臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二五五二號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度訴字第二五五二號

原告

乙○○

訴訟代理人

謝天仁律師

被告

美食名家有限公司

兼法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王東山律師

複代理人

李美寬律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

壹、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告係國內知名之廚藝專家，著有多本烹飪書籍。乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二本書，係原告針對乙﹑丙級中餐烹調檢定術科部分之解答，均在八十三年出版問市，受到讀者之喜愛，初版旋即銷售一空。

（二）被告在八十四年一月出版被告甲○○（即李昆翰）編著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙﹑丙級技術士檢定術科題庫乙書，經與原告前述二書比對，發現大部分抄襲原告乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二書。經原告對被告上開違反著作權法事實，依法提出刑事追訴後，詎被告甲○○等猶不知悔改，分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」，內容仍換湯不換藥，多所雷同，繼續出版，並散佈全國各大書局，陳列販售，原告於八十六年七月十九日在台北市○○路○段一八四號金石堂文化廣場購得各乙冊後，始發現其事。核其所為，符合著作權法第九十一條第二項及同法第八十七條第一項第二款之構成要件。

（三）依刑事訴訟法第四百八十七條之規定「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」、著作權法第八十八條第一項之規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」及依公司法第二十三條之規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，本件刑事法庭既已認定被告甲○○侵害原告之著作財產權違反著作權法，並諭知有罪判決確定，依上開法律規定，原告請求被告甲○○即美食名家有限公司負責人與被告美食名家有限公司負連帶賠償責任，自屬於法有據，為此請求鈞院判命如聲明所示。

（四）針對被告抗辯系爭書籍並非其所寫乙節所為之陳述：

１、被告爭執系爭書籍非其所寫云云，惟查被告甲○○於八十六年七月七日鈞院刑事庭法官問：「這本書是誰寫的？」「台南市廚師職業公會在本書之製作上扮演角色？」等問題時，曾供稱「文字部分是我寫的。」「他們本身是做菜肴，由他們口述，我紀錄，有時候，他們的學養也夠，也有直接由他們撰寫。」，及於八十六年九月二十二日法官問被告：「這本書究竟是誰寫的？」，被告供稱：「是由廚師口述傳承下來的，由我執筆，但我強調，我再怎麼寫，都不會一字不漏的去抄襲。」。因此，從被告甲○○不只一次強調其不會「一字不漏」的去抄襲云云，足證「中餐烹調技術士技能檢定教戰手冊」乙書係被告抄襲完成無誤。

２、被告以為抄得一字不漏全部相同，才是抄襲，此可觀其著作故意將「材料」之單位從「一個」、「半茶匙」改成「十兩」、「1/2茶匙」，及將「作法」裏的「調味料」改成「配料」，但其餘內容大部分照抄，可以看出。惟著作權法所規範之「重製」，並未限制係「全部」相同，才係重製。

３、被告請求鈞院傳訊證人邱崑紘、黃崇銘、黃森山，以證明「中餐烹調技術士技能檢定教戰手冊」係國內廚師提供文字資料云云，惟查鈞院刑事庭審理時，刑案另一被告許耀楠曾於八十六年六月二十三日供稱「我們是廚師，只負責做菜給李昆翰（即被告甲○○）照像，且我們是一個公會，我也只是幫他們寫一個序文而已」，及法官問：「是誰負責印刷業務？」時，許耀楠供稱：「是甲○○。」，及於八十六年七月二十八日庭期供稱：「廚師他們不會寫文章，只會口述做法，或提供資料，由甲○○整理潤飾而成。」，並於八十七年三月二十七日庭期供稱：「工會的廚師們只有做菜出來供甲○○照像而已，其他都是甲○○在處理。」。由許耀楠之證詞，可證除做菜外，其餘照相、文字整理潤飾、印刷等，均係被告所完成，因此被告甲○○辯稱文字資料由廚師邱崑紘提供云云，顯不實在。

