臺灣臺北地方法院八十七度訴字第二六○七號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七度訴字第二六○七號

原告

甲○○

訴訟代理人

唐月妙律師

複代理人

吳貞良律師

被告

顯榮營造工程有限公司 設台北市○○路廿三巷六弄十一號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊延壽律師

右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣被告於八十二年十二月三日簽訂工程契約，承攬原告之台北市○○街○段一四九巷七號地上五層、地下一層房屋新建工程（即台北市政府八一建字第四八六號建造執照新建壹棟建築工程），依工程契約第六條：「工程期限：本工程自訂約日起：：三○○日曆天內（八十三年十月三日以前）全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照、並接通水電且全部工程完工為止；每逾一日乙方應償付甲方契約總價千分之壹違約金；甲方並保留對乙方施工逾期所遭受損失之求償權」規定，被告應於八十三年十月三日以前全部施工完成，每逾一日應償付原告契約總價千分之壹違約金，並賠償原告因被告施工逾期所遭受損失。

（二）系爭工程被告自稱於八十四年七月二十九日完工，有被告台北二九支局第三六一號存證信函可稽。惟查系爭工程契約第五條第一款將工程進度分為二十期，而被告迄原告起訴之日僅施工至第十九期「接通水電完成」，第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」尚未施工，而系爭工程一至十九期被告亦有諸多部份未完成，如多頻道衛星電視收視設備及管路工程、六人份成源牌化糞池未裝設等，此有被告另案請求原告給付工程款之台灣高等法院八十五年度上字第一七三八號判決可證。是以被告非但未於契約第六條規定之八十三年十月三日以前全部施工完成，且如前所述，被告迄起訴之日尚未全部施工完成，逾應完工日期一三七五日，被告自應依契約第六條規定，每逾一日償付原告契約總價千分之壹即每日八六五一元違約金，合計被告迄起訴之日應給付原告一千一百八十九萬五千一百二十五元違約金。

（三）依契約第十八條「工程驗收：工程全部完竣，經初驗合格後，再由甲方或其指定人員複驗，認為合格，方作正式驗收」及第十七條「在工程未經正式驗收相符交屋．．」之規定可知系爭工程須待工程全部完竣，經初驗合格，複驗合格，方作正式驗收，正式驗收相符始交屋。惟系爭工程如前所述迄今尚未全部完工，且已完工部份經兩造同意委請中華民國建築技術學會（下稱鑑定人）鑑定，姑不論鑑定人就請求鑑定事項有多項未鑑定，就已鑑定事項有諸多鑑定不實、不正確，依該鑑定報告系爭工程確有柱箍筋間距為八－二六公分，與原設計一○－二○公分相較，影響原設計強度；地下室面積短少三、二七平方公尺，影響使用功能等等諸多嚴重瑕疵，亦即系爭工程並未初驗合格，遑論複驗合格，正式驗收相符交屋。則被告迄起訴之日既因系爭工程未能達到交屋條件致未交屋，自應依契約第六條規定賠償原告未能使用系爭房屋之損失。按契約第六條規定應完工日為八十三年十月三日，自該日起算迄起訴之日被告計延遲交屋四十五個月又八日，以系爭房屋周遭租金標準，系爭房屋每月租金十萬元，被告應賠償原告不能使用系爭房屋相當於租金之損失計四百五十二萬六千六百六十七元。

（四）系爭建築工程係原告服務公職四十餘年後，擬利用僅有之祖傳三十餘坪土地及退休後之時間，以一生積蓄為餘生而興建，原冀有一符合水準之小屋棲身，竟因被告不照合約規定並依圖施工，且偷工減料、瑕疵多端、於領取結構體分期款後再看守自盜盜取二樓Ｃ２支柱主鋼筋十一根，造成系爭建築為危險房屋等等諸多違約弊情，復未能按契約規定如期完成全部工程並交屋，應給付原告違約金一千一百八十九萬五千一百二十五元及給付原告相當於租金之損失四百五十二萬六千六百六十七元，合計被告應給付原告一千六百四十二萬一千七百九十二元，原告於本案請求被告給付其中五百萬元，其餘一千一百四十二萬一千七百九十二元原告保留請求權。為此提起本件訴訟。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）系爭工程退萬步言，縱如被告主張「因原告遲未完成建築執照承造人之變更，致被告根本無從開工」、「施工期間，原告復未依約給付工程款（即支票退票），被告為維權益，自依約聲明停工」、「兩造就工期之合意展延均無異議」（原告否認之）。然被告既以台北二九支局第三六一號存證信通知原告自稱於八十四年七月二十九日完工，顯見系爭工程縱有被告主張之上揭事由致工期展延，被告認八十四年七月二十九日為系爭工程合理之應完工日期。惟如前所述，系爭工程契約第五條第一款將工程進度分為二十期，而被告迄原告起訴之日僅施工至第十九期「接通水電完成」，第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」尚未施工，而系爭工程一至十九期工程被告亦有諸多部份未完成，如多頻道衛星電視收視設備及管路工程、六人份成源牌化糞池未裝設等，此有被告另案請求原告給付工程款之台灣高等法院八十五年度上字第一七三八號判決。是以被告非但未於契約第六條規定之八十三年十月三日以前全部施工完成，且如前所述，被告亦未於其自稱之八十四年七月二十九日完工，且迄本件起訴之日尚未全部施工完成，逾應完工日期一千零七十六日。況原告並無上述被告所稱之導致工期延後之歸責事由，茲列理由說明如下：

