程以實做數量計價，且不得超過合約總價。」、註⒋載明「乙方（即原告）不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方（即被告）沒數保留款。」，足認原告請求保留款之前提，在完成承攬契約之工作內容。查被告將所承攬之「力霸山河大廈」Ａ棟、Ｂ棟結構體工程之模板工程轉交由原告次承攬，別無其他廠商承作，為原告所不爭執之事實，則本件原告承攬之工作內容應為Ａ棟、Ｂ棟模板工程，兩造前開承攬契約所謂之模板數量應指以Ａ、Ｂ棟模板數量為基礎。承攬契約第二十七條第一項第二款約定「乙方逾期開工或開工後進行遲緩，作輟無常、或工人、材料、器具設備不足，致使甲方認為難以於工程期限內完工者。」、第七款約定「乙方無故連續停工達三天以上，或．．．」；同條第二項約定「因前項情事而甲方終止本契約時，．．．乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部份工程之百分之九十之款項．．．。」，另依承包明細表註⒋約定「乙方不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，承商不得推拒不做，否則將由甲方沒收保留款。」，則倘原告違反該等約定，僅得請求前開三十八期前驗收合格部分工程之百分之九十款項，就保留款部分並無請求權。本件被告抗辯原告於八十五年一月四日至同年月六日無故停工，原告則自認於八十五年一月四日、五日未出工之事實，於八十五年一月六日出工六人。關於原告有無無故停工及連續停工三日以上，而違反前開約定，茲分述如下：

㈠原告於八十五年一月四日至六日擬進行施作之模板工程，係被證四號照片所示之Ａ棟屋頂甲乙丙梯屋突牆柱牆工程、Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆工程Ａ棟女兒牆止水墩工程，不及於Ｂ棟工程。此由被告於本院八十七年十月六日言詞辯論時自承主張原告應施作而未施作之工程係被證四照片所示即明。嗣經原告就此範圍詳述無法施工及非無故停工後，被告遂改稱原告應施作而未施作之工程尚包括Ｂ棟戊梯屋突二牆模、女兒牆柱樑模工程。惟依被告八十五年一月三日之工地日報表載明「放樣工二人，工作部位為Ａ棟三十四樓柱牆、止水墩放樣；模板工十人，工作部位為Ａ棟三十四樓模板備料」。足認原告擬從八十五年一月四日起開始施做Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等模板工作，足證系爭工程於八十五年一月四日至六日原應進行之模板工程進度，確與Ｂ棟部分無關。被告辯稱尚包含Ｂ棟部分等語，尚非可採。

㈡被告辯稱八十五年一月四日、五日原告未出工之事實，為原告所自認，自堪信為真實。惟原告該二日非無故停工：

⒈依據被告所提出之被證四號第七至九頁照片所示，被告直至八十五年一月七日時尚未完成Ａ棟屋頂甲乙丙屋突牆柱樑工程，故原告當時並無法進行項工程之模板施作。且自被告製作之八十五年一月三日至一月二十四日工地日報表之記載觀之，原告於八十五年一月三日時正進行Ａ棟三十四樓（即頂樓）模板之備料工作。被告於八十五年一月四日至十四日期間，除於一月四日進行「Ａ棟三四樓止水墩鋼筋綁紮」、一月五日進行「Ａ棟三四樓牆止水墩植筋」，即未再進行與前開被告指述Ａ棟頂樓相關工程之施作。依被告八十五年一月十五日至二十四日工地日報表「１．工程記事及交辦事項２．業主建築師變更記載」欄均明白記載Ａ棟甲乙丙梯屋突部分因塔吊角鐵、鋼索、吊車材料堆放吊掛及塔吊拆卸等因素嚴重影響模板無法施作，足證被告指稱Ａ棟屋頂甲乙丙梯屋突牆柱樑工程部分之模板工程，原告無故停工，顯不實在。

⒉關於Ａ棟二五樓至三三樓塔吊區一枝柱牆之模板工程，被告要求原告俟塔吊拆除後再行施作，此自被告所提被證七號付款證明第五十八至六十一、第六十九至七十一號記載內容即可證明，而依據中國力霸公司之監工日報表中八十五年一月五日記載「Ａ．Ｂ塔吊皆未施吊」及同年一月十五日記載「預備拆除Ａ塔吊」，一月十六日記載「Ａ塔吊本日進行拆除施工」，另被告八十五年一月二十六日監工日報表中亦記載，被告於當日始完成Ａ棟塔吊之拆除工作，足證原告於八十五年一月四月至五日顯無從進行是項柱牆模板工程，故被告辯稱原告無故停工，亦顯非事實。