（五）針對被告抗辯系爭書籍未經比對且都是制式菜當然雷同乙節所為之陳述：１、經比對被告與原告之著作後，發現被告書中之「辣子雞丁」﹑「雞絲拉皮」﹑「醬爆雞丁」﹑「宮保雞丁」﹑「紙包雞」﹑「五彩蝦仁」﹑「蝦仁炒蛋」﹑「乾燒蝦仁」﹑「青豆蝦仁」﹑「炸蝦托」﹑「煎荷包蛋」﹑「三色蛋」﹑「滷蛋」﹑「蛋餃」﹑「叉燒滑蛋」﹑「鳳凰蛋捲」﹑「紫菜蛋花湯」﹑「蛋花湯」﹑「蒸蛋」﹑「三絲豆腐羹」﹑「豆腐蒸肉餅」﹑「家常豆腐」﹑「燴豆腐」﹑「炒韭菜」﹑「韭菜炒蛋」﹑「韭菜炒肉絲」﹑「涼拌韭菜」﹑「家常茄段」﹑「魚香茄子」﹑「紅燒茄子」﹑「涼拌茄子」﹑「炸茄餅」﹑「韭菜蛋花湯」﹑「炸豬排」﹑「煎豬排」﹑「茄汁豬排」﹑「大蔥燒大排」﹑「洋蔥豬排」﹑「油飯」﹑「滑牛肉片」﹑「炒牛肉鬆」﹑「油淋雞」﹑「家鄉雞」﹑「燻雞」﹑「醬爆肉」﹑「咖哩魚片」﹑「桂花炒翅」﹑「海蜇皮捲」﹑「熗蜇皮」﹑「蔥油蜇皮」﹑「炸肉包蛋」等五十一道菜之內容抄襲程度逾百分之九十，而且原證九所列其餘七道菜內容抄襲程度亦有百分之五十以上。

２、又比較原、被告及第三人台灣餐飲出版社所發行之「乙、丙級中餐烹調廚師執照術科考試大全」、「乙級中餐烹調廚師檢定術科實戰寶典」、「丙級中餐烹調廚師檢定術科實戰寶典」等書，更足證被告之犯罪事實，及其所辯「菜名相同，作法相同，內容當然一樣」和答辯狀上所謂「同類書刊對於上揭範圍之寫法大同小異，自不足為奇」云云之不可採。

３、就「煎荷包蛋」部分，於調味料（配料）部分，被告與原告所著之書均係「鹽、味精各少許」，台灣餐飲出版社所發行之書則係「鹽少許」。就作法部分，被告與原告所著之書均係「鍋燒熱，用少許油使鍋油潤，放少許鹽，再將蛋打入，小火煎熟。待底層微凝固時，加少許味精，將蛋對摺成荷包狀，兩面煎黃盛出即可」，而台灣餐飲出版社所發行之書之表達方式則係「蛋洗淨備用。油鍋半熱後將蛋打入，加鹽，以小火煎熟即可」。

４、就「煎豬排」部分，於材料部分，被告與原告所著之書均係「里肌肉十兩、蔥二支、蒜三粒」，而台灣餐飲出版社所發行之書則係「里肌肉六兩」。於調味料 (配料)部分，被告與原告所著之書均係「酒一大匙、醬油二大匙、糖一（大/茶）匙、五香粉少許、太白粉一（大/茶）匙、清水少許」，而台灣餐飲出版社所發行之書則係「醬油一大匙、酒一茶匙、胡椒粉四分之一茶匙、太白粉二茶匙、糖一茶匙」。就作法部分，被告與原告所著之書均係「將肉用刀背拍鬆，放入調味料（配料）中，加蔥、蒜同醃，約二十分鐘。鍋內放少許油，將肉排一一攤平後煎熟，中途點翻面，見表層酥黃時即盛出裝盤」，而台灣餐飲出版社所發行之書則係「里肌肉洗淨切成厚肉片後，用刀背拍敲使肉鬆後，拌入醃料醃十五分鐘。炒鍋燒熱，肉片入鍋以中小火煎至兩面黃，盛起即可」。

５、就「海蜇皮」部分，於調味料（配料）部分，被告與原告所著之書均係「１蔥一支、薑二片、酒一大匙、２糖五大匙、醋五大匙、鹽半茶匙、麻油一大匙、蒜末一大匙」，台灣餐飲出版社所發行之書則係「鹽、味精、香油、糖少許」。就作法部分，被告與原告所著之書均係「海蜇皮先泡水一小時，切絲再放入開水中加調味料（配料）１川燙，縮即撈出，再泡水一小時。海蜇皮撈出、瀝乾，拌入調味料（配料）２使入味。高麗菜由蒂頭處切（四方刀口），開水燙軟，沖涼後切掉硬梗少許。每片高麗菜放入海蜇皮絲少許，捲緊，切小段排入盤內即可」，而台灣餐飲出版社所發行之書則係「海蜇皮入鍋川燙，撈起後沖冷開水再拌入調味料備用。高麗菜入鍋燙軟後備用。將所有材料放在高麗菜葉上，捲緊後切段即可盛盤」。