１、「變更承造人」係被告身為承攬人應辦之事項：

⑴系爭工程於與前承造人平鋼公司之工地負責人蕭志隆發生糾紛後，始由原告之辯護人鄭炎生大律師即被告之姑丈介紹被告承攬原告系爭工程續辦事宜，原告與被告於八十二年十二月三日簽訂工程契約前，已詳細告知被告其與蕭志隆間糾紛事（倘未發生糾紛，何需更換承造人），且於簽約前一日除與被告談妥承攬續辦系爭工程總價為八百五十五萬元外，並告知：「另加『申辦開工』及『放樣勘驗』行政手續費尾款五萬元．．，實報實銷，由業主負擔」，此有被告簽名之估價單上之記載可稽。由上開被告簽名並簽押日期之估價單與被告所提胡再黃收據對照即可証明原告於簽約前即已將系爭工程有關一切事宜告知被告，並無隱瞞。且原告於簽約之同時，即應被告之請求將平鋼公司負責人吳丕基拋棄承造權利之拋棄書交付承攬人，以便被告按契約第二條規定：「本工程契約總價．．總價包括本契約及其所註明書、圖、單所載全部工程之營造與施工至完成驗收合格發揮應有之功能．．」開始辦理其為續辦建築工程承攬人所應辦理之一切工程建管行政手續及營造施工。迺被告於簽訂工程契約後，不立即依契約所附估價單規定處理「申辦開工」及「放樣勘驗」行政手續費尾款問題以便辦理變更承造人，於今臨訟編造，企圖混淆，反而以建照被扣為拖延工期之藉口。

⑵按建築法第五十五條雖規定起造人於領得建造執照後，如有變更承造人者，應申報該管主管建築機關備案。惟該條係規定起造人應向主管機關備案並非規定起造人應自行辦理。且依民間興建建築物之慣例，有關建築行政管理一切手續，在工程訂約後悉由承造人辦理，此由被告向建管處提報之說明書（應係補報備書）及建築工程勘驗報告書上起造人簽名均非原告親自簽名，亦非由原告蓋章，且係全由乙○○手寫，另諸多應由監造人親自簽名、蓋章者，亦非劉昌俊建築師手寫更非其親自簽名可証（經查劉昌俊建築師人在台東，且劉昌俊簽名有更多不同之字體，益可証明非其親自簽名）。是起造人之原告與被告簽訂工程承攬合約之同時，即應被告之請求將平鋼公司負責人吳丕基拋棄承造權利之拋棄書交付被告，以便被告按契約第二條規定：「本工程契約總價．．，該總價包括本契約及其所註明書、圖、單所載全部工程之營造與施工至完成驗收合格發揮應有之功能．．」及乙○○於訂約前一日手寫：「願以．．『申辦開工』及『放樣勘驗』行政手續費尾款伍萬元．．實報實銷，．．合約總價捌佰陸拾伍萬元正，林松杰（親自簽名），八十二年十二月二日」，開始辦理其為續辦建築工程承攬人所應辦理之一切工程建管行政手續及營造施工。觀諸上揭說明「變更承造人」既係被告身為承攬人應辦之事項，職是，遲至八十三年二月二十四日始辦理承造人變更乃被告之責任，原告曾屢次催促被告辦理承造人變更，惟原告訂立承攬契約係希望工程順利進行，故不願於兩造訂立契約之初即以書面函告被告，破壞雙方之感情與合作關係。