⒊至於Ａ棟女兒牆止水墩工程部分，八十五年一月四、五日，原告確因被告正進行鋼筋綁紮及植筋工程而無法進行外模板工程，有被告提出之照片及其自行製作之工地日報表在卷足稽，且證人胡惠龍亦證稱在被告完成上述鋼筋組立工程前，原告並無法進行外模板工程之施作。故原告係基於正當理由亦非無故停工。

⒋被告辯稱原告於八十五年二月十六日所寄發予被告之台北郵局第八二０號存證信函內自承停工原因係：被告停發工人工資，致工人拒不上工，足認停工原因乃原告無法發放工資予小包工人等語。查原告於該存證信函內，係請求被告給付報酬，並無於該存證信函內承認於八十五年一月四日起停工，及停工原因係因無法發放工資，被告所辯亦非可採。

⒌本件經囑託台北市土木技師公會鑑定，就此部分之鑑定意見為：

①系爭工程於八十五年一月四日至六日原應進行之模板工程進度，確與Ｂ棟部分無關。

②「於八十五年一月四日、五日，Ａ棟三十四樓在鋼筋工作未完成並受到施工架和塔吊組件妨礙之影響下，現場一部分可施做模板；一部分尚不可施作模板，可組立模板處零散而不能一氣呵成。以結構體模板工程之連貫性，及代工包商為工作效率考量，現場整體而言當時是不方便施作模板工程」。

③「再據理成營造八十五年一月三至五日之工地日報表（詳附件五）所記載，合謙公司於八十五年一月三日已完成三十四樓柱、牆、止水墩放樣工作及三十四樓模板備料，惟從八十五年一月三日鋼筋工六人之工作部位為Ａ棟三十四樓柱箍筋綁紮；轉為八十五年一月四日鋼筋工三人之工作部位為Ａ棟三十四樓止水墩鋼筋綁紮，接著八十五年一月五日植筋工一人之工作部位為Ａ棟三十四樓牆、止水墩植筋。按此推斷，八十五年一月三～五日間的鋼筋工作是既定進度之一，不可能是被告因為原告未出工，而緊接著要鋼筋工及植筋工趕做止水墩鋼筋，刻意製造後續模板施工之不便；合理的情況是，八十五年一月三日原告完成放樣後交由鋼筋工及植筋工分別於八十五年一月四日、八十五年一月五日施工，原告本身則因現場這兩天尚不便施做模板而未進場組立模板。倘模板工這兩天留在工地，也只宜繼續備料或待命而已。」

④「Ａ棟二十五樓至三十三樓塔吊區未施作之柱牆模板（即塔吊移開後再做之二次施工模板），實際上是當初逐層往上蓋時因塔吊之存在而無法施作，理成營造公司與合謙公司均瞭解此事實，不是誰要求不作或作的問題。參照現場工地照片第一至六頁，即附件七，可看出截至八十五年一月七日止，Ａ棟二十五～三十三各樓層塔吊區之地版僅鋪好鋼承鈑（Deck）卻皆未澆置混凝土，故合謙公司在八十五年一月四日至五日確實無從進行柱牆之模板工程。」、「按鋼骨構造或鋼骨鋼筋構造工程地上每一層之施工順序，：：：若樓地版尚未澆置混凝土，勢必無法放樣，更無從組立柱牆模板；假使勉強將柱牆模板撐立於鋼承鈑上，也不可澆注柱牆混凝土，因混凝土會從鋼承鈑之槽縫流漏掉，工法上不可行。今照片（附件七）上既已顯示Ａ棟二十五～三十三各樓層塔吊區地版皆未澆置混凝土，足認該等樓層塔吊區柱牆之模板於八十五年一月四日至七日尚無法施作。