２、原告並未與被告合意展延工期：

⑴兩造於八十三年九月十二日下午舉行之第一次協調會及八十四年元月五日舉行之第二次協調會，係因被告工程進度遲誤嚴重，且被告即承攬人對於八十三年八月一日建管處派員勘驗屋頂版指示承造人即被告應補照片五張及各項文件蓄意拖延不辦，亦即建築黃牛俗稱之「掐死業主」「將軍業主」，意圖威脅業主「重新請領建造執照」（八十三年十月八日北市工建施字第一○二四三五號函），造成業主莫大損失，原告於獲悉被告應補照片五張，遲至八十三年九月十二日上午（始補報建管處，亦即被告已經蓄意延誤四十三天，原告為免建造執照過期，無法取得使用執照，不得已於該日下午與被告協商以便於期限內取得使用執照而進行協調會，此有下列會議結論）１為配合申請使用執照時間，外牆磁磚延後辦理，先行拆除鷹架，２承商再搭鷹架，所需費用十三萬五千元由業主負坦。３承商願意在費用七萬元以內，將使用執照申請事項，委請郭先生辦理，請由業主轉洽（請對照上述第一○二四三五號函）可稽。此外，尚有第一次會議結論第一項、第三項及第二次會議結論第三項、第六項，亦均係阻止被告蓄意延誤辦理與使用執照有關事項而作之結論。至於其他會議結論，無一不是因被告蓄意推翻或變更原契約之規定，或不尊重主管機關審核意見，而不得不予澄清所作之結論，核與原契約規定及主管機關核定之施工內容完全相符，並非討論施工內容，或工程細節。例如大小化糞池契約明文規定成源牌，被告卻一再以常理判斷根本不可能之伊可請成源廠另行設計為遁詞，置其簽認之成源牌三十人用及六人用兩項成品不予購裝。但原告為免傷感情，只得順應其意下結論：「設計圖先送請業主審核」。原冀被告了解此路不通，而迅依契約規定更正其錯誤之施工，惟被告迄今仍在胡扯，此有前述高院一七三八號判決「化糞池未採用約定廠牌的瑕疵可稽。又例如第二次會議結論第五項載明：「雨水及生活用水應完全分開，『係衛生下水道工程處（主管機關）審核意見』．．」及主管機關核定成源牌化糞池各項尺寸自有其設計審查原則，始准其出售，而被告為了偷工減料，堅持其將屋頂及後院超量雨水排入化糞池，亦即雨水、污水不分開（稱為錯接），政府公權力如何維持？因此始有第二次會議第五項有關該部分之結論，此亦有上引高院一七三八號判決理由欄「污水經後院化糞池處理後，未依發包圖設計，排入污水暗溝，再引至前院公共排水溝，造成雨、污水在後院水溝合流，影響建物使用機能」之瑕疵可稽。被告以原告與被告所開之二次協調會為兩造已合意展延「完工日期」之理由，洵屬無據。又第三次協調會結論第一點，被告既無法証明所用油漆（水泥漆）為合約規定之正字廠牌，而該項之九成款原告已付，應由被告依合約規定重做。又按主管機關上述審核意見及核定成源牌化糞池准其市售，自有其專業法律根據，及原告要求被告依合約規定更正其施工，亦自屬合法。

⑵被告稱系爭工程有否遲延完工之爭議，於被告先行起訴原告給付工程款案件中，歷經地方法院、高等法院之審理，均認定被告並無遲延情事，此有台北地方法院八十五年度訴字第二二○九號民事判決暨台灣高等法院八十五年度上字第一七三八號民事判決可稽云云，顯係有意誤導　鈞院。查原告於該給付工程款案中係主張被告應於契約第六條規定之訂約日起一八○日曆天內（即八十三年六月三日前）完成建築物結構體，同年十月三日前全部施工完成，是縱認上揭地院及高院認定被告並無延遲工程期限為有理由（原告否認之），地院及高院係認定被告未於八十三年六月三日完成結構體及同年十月三日全部施工完成並無遲延，並非認定被告迄本件原告起訴之日止尚未全部施工完成無遲延工程期限問題，況依被告台北二九支局第三六一號存證信函自稱於八十四年七月二十九日完工，顯見系爭工程縱有上揭地院及高院認定之雙方合意展延工期，被告認系爭工程合理之應完工日為八十四年七月二十九日。然如前所述系爭工程迄本件起訴之日止，尚未完成系爭契約第五條規定之第二十期工程及部份一至十九期工程，有台灣高等法院八十五年上字第一七三八號民事判決可稽。

⑶因被告再三偽稱本工程建築物結構體（含屋頂版）早已勘驗合格並據以請求第八期及第九期工程款，原告於支付第八期及被告所謂之第九期工程款後，於八十三年九月二十九日獲悉依建管處施工科卷內文件本工程屋頂版根本尚未勘驗合格，因此原告給付該被告所謂之第九期工程款之支票，顯係基於被告偽稱之錯誤支付，據此原告依契約第六條前段沒收工款之規定退票，被告違約停工，委無理由。

（二）系爭工程契約第六條規定「本工程自訂約日起，一八○日曆天內（83.6.3以前）完成建築物結構體「含屋頂版勘驗合格」，否則，履約保證金全部及未領工程款全部均沒收。惟原告於被告未能依該條規定完成建築結構體時是否行使沒收履約保證金及未領工款之權利，自得衡量評估已延遲工程進度之系爭工程，是否將因原告行使上開沒收履約保證金及未領工款權利而致完工遙遙無期。是以原告雖於八十三年六月三日後分別陸續給付工程款並於八十三年八月二十二日退還第一期履約保證金，實係原告為免影響系爭工程進度不得已之做法，被告據此主張兩造就工期之合意展延均無異議，委無理由，顯係有意曲解契約第六條規定。

（三）原告並未將「完工」與「驗收交屋」之概念，混為一談。如前所述，原告請求被告給付違約金係依據被告未依系爭契約第五條規定完成第二十期工程及部份一至十九期工程，並非依據系爭工程被告未依約驗收合格交屋請求，另原告請求被告給付相當於租金損害賠償部份，亦係因被告未能如期完工致未能依契約第十七條驗收合格交屋，請求之基礎亦係契約第六條之逾期完工。而被告自稱於八十四年七月二十九日完工，足證被告未於契約第六條規定八十三年十月三日前全部施工完成，且被告雖自稱於八十四年七月二十九日完工，然系爭工程迄本件原告起訴之日止，尚未完成系爭契約第五條規定之第二十期工程及部份一至十九期工程，亦有台灣高等法院八十五年上字第一七三八號民事判決可稽。至於原告雖於八十四年八月二日派員進行初驗，然並不能以原告派員進行初驗，即證明被告於其自稱之八十四年七月二十九日完工。蓋被告既自稱系爭工程已完工，原告依契約第五條規定即應進行初驗，並依初驗結果判斷系爭工程是否如被告所稱業已完工並付款，否則被告若未依契約規定施工，卻可自稱系爭工程已完工並要求原告依契約第五條規定給付九成工程款，則原告權利有何保障。是被告以其於八十四年五月二十五日取得使用執照，其後完成水電接通，並以存證信函通知原告前來驗收，原告亦曾派員進行驗收，證明被告確已完工，顯係有意曲解契約第五條初驗程序之規定，委無理由。

（四）被告非但未於契約第六條規定之八十三年十月三日以前全部施工完成，且如前所述，被告迄本件起訴之日尚未全部施工完成，逾應完工日期一三七五日，被告自應依契約第六條規定，每逾一日償付原告契約總價千分之壹即每日八六五一元違約金，合計被告迄起訴之日應給付原告一千一百八十九萬五千一百二十五元違約金。原告於本案請求至八十四年十一月二十六日，計四一九日，金額為三百六十二萬四千七百六十九元之違約金，其餘八百二十七零三百五十六元原告保留請求權。另被告迄本件起訴之日既因系爭工程未能達到交屋條件致未交屋，自應依契約第六條規定賠償原告未能使用系爭房屋之損失。按契約第六條規定應完工日為八十三年十月三日，自該日起算迄起訴之日被告計延遲交屋四十五個月又八日，以系爭房屋周遭租金標準，系爭房屋每月租金十萬元，被告應賠償原告不能使用系爭房屋相當於租金之損失計四百五十二萬六千六百六十七元，原告於本案請求至八十四年十一月二十六日，計十三個月又二十四日，金額為一百三十八萬元相當於租金之損失，其餘三百十四萬六千六百六十七元原告保留請求權。綜上，本案原告請求之違約金為三百六十二萬四千七百六十九元，相當於租金之損失為一百三十八萬元，二者合計為五百萬零四千七百六十九元，惟其零數四千七百六十九元不計，恰與原告起訴請求金額五百萬元同。

（五）系爭工程付款依工程契約第五條第一項「工程開工後達左列工程進度初驗合格後核實給付該期內完成工程價之九成」及第四項「乙方請款應報經甲方轉請監造人簽章」規定，係按工程進度於每期工程進度完成後被告請款時，由原告轉請初驗人辦理初驗，於初驗合格及監造人核簽付款意見後付款。此有被告請求付第十期、第十一期、第十三期、第十五期、第十七期、第二十期工程款時，原告請陳榮治技師辦理初驗，因陳榮治技師業務繁忙，故原告請陳應時工程司先就書面予以查簽之意見書可稽。復按被告曾請領第十六期使用執照核准款，但於八十四年六月十二日自行改為已施作未領九成工程款於函報完工後全部一次請款（含上述使用執照核准款），有被告親自簽名收回存證信函之字條及八十四年七月十三日台北三十支局第五四四號存證信函可證，而自同年月日起至本件起訴日止，被告確實未再按合約第五條第一項請求按工程款進度給付九成款。是以，八十四年八月七日被告以存證信函通知原告其已於八十四年五月二十五日取得使用執照並完成水電接通要求原告驗收，原告即依契約第五條第一項規定進行分期工程之初驗，並依初驗報告結果判斷系爭工程是否如被告所稱業已完工，已完工部份是否初驗合格而決定是否依契約第五條規定付九成款。

（六）系爭工程，如上所述，原告既收到被告自稱已完工並要求驗收之存證信函，原告自得開始初驗程序，此係原告委請陳岳工業技師事務所（其負責人為陳榮治技師，而非黃景）辦理系爭契約第五條第一項規定之初驗之由來，惟因該事務所負責人業務繁忙，是以先派遣該事務所人員黃景至系爭工程現場看看後，再由陳榮治技師本人親赴現場辦理初驗。原告與陳岳事務所洽商初驗事宜時，其負責人陳榮治稱驗收這一關乙○○非過不可，將勸林交鑰匙，並將先指派其屬下人員至系爭工地初步了解（台語：先叫年輕者那去看一下），鑰匙拿到後再由其本人進行初驗了解全部瑕疵，是以陳岳事務所指派之黃景　不過是至系爭工地做初步了解，並非進行初驗（依被告所提驗收報告，其土建工程及給排水管路設備工程兩部份明載是「查驗」，斷非「初驗」），故黃景逾越權限所做及八十五年七月二十六日於給付工程款案作証時偽稱之所謂初驗紀錄，既未蓋陳岳事務所及其負責人陳榮治印鑑，亦未經陳榮治簽認，即非原告委託辦理初驗之陳岳事務所製作，則黃之證詞實為被告即承攬人勾串黃所做之偽證，事證確鑿，自不得據以作為系爭工程初驗記錄。是以被告即承攬人八十七年八月十三日答辯狀附件一　鈞院八十五年度第二二○九號判決，根本未採信黃景之證詞。