⑤由上述鑑定意見可知，原告於八十五年一月四日至六日期間，模板工程進度擬完成Ａ棟三十四樓（屋頂突出物一層）柱和牆、女兒牆及止水墩等部位之組模工作，若無其他阻礙，應可於該期間內完成。原告於八十五年一月三日完成放樣後，交由鋼筋工及植筋工於同年月四日、五日施工，原告則因現場不方便施做模板而未進場組立模板。而Ａ棟二十五樓至三十三樓塔吊區未施作柱牆模板，乃因未澆置混凝土，原告於八十五年一月四日至七日無從施作。被告辯稱係因原告未組立內模，為趕工程進度，特先組立鋼筋待原告組立內模，順序已相反，原告係違約停工云云，尚非可採。而原告於八十五年一月四日、五日係基於正當理由未進行模板工程施作，且原告於八十五年一月六日出工所施作之模板工程並未影響系爭大廈結構體工程之施工進度，且即使八十五年一月三日之後整體工程進度遲緩，亦顯係受前順位工程箝制所致，與原告無關，足證被告所提出其上包商即業主中國力霸股份有限公司八十五年一月六日發文之簡便行文表中，指稱原告於八十五年一月四日起至一月六日連續無故停工，嚴重影響該公司大廈新建工程進度乙節，尚非可採。

⒍被告另提出中國力霸公司八十五年一月六日發文之簡便行文表，主張原告於一月四日至六日連續無故停工。惟查原告於一月四日至五日確係基於正當事由致無法出工，已如前述，上開簡便行文表內容顯不實在；且中國力霸公司何以於一月六日當日即可發函主張原告一月六日未出工，亦有可議，參酌中國力霸公司八十五年一月五日監工日報表中本日重要記載欄第四項記載「理成營造一月五日仍未交出未完成項目進度，預計一月八日可提出（目前模板停工，於本日決定撤換模板承商）」可知，中國力霸公司顯係為配合被告撤換原告之決定而寄送內容不實之簡便行文表，故該簡便行文表顯無證據價值，自不得資為不利原告之認定。

⒎末查原告主張於八十五年一月六日有出工六人，並以證人林子堯製作之工地便當明細為證，並經證人林子堯結證屬實，堪認原告有出工之事實。則原告於八十五年一月四日、五日既非無故停工，顯不構成承攬契約第二十七條第一項第二款、第七款之違約事由，自無同條第二項及承包明細表註⒋約定之適用。

㈢被告又辯稱：原告雖於八十五年一月六日有派工人六人到工地，惟此與兩造八十三年十月十四日簽訂協議書第五條原告就系爭工程應派出工人三十人之協議明顯不符，且違反契約第二十七條第一項第二款約定，被告依約得終止契約，被告亦無給付工程尾款義務等語。查兩造於八十三年十月十四日簽立協議書，協議書第五條約定：「乙方（即原告）於施工期間出工人數Ａ棟每日不得少於十五人，Ｂ棟每日不得少於十五人，：：：」，惟原告違反該約定之效果，依協議書第八條係約定：「乙方如因每日出工人數不足致工程進度落後時，甲方（即被告）可立即代為僱工辦理，其所發生之一切費用由乙方負擔並由原告當月應得之計價款中扣除，乙方不得異議，必要時，甲方得立即終止合約，乙方願放棄先訴抗辯權。」。是原告出工人數違反協議書第五條約定，須致工程進度落後，被告始得終止承攬契約，並非被告得援用承攬契約第二十七條第一項第二款、第二項之終止事由。且承前所述，系爭工程於八十五年一月六日業已進行至Ａ棟頂樓ＲＦ工程，依據被告所提出之被證四號之未施工照片可知，斯時原告未進行之工作，僅餘須俟塔吊拆除後，始得進行之塔吊區柱牆工程，及須待被告鋼筋綁紮完成後，始得進行之止水墩及屋突柱牆工程，觀乎被告於終止系爭合約後，另行發包之剩餘工程，則均係垃圾清運及模板收尾工程，故不論被告是否確有另行僱工施作上述工程，原告於八十五年一月六日縱僅出工六工以上，亦顯無影響工程進度或導致工程進度落後，此觀前開土木技師公會之鑑定報告甚明。被告執此為由，主張終止系爭合約，並拒付原告系爭工程之保留尾款，亦無理由。