（七）按系爭工程於施工期間，原告即發現諸如上開證十八第三點所列地下室積水等七項重大瑕疵，陳榮治及原告一再告知被告即承攬人迅即補修，然被告非但不予修補，反而自八十四年元月初開始閉門造車，既不盡合約明文規定之工程保管責任，復阻止合約規定之定作人行使工程監督及指示權利，此有被告簽認之八十四年一月二十五日協調會議記錄結論一、四兩點足以證明上述證二十所載之被告閉門造車。原告不得已，於半年後以八十四年七月十三日台北三十支局第五四四號存証信函通知被告瑕疵項目，請求迅即徹底改善，且原告為使系爭房屋能早日交屋，請被告將系爭房屋鑰匙交付陳岳事務所（非交付原告）以便辦理初驗，徹底發現瑕疵，然被告要求陳岳事務所事前通知並「限定項目」查驗且需在被告陪同下辦理『查驗』（參証十九之土建部分及給排水管路部分），陳岳事務所因而退出，並未正式製作初驗報告。原告轉請許明德，蔣信裕續辦初驗，惟被告仍不願交付部份鑰匙以便於無人干擾情況下徹底辦理初驗。職是原告以台北二十六支局第九五一號存証信函通知被告將一樓及地下室共同大門三支鑰匙交付原告（二樓以上暫不需要，並非交屋）續辦初驗，原告將把第五四四號存証信函所列及初驗過程中所可能發現之漏未初驗部分待地下室積水問題改善後將連同陳岳事務所查驗所發現瑕疵一併函請被告改善。然被告均不願配合，原告不得以再以台北信維郵局第一○五號存証信函（通知被告地下室筏基內地下水一個月餘即上升至十八點二公分，非被告所稱二、五公分）。然為續辦初驗請被告於函達七日內就下列擇一函覆辦理。１、由顯榮公司徹底辦妥捉漏、修漏後函覆。２、交本人各一支鑰匙（非交屋），俾本人請專業廠商捉漏、修漏。３、請李重耀、郭水閘兩位德高望重建築師協調辦理，以求問題迅速圓滿解決。然被告自函達至起訴並未函覆原告。

（八）綜上所陳，系爭工程被告自稱已完工，然實際上系爭工程並未完工。上引第一七三八號判決理由欄第四點明載：「本院勘驗現場時系爭工程一樓尚堆放有木模版及工程圍籬等雜物未為清理，有勘驗筆錄可稽（勘驗日期為八十六年二月二十一日），故第二十期工程進度尚未完成．．」，從而被告並未依約完成系爭工程第二十期「其他零星工程及環境整理完成」，另依其後八十六年五月九日會勘時所攝照片（鑑定報告書第十七頁所載日期對照照片日期），系爭建物內確堆滿木模板、電線、管線零件、偷抽地下水之抽水機、偷舀地下水之水桶、浪板、帆布等等施工廢棄物及雜物未為清理，並有八十四年四月二十七日、八十四年七月一日、八十五年十月二十三日、八十五年十二月三日不同日期所攝後院、東側及前院屋外照片可稽，且有上述證二十四勘驗筆錄記載一樓堆放有木模板及工程圍籬等雜物未為清理，事證確鑿。復依證四建築學會鑑定報告附件九照片編號６亦說明「建物內堆積施工廢棄物」（第四十五頁），可證被告於系爭建物內堆積者除施工器具外尚有諸多「廢棄物」，且依鑑定報告廠商即被告既承諾於工程驗收時清理，即表示廠商即被告迄未清理，既未清理即未完成系爭契約第五條第一項工程進度第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」，原告自得依系爭工程契約第六條規定請求被告給付逾期完工之違約金及損害賠償。被告一再辯稱因原告未給付工程款，故被告自無義務完成系爭工程尚未完成進度之工程。然如上所述被告請領之九成工程款一方面係因多項分期工程尚未達到系爭契約第五條第一項初驗合格付款條件，另一方面自八十四年六月十二日迄今被告並未依合約規定請求原告給付任何分期之九成工程款，致原告未便續付。復按五十年台上字第二七○五號判例明示「承攬人完成之工作，依工作之性質，有需交付者，有不需交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更需將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」，且依六十八年度台上字第二二二五號判決：「承攬人交付完成物之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物﹂。從而承攬人既不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，自亦不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕完成工作物。

四、證據：提出工程契約影本、被告台北二九支局第三六一號存證信函影本、台灣高等法院八十五年度上字第一七三八號判決影本、鑑定報告影本、被告簽名之估價單影本、胡再黃收據影本、平鋼公司負責人吳丕基拋棄書影本、被告向建管處提報之說明書影本、系爭工程勘驗報告書影本、建築工程開工展期申請書影本、台北三十支局第二○七三號存證信函影本、八十三年十月八日北市工建施字第一○二四三五號函影本、八十三年九月十二日協調會記錄影本、八十四年元月五日協調會記錄影本、八十四年一月二十五日協調會記錄影本、陳應時工程司八十三年十一月三十日就被告請款案書面查簽之意見書、被告八十四年六月十日台北七五支局一四七號存證信函及被告收回存證信函字條影本、八十四年七月十三日台北三十支局第五四四號存證信函影本、黃景製作之「驗收報告」影本、監造人意見書影本、台北二六支局第九二四號存證信函影本、台北二六支局第一○五號存證信函影本、台北二六支局第九五一號存證信函影本、台灣高等法院八十六年二月二十一日勘驗筆錄影本、八十六年五月九日所攝系爭建築工程屋內堆滿施工廢棄物照片、八十四年四月二十七日、八十四年七月一日、八十五年十月二十三日、八十五年十二月三日所攝系爭建築工程後院、東側、前院堆積施工圍籬、木模板、電線、水管碎片、空瓶、空桶、塑膠缸等施工廢棄物照片等件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准予免假執行。

二、陳述：

（一）系爭建物並無遲延完工之情形，原告所述顯與事實不符。按被告前於八十二年十二月三日與原告簽訂工程契約書，依該契約第六條固約定「本工程自訂約日起一八○日曆天（83.06.03以前）完成建築物保結構體，否則履約保證金全部及未領工款全部均沒收。三○○日曆天內（83.10.03以前）全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照並接通水電且全部工程完工為止，每逾一日乙方（即被告）應償付甲方（即原告）契約總價千分之一違約金，甲方並保留對乙方施工逾期所遭受損失之求償權．．．」，惟查：

１、按「行使債權履行債務，應依誠實信用方法」、「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第二百十九條、第二百三十條定有明文，茲查，本件工程契約雖早於八十二年十二月三日簽訂，惟因原告遲未完成建築執照承造人之變更，致被告根本無從開工，嗣於八十三年二月廿四日依法將承造人變更為被告後，被告即積極進行工程，詎施工期間，原告復未依約給付工程款（即支票退票），被告為維權益，自依約聲明停工，凡此均係應歸責於原告之事由，導致工期延後，惟原告竟仍大言不慚主張「完工期限應自簽約日起算」，顯無足採。

２、且如依工程契約記載，被告應於八十三年六月三日以前完成建築物結構體，並應於八十三年十月三日前全部施工完成，然兩造卻分別於八十三年九月十二日、八十四年元月五日舉行協調會，會商研擬工程細節，此均有會議記錄之書面可稽。原告就所謂「遲延」問題不僅未為任何聲明或保留權利，且尚協議被告應如何維續施工，則若原告於被告依協議完成工作後再主張遲延責任，並進而將沒收履約保証金、工程尾款等，顯有違誠實信用。

３、再則，觀諸原告分別於前揭八十三年六月三日（即原告主張建築物結構體應完成日）後之七月五日、七月廿二日、八月廿二日、九月廿八日、及八十三年十月三日（即原告主張全部應完工期限）後之十二月五日及八十四年一月五日、一月廿五日均分別陸續給付工程款，並於八十三年八月廿二日退還第一期履約保証金十四萬元，益可証兩造就工期之合意展延均無異議，原告更深知其自身之歸責事由，孰料，如今竟臨訟編詞，主張遲延，惟設若事實真如原告所言，姑暫不論上揭各期之工程款請領情形，試問，原告為何竟仍無異議地退還第一期「履約保証金」？歷歷事証，實不容原告狡言誣攀，祈望鈞院明鑑！

（二）次按，原告顯然將驗收交屋與完工之概念混為一談，而逕自計算遲延利息暨違約金迄至其起訴日，但查，觀諸兩造所簽訂工程合約書第六條，其乃以逾期「完工」作為償付違約金及遭受損失之計算基準，並非以驗收完成或正式交屋為基準，而系爭工程早於八十四年初即已完工，嗣依原告要求，由被告提具資料，交建築師申請，而於同年五月廿五日取得使用執照，被告並旋完成水電接通，並多次以存証信函通知原告前來驗收，原告亦曾先後委請陳岳工業技師事務所等於八十四年八月二日、九月二日派員進行驗收，此有驗收紀錄可稽，足証被告確已完工並進行驗收階段，質言之，即便驗收未通過，亦僅屬瑕疵改善、修補之問題，自與原告主張之完工期限無涉。

（三）末按，系爭工程有否遲延完工之爭議，於被告先行起訴原告給付工程款之案件中，歷經地方法院、高等法院之審理，均認定被告並無遲延情事，此有台北地方法院八十五年度訴字第二二○九號民事判決（請參該判決理由欄第二點）暨台灣高等法院八十五年上字第一七三八號民事判決（請參該判決理由欄第六點）可稽，原告如此再事訴訟，恐係為以訟逼和，促使被告於另案中讓步，其心態誠屬可議，並徒增法院訟累。