㈣至於被告辯稱原告應施作而未施作之模板工程極多等語，亦未據原告舉證以實其說。查原告施作系爭工程至八十五年一月十日止，而於八十五年一月六日時已進行至Ａ棟頂樓ＲＦ工程，依據中國力霸公司八十四年十二月二十二日計價之第二十一期計價請款單記載，系爭工程之地下室部分普通模板工料及清水模板工料均已全部完成，而地上層部分，普通模板工料餘一千平方公尺、清水模板工料亦僅餘五十七平方公尺尚未施作。承前所述，依據被告製作之工地日報表記載，原告迄至八十五年一月三日均有出工之事實，足證被告於八十五年一月九日終止系爭合約後所剩之模板工程，顯已少於一千零五十七平方公尺。再參以，被告於終止承攬契約後，另行發包之剩餘工程，均係垃圾清運及模板收尾工程可知，被告辯稱等待原告施作模板工程極多之說，顯不實在，實無可採。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，同法第五百零五條亦有明文。本件被告於八十五年一月九日終止兩造之承攬契約，尚非法所不許。而就原告完成之三十八期以前之工作，依前開規定，原告得請求報酬，則原告就保留款部分，自得請求被告返還。依承攬契約第五條及承包明細表註⒐之約定，原告請領之各期工程款，至少保留百分之十為保留款，其中地下含一樓板部分保留百分之二十，於十樓板及二十樓板完成後各退百分之五。則本件原告可請求之保留款數額，自以扣除原告請求退還後之保留款餘額為限。原告主張未領之保留款為五百零三萬零一百一十二元之事實，業據提出第三十八期請款單及保留款請款單暨發票為證。依被告最後一期即八十四年十一月九日之第三十八次進度請款單即估驗計價單之內容可知，原告已完成之工程總價未稅為四千八百二十三萬三千六百一十五元，其中保留款尚有八百四十四萬三千四百二十六元（未稅）未支付予原告之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。依保留款退款請款單暨發票所示，至八十四年二月二十四日止，被告退還之保留款為三百六十五萬二千八百四十三元（未稅），則被告未退還之保留款金額為四百七十九萬零五百八十三元，外加營業稅後為五百零三萬零一百一十二元（8,443,426－3,652,843＝4,790,583 4,790,583×1.05=5,030,112）。被告雖抗辯業已退還原告四百八十八萬二千五百七十四元（含稅），並以被證七收據為證。惟查依被證七收據所示固足證明該等款項確係由原告領取，惟並未註記係退保留款，難從該等收據認定為退保留款者。且依原告請求退保留款時，均以請款單為之，被告並開立發票觀之，被告既未能提出原告其餘請款單並發票，尚難遽信。參以本件模板工程確實有追加工程（詳後述）情形，被告所支付之款項亦可能係支付追加工程之工程款，未必即係退保留款，是被告所辯尚非可信。再依承攬契約第五條約定，保留款於被告會同業亦即中國力霸公司正式驗收後，以七天之遠期支票支付予原告。查系爭「力霸山河大廈」工程確已完工並經業主驗收及辦理交屋事宜，有被告所提出業主中國力霸公司八十六年二月五日發文之（八六）中力工八六００六九號函中說明欄第二項記載「日前力霸公司正值『交屋期間』，工作繁忙」在卷足稽，復有原告於八十七年五月二十二日至「力霸山河大廈」現場拍攝照片六幀在卷為憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。原告依前開約定，自得請求保留款五百零三萬零一百一十二元。

五、第三十八期請款後即八十四年十一月十日起至八十五年一月九日止之工程款部分：本件原告承包之模板工程包含「力霸山河大廈」Ａ棟、Ｂ棟工程，已如前述。原告施作之八十四年十一月十日至八十五年一月九日止工程，仍為原承攬契約之一之部分，並非另行訂立之工程契約。原告主張：系爭工程施作期間，被告確有各類追加工程暨補貼款項核實計付原告，原告初步整理統計至少有二百三十七萬二千八百二十元（不含稅）之追加工程，已據原告提出追加工程明細及其附件及原證十三號業主力霸公司之監工日報表為證。依原證六號之附件均為被告公司工務所工地主任所簽具之文件，且其中附件七即被告公司工務所發送予力霸山河工務所之函文中更明確記載「追加雙層版工程」等語。而依據被告製作八十四年十一月九日第三十八期進度請款單（即第三十八期估驗計價單／計價基準日為八十四年十一月九日）、力霸公司所核第二十期計價請款單（計價基準日為八十四年十二月二日），二者關於模板工程總計完成數量之記載如下：放樣 地上層普通模板　 地上層清水模板理成營造 70,511㎡ 55,000㎡ 400㎡力霸公司 66,273㎡ 54.297㎡ 350㎡由以上數字觀之，理成營造估驗計價日期比力霸公司早二十三天，而所估驗模板工程總計完成之數量卻比力霸公司估驗者多，且當時模板工程才施工至Ａ棟第三十樓、Ｂ棟第三十一樓和屋突一，離屋頂三十四樓還有四層之多，其估驗計價之總計完成數量竟已達原告所承攬之合約數量與總價，顯追加工程之情。被告辯稱系爭工程無追加情事，顯非可採。又被告以原告主張之追加工程係模板工程㈡估驗計價單所示者，惟該模板工程㈡估驗計價單之工程與本件訴訟無關，亦與原告主張系爭工程中之追加工程部分顯不相同。台北市土木技師公會經比對原告提出之模板工程追加明細與被告提出之模板工程㈡估驗計價單，亦認兩者內容並不相符，模板工程追加明細，為真正合約以外追加之項目，模板工程㈡估驗計價單之計價項目，多數與合約外另追加之工作項目無關。模板工程追加明細⑴至⑽所需之工程款應不包括於原合約『不得超出合約總價』約束之範圍內，亦可佐明。依承攬契約第五條付款辦法第二項之約定，系爭工程開工後，原告係於每月一、十五日申請被告估驗工程進度及施工品質，經被告估驗合格後，於每月十五三十日開立七天之遠期支票予原告以支付各期百分之九十之工程款。原告主張被告自八十四年十一月九日即第三十八期估驗計價後，迄至八十五年一月九日終止承攬契約止，從未進行任何工程估驗計價程序等語，被告則辯稱有進行估驗計價，且已支付等語，並以被證七號付款證明第六六號至七四號為證。惟查：

㈠原告承作系爭模板工程，每期請款均有製作請款單，由被告估驗計價，此從被告提出之第一次至第三十次進度之估驗計價單、請款單觀之甚明。第三十八期之請款單之計價日期係八十四年十一月九日，自八十四年十一月十日至八十五年一月九日間，即無任何請款單、估驗單，顯違兩造原來之請款流程。依被告製作之工地日報表所示，原告於八十四年十一月九日至八十五年一月十日確有出工施作，倘被告有估驗計價，斷無可能提不出請款單或估驗單，被告辯稱有估驗計價，尚非可採。

㈡依被證七付款證明第六十二號至第六十五號收據金額合計為一百一十萬元，收據內均載明被告支付之款項將從第三十七期計價款沖回。查第三十七期估驗計價被告應付九成之工程款含稅金額為一百六十萬一千三百零三元，有第三十七次進度請款單在卷足稽。則原告有預支工程款情形，惟並未完全將第三十七期工程款全數預領。再依被證七付款證明第六六號收據所示，被告支付三十萬元乃為完成Ａ棟二十九樓ＲＣ之模板工資，且由第三十八期計價款沖回，顯然非支付三十八期後工程之款項。再第三十八期估驗計價被告應付款為含稅二百六十六萬五千七百零七元，有第三十八次進度請款單在卷可稽。依被證七付款證明第六十六號至第七十四號收據金額合計為二百六十萬一千三百零三元，倘全數用以沖抵第三十八期之計價款，尚有不足。足認被告提出之被證七付款證明第六十六號至第七十四號之收據所示款項，非支付原告第三十八期後即於八十四年十一月十日至八十五年一月十日間之工程款，被告所辯有估驗計價付款等語，亦無可取。再按承攬契約第一條約定承包總價五千零五十九萬六千零五十六元（含稅），另於承包明細表列明模板數量及單價，而於註⒈約定「本工程以實做數量計價，且不得超過合約總價。」及註⒋約定原告不得以合約數量將屆完成，而實際應做之工程尚未完成時，不得推拒不做，否則將由被告沒收保留款。由承攬契約觀之，似係以總價承包方式為之，原告施作之模板數量僅供參考。惟本件承包明細表係由被告提出數量、規格，合約總價顯係由被告所估，再由原告競標標得，為被告自認之事實（見本院八十七年十月二十六日言詞辯論筆錄）。原告並無機會詳估模板數量工程及總價，是兩造於承攬契約第八條第一、二項復約定：原告確認業已確實核算本工程所需之費用與工程項目，嗣後絕不以任何理由要求被告追加工程總價。如變更設計時，亦僅得就變更部分計算增減價款。按實作數量，依所附承包明細表內所列之單價結算，對於實做數量之計算，兩造如有爭執，概依兩造現場丈量之數量為準。倘因工程變更而有新增項目為承包明細表所無者，得由兩造另行協議合理單價。系爭工程既有變更設計而追加工程，原告連同原工程請款，被告亦連同估驗計價，業如前述。則依承攬契約第八條約定，變更設計追加工程，因而致有增減價款或新增項目之情形，本不受合約總價限制。被告辯稱已支付原告工程款共四千六百八十一萬四千六百零五元，遠超過契約約定總價九成款即四千五百五十三萬六千四百五十元，業已超付等語。惟查系爭工程因有變更追加工程，合併估驗計價，被告所付款項中包含支付追加工程款部分，就此部分顯非被告已付者，被告仍有支付之義務。又查原告於前述第三十八次估驗計價基準日（即八十四年十一月九日）後，尚繼續為工程之施作，直至八十五年一月九日被告終止契約時止，惟被告均違約不予估驗計價付款，而無從按原承攬契約約定之模板數量計算工程款。按原告既有施作工程，就被告終止契約前完成之工程，依承攬契約之法律關係，自有請領報酬之權利。依據被告製作之工地日報表記載，系爭工程於八十四年十一月九日（即第三十八期估驗計價基準日）時，原告已累計出工一萬五千九百三十九工，迄至八十五年一月三日時累計出工則已達一萬六千八百零六工，故在此期間（即八十五年十一月十日至八十五年一月三日），原告共計出工八百六十七工（00000－00000＝867），另原告自八十五年一月六日至一月十日復至少出工三十七工以下，亦有原告出工記錄表暨工地領班領款記錄表在卷可憑。則原告自八十四年十一月十日至八十五年一月十日共出工九百零四工，扣除追加工程二百七十五工後，系爭工程部分，原告共計出工六百二十九工，原告僅請求其中兩百七十一工，按系爭工程原告支付每工每日報酬二千八百元，加上每日餐費、稅金、材料、五金等基本開銷費用，以每工三千元計算承攬報酬，其金額為八十一萬三千元（271×3,000＝813,000），外加營業稅後，共計原告得請求此部分之報酬為八十五萬三千六百五十元（813,000×1.05＝853,650）。依據台北市土木技師公會鑑定報告書之記載：一般工地上，小包對承商請款時之點工工資有下列兩種：⒈完工成品未及計價者，改以出工數先行發放工資時，按點工數計價，此時之工資較高（可能是2,800元/工）。⒉小包代承商執行某些雜工者，即必須支援承商而派工時，按實際代工數計價，此時之工資較低（可能是2,500元/工）。本件原告按每工每日報酬二千八百元上每日餐費、稅金、材料、五金等基本開銷費用，原告以每工三千元計算承攬報酬尚屬合理。