（四）使用執照在八十四年五月二十三日領了，八十四年就已有水電，整個合約已完成，原告應付百分九十，但只給百分之七十七，故是原告違約。

三、證據：提出八十五年度訴字第二二０九號判決一份、支票暨退票理由單一份、協調會會議紀錄二份、驗收紀錄二份等影本為證。

理由

一、原告起訴主張被告於八十二年十二月三日簽訂工程契約，承攬原告之台北市○○街○段一四九巷七號地上五層、地下一層房屋新建工程（即台北市政府八一建字第四八六號建造執照新建壹棟建築工程），依工程契約第六條：「工程期限：本工程自訂約日起：：三○○日曆天內（八十三年十月三日以前）全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照、並接通水電且全部工程完工為止；每逾一日乙方應償付甲方契約總價千分之壹違約金；甲方並保留對乙方施工逾期所遭受損失之求償權」規定，被告應於八十三年十月三日以前全部施工完成，每逾一日應償付原告契約總價千分之壹違約金，並賠償原告因被告施工逾期所遭受損失。系爭工程被告自稱於八十四年七月二十九日完工，惟工程進度分為二十期，而被告迄原告起訴之日僅施工至第十九期「接通水電完成」，第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」尚未施工，而系爭工程一至十九期被告亦有諸多部份未完成，如多頻道衛星電視收視設備及管路工程、六人份成源牌化糞池未裝設等，是以被告非但未於契約第六條規定之八十三年十月三日以前全部施工完成，且如前所述，被告迄起訴之日尚未全部施工完成，逾應完工日期一三七五日，被告自應依契約第六條規定，每逾一日償付原告契約總價千分之壹即每日八六五一元違約金，合計被告迄起訴之日應給付原告一千一百八十九萬五千一百二十五元違約金。其次，系爭工程迄今尚未全部完工，且已完工部份經兩造同意委請中華民國建築技術學會鑑定結果，系爭工程確有柱箍筋間距為八－二六公分，與原設計一○－二○公分相較，影響原設計強度；地下室面積短少三、二七平方公尺，影響使用功能等等諸多嚴重瑕疵，亦即系爭工程並未初驗合格，遑論複驗合格，正式驗收相符交屋。則被告迄起訴之日既因系爭工程未能達到交屋條件致未交屋，自應依契約第六條規定賠償原告未能使用系爭房屋之損失。按契約第六條規定應完工日為八十三年十月三日，自該日起算迄起訴之日被告計延遲交屋四十五個月又八日，以系爭房屋周遭租金標準，系爭房屋每月租金十萬元，被告應賠償原告不能使用系爭房屋相當於租金之損失計四百五十二萬六千六百六十七元等語。

二、被告則以本件工程契約雖早於八十二年十二月三日簽訂，惟因原告遲未完成建築執照承造人之變更，致被告根本無從開工，嗣於八十三年二月廿四日依法將承造人變更為被告後，被告即積極進行工程，詎施工期間，原告復未依約給付工程款（即支票退票），被告為維權益，自依約聲明停工，凡此均係應歸責於原告之事由，導致工期延後，惟原告竟仍大言不慚主張「完工期限應自簽約日起算」，顯無足採。且如依工程契約記載，被告應於八十三年六月三日以前完成建築物結構體，並應於八十三年十月三日前全部施工完成，然兩造卻分別於八十三年九月十二日、八十四年元月五日舉行協調會，會商研擬工程細節，此均有會議記錄之書面可稽。原告就所謂「遲延」問題不僅未為任何聲明或保留權利，且尚協議被告應如何維續施工，則若原告於被告依協議完成工作後再主張遲延責任，並進而將沒收履約保証金、工程尾款等，顯有違誠實信用。再則，觀諸原告分別於前揭八十三年六月三日（即原告主張建築物結構體應完成日）後之七月五日、七月廿二日、八月廿二日、九月廿八日、及八十三年十月三日（即原告主張全部應完工期限）後之十二月五日及八十四年一月五日、一月廿五日均分別陸續給付工程款，並於八十三年八月廿二日退還第一期履約保証金十四萬元，益可証兩造就工期之合意展延均無異議。又系爭工程早於八十四年初即已完工，嗣依原告要求，由被告提具資料，交建築師申請，而於同年五月廿五日取得使用執照，被告並旋完成水電接通，並多次以存証信函通知原告前來驗收，原告亦曾先後委請陳岳工業技師事務所等於八十四年八月二日、九月二日派員進行驗收，足証被告確已完工並進行驗收階段，質言之，即便驗收未通過，亦僅屬瑕疵改善、修補之問題，自與原告主張之完工期限無涉等語，以資抗辯。

三、原告主張與被告於八十二年十二月三日成立工程承攬契約之事實，已據原告提出工程契約一份影本為證，復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告另主張被告逾期完工，依約每逾一日應給付原告契約總價千分之壹即每日八六五一元違約金，合計被告迄起訴之日應給付原告一千一百八十九萬五千一百二十五元違約金，又被告應賠償原告不能使用系爭房屋相當於每月租金十萬元之損失合計四百五十二萬六千六百六十七元等情，並提出被告台北二九支局第三六一號存證信函影本、台灣高等法院八十五年度上字第一七三八號判決影本、鑑定報告影本、被告簽名之估價單影本、胡再黃收據影本、平鋼公司負責人吳丕基拋棄書影本、被告向建管處提報之說明書影本、系爭工程勘驗報告書影本、建築工程開工展期申請書影本、台北三十支局第二○七三號存證信函影本、八十三年十月八日北市工建施字第一○二四三五號函影本、八十三年九月十二日協調會記錄影本、八十四年元月五日協調會記錄影本、八十四年一月二十五日協調會記錄影本、陳應時工程司八十三年十一月三十日就被告請款案書面查簽之意見書、被告八十四年六月十日台北七五支局一四七號存證信函及被告收回存證信函字條影本、八十四年七月十三日台北三十支局第五四四號存證信函影本、黃景製作之「驗收報告」影本、監造人意見書影本、台北二六支局第九二四號存證信函影本、台北二六支局第一○五號存證信函影本、台北二六支局第九五一號存證信函影本、台灣高等法院八十六年二月二十一日勘驗筆錄影本、八十六年五月九日所攝系爭建築工程屋內堆滿施工廢棄物照片、八十四年四月二十七日、八十四年七月一日、八十五年十月二十三日、八十五年十二月三日所攝系爭建築工程後院、東側、前院堆積施工圍籬、木模板、電線、水管碎片、空瓶、空桶、塑膠缸等施工廢棄物照片等件為證，然已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