六、處理委任事務支付必浩公司之必要費用六十七萬七千二百五十元部分：原告主張就必浩公司施作工地安全護網等事項，支付六十七萬七千二百五十元之事實，已據原告提出必浩公司開予被告之統一發票、存證信函暨銷貨折讓單為證。被告雖否認原告有支付該款項之事實，惟倘原告未支付該款項，何以必浩公司將該統一發票轉由原告，足認原告確實有支付必浩公司該筆款項。原告主張被告委任伊代為委託必浩公司進場施作工程乙節，被告辯稱該部分工程係原告承攬工作範圍內，其無須另外付費云云。惟查，單項工程於施工中自行架設之安全網，屬於此類者不多；屬於整體工程之需要而架設之安全網，一般都由總承包商負責，屬於此類者佔多數，模板工程一般無設置安全護網之必要，此有台北市土木技師工會於本件鑑定報告書在卷可稽。則就原告承包之模板工程並無設置安全護網之必要，系爭安全護網之架設，顯係總承包商即被告之需要而設，並應由被告負責。被告又辯稱係其自行委任必浩公司施作云云，惟果如此，何以其於八十五年一月五日收受必浩公司開立之統一發票入帳後，竟於三月五日開立銷貨折讓單退予必浩公司，並以台北一一二支郵局第一０００號存證信函主張該部分之工程係其工務所主任與原告之連帶保證人林抗接洽，該款項與其無涉為由而拒不付款？再者，依被告提出之被證七付款證明中第五十五號至七十四號，均由林抗領取。而被告主張林抗為原告公司之實際負責人，適可證明被告公司當時確有與原告公司接洽，商請原告代為委任必浩公司施作，故兩造間確有委任關係存在，被告空言否認，實屬無稽。按被告已自認必浩公司確有進場施作工程，拒不支付必浩公司工程款，致由原告基於兩造間之委任關係代被告結清工程款六十七萬七千二百五十元，並取得必浩公司前所開立予被告之統一發票為證，故依據民法第五百四十六條第一項規定，被告自應償還原告上開款項；退步言之，若被告仍否認委任原告處理，則依據民法第一百七十六條規定，被告亦應償還上開款項，從而原告請此部分之款項，亦屬有理由。

七、關於被告之抵銷抗辯部分：被告以其於終止承攬契約後，另行支付鑫鑿公司及韋硯公司模板收尾工程款各計一百三十九萬二千三百元及一百萬五千二百九十元，依系爭合約第二十七條第二項之約定，應由原告負損害賠償之責；另其支付鼎捷企業社及北桃公司各計三十六萬七千五百元及一十萬四千四百之垃圾清運費用，及僱工施做點工打石部份金額計三百六十萬五千六百九十四元，依據契約承包明細表註⒎約定，均應由原告負責，合計原告共應賠償六百四十七萬五千一百八十四元為由，而主張與原告請求之金額抵銷。惟查：

㈠模板收尾工程款部分－

⒈承前所述，被告於八十五年一月九日終止承攬契約後所剩之模板工程已少於一千零五十七平方公尺，被告辯稱其於八十四年一月十六日將剩餘模板工程交鑫鑿公司及韋硯公司施作之模板面積高達七千四百二十平方公尺，顯見被告確有浮報模板施工面積，故其主張僱工施作之模板面積及支出費用，顯不實在。

⒉承攬契約第二十七條第二項係約定：因同條第一項情事而被告終止契約時，原告應即停工，並應負責遣散工人，對於置放於工地中之材料機具、設備等，應交由被告使用，且無論被告自行承作本工程或另行委由他人承攬本工程，均應至本工程全部完工後，再行結算應支付予原告之各項費用，如因契約終止致被告因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予原告之款項中除之，如有不足，應由原告及其保證人負連帶賠償責任。惟查承前所述，原告並無被告所指工程進度遲緩或無故連續停工達三日以上即承攬契約第二十七條第一項第二款、第七款之情事，被告終止承攬契約援引同條第二項約定，主張應由原告負責賠償模板收尾工程款，顯然無據。

⒊再者系爭工程採實作實算計價，被告終止兩造承攬關係後之未完成工作部份，原告本無施作義務，更未受有報酬，自無被告另行僱工完成費用，應由原告代為支付之理。

㈡垃圾清運費部分－

⒈按依據系爭承包明細表註⒎約定：工程中如有爆模、漏漿、組拆模時殘留材料、髒亂等情形，應由原告自行清運，而由被告自行施作者，所發生之費用得由原告之工程款中扣除。查被告於八十五年一月九日終止承攬契約後，即主張依契約第二十七條第二項之約定，強行使用原告置於現場之材料設備，不准原告退場取回，原告應無承包明細表註⒎約定之任一情形。被告援引上述約定，主張原告應給付垃圾清運費用，亦無理由。

⒉原告係於八十五年一月十一日退場，被告主張其係於八十五年一月十六日將系爭模板收尾工程發包予鑫鑿公司及韋硯公司，並約定Ａ、Ｂ棟一、二次工程應於八十五年一月三十一日及二月十六日前完成，而被告係遲至八十五年三月二十日及三月二十五日始將垃圾清運工程發包予鼎捷企業社及北桃公司，此有被告提出之四份工程承攬契約書在卷可稽，亦見垃圾清運與原告無關。

㈢打石點工部分－依承包明細表註⒎約定，原告僅於工程中發生爆模或漏漿之情事時，始需負責打石清理，除此之外之打石工作，概與原告無關。其他如地坪打石、管路修改打石、冷氣窗打石、及ＲＣ牆配合輕隔間板而修整厚度之打石、．．．等等非屬模板施工缺失所造成者，與模板承商無關，台北市土木技師公會鑑定意見亦同此看法。被告辯稱其代原告支出打石工三百六十萬五千六百九十四元，未舉證證明其確有支付上開費用，及其支付之打石工確與爆模、漏漿有關，所辯即無可採信。綜上所述，被告主張對於原告有模板收尾工程款、垃圾清運費、打石點工部分債權合計六百四十七萬五千一百八十四元之事實尚無可取，被告對原告既無債權存在，其所為抵銷抗辯，即屬無理由。

八、基上理由，本件原告主張伊施作模板工程無進行遲緩，更無連續三日無故停工，原告八十四年十一月十日至八十五年一月九日施作之工程未經被告估驗計價，原告並代為支出安全護網等費用，而被告承攬之工程早已完工，更經業主中國力霸公司驗收之事實堪以採信，被告為抵銷之抗辯尚非可採。依承攬契約、委任契約或無因管理之法律關係，原告請求三十八期前完成工程之保留款五百零三萬零一百一十二元、八十四年十一月十日至八十五年一月九日之承攬報酬八十五萬三千六百五十元、支付必要費用六十七萬七千二百五十元，合計六百五十六萬一千零一十二元，及自起訴繕本送達翌日，即八十五年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告之。