（一）系爭工程原係訴外人平鋼營造有限公司承攬，嗣因原告與該公司發生糾葛，而改由被告承攬一節為兩造所不爭執。又原告簽約後，遲至八十三年二月二十四日才向主管機申請承造人變更備案，亦為兩造所不爭執。則被告最快至八十三年二月二十四日始有開工之可能，故原告以簽約日為工程期間起算日而計算被告是否逾期完工已有可議。原告雖主張本件變更承造人為被告身為承攬人應辦之事項，遲至八十三年二月二十四日始辦理承造人變更乃被告之責任等語，惟查：

１、按建築法第五十五條第一項規定，起造人領得建造執照後，如承造人有變更者，應即申請該管主管建築機關備案，故關於系爭工桯承造人變更之手續，依法即應由原告負責辦理。

２、原告固主張與被告簽訂工程契約前，已詳細告知被告其與蕭志隆間糾紛事，且於簽約前一日告知：「另加『申辦開工』及『放樣勘驗』行政手續費尾款五萬元．．，實報實銷，由業主負擔」，故由被告簽名並簽押日期之估價單與被告所提胡再黃收據對照即可証明原告於簽約前即已將系爭工程有關一切事宜告知被告，並無隱瞞，且原告於簽約之同時，即應被告之請求將平鋼公司負責人吳丕基拋棄承造權利之拋棄書交付承攬人，以便被告按契約第二條規定：「本工程契約總價．．總價包括本契約及其所註明書、圖、單所載全部工程之營造與施工至完成驗收合格發揮應有之功能．．」開始辦理其為續辦建築工程承攬人所應辦理之一切工程建管行政手續及營造施工。迺被告於簽訂工程契約後，不立即依契約所附估價單規定處理「申辦開工」及「放樣勘驗」行政手續費尾款問題以便辦理變更承造人，反而以建照被扣為拖延工期之藉口等語，然查，建築法第五十四條、第五十六規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查」、「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」，故本件所謂之申報開工、放樣勘驗，當係指依上開條文起造人會同承造人及監造人申請備查及承造人會同監造人按時申報勘驗而言，與第五十五條起造人申請變更承造人備案不同，故原告以估價單上記載上開文字遽論被告應辦理變更承造人備案即非有據。

（二）其次，依兩造工程契約記載，原告應於八十三年六月三日以前完成建築物結構體，並應於八十三年十月三日前全部施工完成，然兩造於八十三年九月十二日及八十四年一月五日先後舉行工程協調會，原告並於八十三年七月五日、七月二十二日、八月二十二日、九月二十八日、八十三年十二月五日、八十四年一月五日及一月十五日給付工程款，且於八十三年八月二十二日返還第一期履約保證金十四萬元一節，有被告提出之協調會紀錄二份可稽，復為原告所不爭執，堪信為真正。觀之八十三年九月十二日、八十四年一月五日之協調會紀錄記載「（一）承商應即配合本工程使用執照之申請趕辦應辦事項，至於本（83）年十月三日前負責提出申請。（二）為配合申請使用執照時間，外牆磁磚延後辦理，先行拆除鷹架。（三）為配合前兩項時間上之變更，請承商擬定施工計劃及各分項工程，設定進度表，提供相關建議，於三天內提供業主。（四）承商再搭鷹架，所需費用壹拾叁萬伍仟元由業主負擔。（五）承商願意在費用新台幣柒萬元以內，將使用執照申請事項委請郭先生辦理，請由業主轉洽。（六）五樓廚房設計由業主重新考慮。（七）六人份化糞池，由成源設計，設計圖先送請業主審核」、「（一）外牆西側補賠10cm×10cm方快磚及正面方快磚收邊承商在一星期內完成。（二）屋後蓄水池不銹鋼爬梯承商在一星期完成。（三）八十三年十二月七日承商所擬定之工程預定進度計劃表作廢。（四）八十三年九月十二日協調會議結論第（六）項五樓廚房仍照原設計施作。

（五）兩水及生活用水應完全分開，化糞池容量每人每日為五十公升，生活用水量每人每日為三百公升，依據上項原則，請承商飭由水電包商於下星期一（84.1.9）以前擬定設計「陰井」及「預留管」，據以進一步協商。（六）申請使用執照所需要件，請承商於元月九日以前檢齊相關資料，煩請建築師協助辦理」，兩造於八十四年一月五日時尚在討論施工內容、設計、細節，且原告並未聲明或保留所謂遲延工期問題，更甚者，原告於主張建築結構體完成日（八十三年六月三日）及主張全部工程完工日（八十三年十月三日）以後，猶繼續按期給付工程款，復返還第一期履約保證金，而無任何之異議或保留，足見兩造間就工程期限已合意展延，原告自不得再主張被告遲延完工。

四、綜上所述，兩造就工程期限已合意展延，系爭工程被告並無遲延完工，從而，原告依工程契約第六條請求被告給付遲延完工之違約金及不能使用系爭房屋相當於租金之損失共計五百萬元即屬無據，應予駁回。

五、假執行之宣告：原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第五庭法 官　鄭佾瑩

法院書記官　林淑玉