貳、反訴部分：

一、反訴原告即被告主張：因反訴被告即原告因違約無故停工三日，其因而終止契約，經委請鑫鑿公司及韋硯公司為模板收尾工程款工作，共支付收尾工程款三百九十八萬三千四百一十元；清理反訴被告遺留未清運之垃圾及模板，交鼎捷企業社及北桃公司承攬清運，共支出清運費用五十一萬九千六百九十八元；系爭工程因反訴被告違約停工，致反訴原告遲延九天再施工之結果，使其完工期限因此逾期九天而遭業主扣罰逾期違約金四百二十三萬三千四百零二元，因依據承攬契約第二十七條第二項、第二十五條及第七條第二項之約定，反訴請求反訴被告賠償八百七十三萬六千五百一十元等語。反訴被告即原告則以：本件反訴被告於八十五年一月四日至五日並非無故停工，且出工情形，並不影響系爭大樓結構體工程進度，即使八十五年一月三日以後整體工程進度延緩，亦係受前順位工程箝制所致，反訴被告並無系爭合約第二十七條第一項第二款、第七款之違約情事，故反訴原告終止系爭合約並無理由，反訴原告請求之模板收尾工程款、垃圾清運費與反訴被告無關，反訴被告亦否認反訴原告確有支付上述費用，且反訴被告亦無賠償之義務。反訴被告模板之出工情形並不致影響該新建大樓結構體工程之施工進度，且因受到前順位工程之箝制，模板工作要快也快不得，故系爭結構體工程縱或有延誤，致反訴原告遭業主扣款，亦與反訴被告無關等語，資為抗辯。

二、承前本訴部分所述：反訴被告於八十五年一月四日至五日並非無故停工，且反訴被告出工情形，並不影響系爭大樓結構體工程進度，即使八十五年一月三日以後整體工程進度延緩，亦係受前順位工程箝制所致，反訴被告並無承攬契約第二十七條第一項第二款、第七款之違約情事。而被告主張模板收尾工程款、垃圾清運費用，均無由原告支付之理，原告無賠償之義務，反訴原告依承攬契約第二十七條第二項之約定，請求反訴被告賠償，並無理由。

三、依承攬契約第二十五條約定：「乙方（即反訴被告）對所承包之工程之施工區域應保持整潔，除每天產生之垃圾應利用專用管道消除運棄至指定地點外，完工驗收時應將現場清掃乾淨點交甲方（即反訴原告）；如乙方未確實履行上開約定，甲方得逕行僱工代為處理，所有費用概由乙方負擔，並由乙方應領之工程款內扣抵，如仍有不足，應由乙方及其保證人補足，絕無異議。」，反訴被告依約本應於完工時將現場清掃乾淨。惟本件反訴原告提前終止承攬契約，並將剩餘工程交由他公司承作，反訴被告因而退場，無法清理。而關於反訴被告退場前所施作工程應由反訴被告負責清理費用部分，既未經反訴原告舉證證明，自難為有利於反訴原告之認定，反訴原告依前開約定請求反訴被告賠償清運費用，亦無理由。

四、反訴原告主張遭業主中國力霸公司扣罰逾期違約金四百二十三萬三千四百零二元之事實，已據其提出中國力霸公司八十六年十月二十二日製作之工程減帳、扣款通知單（代簽呈）為證，堪認本件反訴原告確有遭業主扣罰違約金之事實。惟查：

㈠反訴原告係向業主中國力霸公司承攬系爭新建大廈之結構體工程，反訴被告僅係負責上開工程中之部分工程即模板工程之施作，雖前述中國力霸公司扣款通知單中記載結構體工程，工期逾期九天等語，惟此並不足以證明與反訴被告施作之模板工程部分有關。

㈡況依前述反訴被告模板之出工情形並不致影響該新建大樓結構體工程之施工進度，且因受到前順位工程之箝制，模板工作要快也快不得，故系爭結構體工程縱或有延誤，致反訴原告遭業主扣款，亦與反訴被告無關。則反訴原告以因反訴被告模板工程遲延，致其遭業主扣罰違約金，依承攬契約第七條第二項約定，請求反訴被告賠償該損害，亦無理由。

五、反訴原告損害賠償之訴既屬無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

叁、兩造其餘攻擊防禦方法暨證據，無礙本判決之結論，不予贅述，附此敘明。

肆、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

民事第五庭法 官　林麗玲

~B法院書記官　王宜玲