６、就「蔥油海蜇」部分，於該菜作法之最後步驟，被告與原告所著之書均係「燒熱一大匙沙拉油和麻油後，淋在蔥絲上使散出香味即可盛盤」，而台灣餐飲出版社所發行之書則係「鍋內入沙拉油，加入蔥絲、蘿蔔絲爆香，取出放在蜇皮上，香油入鍋燒熱，淋在蔥絲上即可」（此部分經刑案法官所比對、確認）。

７、再者上述抄襲本，被告僅將「材料」之單位從「一個」﹑「半茶匙」改成「十兩」﹑「1/2茶匙」，及將「作法」裏的「調味料」改成「配料」，其餘內容均照抄，其中「滷蛋」﹑「炒韭菜」﹑「涼拌韭菜」﹑「魚香茄子」﹑「韭菜蛋花湯」﹑「油飯」等六道菜，被告甚至漏將「調味料」改成「配料」，造成其他道菜使用「配料」，而該六道菜使用「調味料」，有用語不一致之情形。因此，被告之犯罪事實，確實證據確鑿，不容狡辯。乃被告甲○○辯稱菜名相同，作法相同，內容當然一樣，並未侵害著作權云云，實乃推諉之辭。

（六）針對被告抗辯抄襲程度均僅為百分之零點九比率偏低乙節所為之陳述：

１、被告美食名家有限公司在八十四年一月出版被告甲○○編著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙、丙級技術士檢定術科題庫乙書，其中有五十一道菜之內容抄襲程度逾百分之九十，其餘七道菜內容抄襲程度逾百分之五十以上，合計共有五十八道菜，乃係抄襲原告前述二書而來。此不論比之於原告前述二書共二一九道菜或被告該書之二一五道菜，其比例均已超過四分之一而明顯逾越著作權法第六十五條所定「合理使用」之程度。至此，其違反著作權法之事實已臻明確。

２、尤有甚者，被告於上述犯罪事實遭原告提起刑事追訴後，不知心生警惕，竟又於嗣後所出版之「中餐烹調技術士學術科教戰守策」及「中餐烹調技術士術科教戰守策」二書中繼續沿用，足見被告確有連續之犯意，亦凸顯被告不知悔改、心存僥倖之心理，核其行為，實屬犯罪情節重大。準此，被告於答辯狀上所抗辯：其因嗣後又出版二書，再加上原先所出版之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙、丙級技術士檢定術科題庫，共計有四八八道菜，致使抄襲比例降低，未違反著作權法規定云云，則更屬狡辯之辭，令人諦笑皆非。

３、被告之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙、丙級技術士檢定術科題庫乙書已抄襲原告前述二書五十八道菜，後出版之「中餐烹調技術士學術科教戰守策」、「中餐烹調技術士術科教戰守策」，復又合計抄襲原告前述二書五十三道菜，其本質上乃係分次侵害原告著作權之行為，被告卻意圖以總數計算未逾「合理使用」範圍為由模糊焦點，其非狡辯而為何，況被告亦未引用出處，已構成實質近似。

４、否則，若被告之抗辯成立，則無異鼓勵行為人於違反著作權法後，再立即出版相關書籍，並大幅擴充內容，致使其「總數」之利用質量及在整個著作所占之比例，低於「合理使用」之範圍，即得因此而規避著作權法之相關罰則。若此，不僅著作權法之立法意旨無以維持，更有使民眾養成投機、僥倖心態之不良後果。

（七）賠償金額部分：

１、就「被害人不易證明其實際損害額」部分而論，被告主張，原告得依著作權法第八十八條第二項之規定，擇一證明其所受損害額。惟本件原告所受之損害額，即係第二款之「侵害人因侵害行為所得之利益」，亦即，被告因出版前揭三書所獲得之售價、版稅等利益。而被告究竟因此獲有多少利益，乃被告本人才清楚，原告無從得知。

２、是若被告願向原告提出其所有獲利之證據資料，以證明其獲有多少利益，原告亦願意隨之而修改請求之數額。然若被告不願提出或提出不實證據，致使原告無法確定所受損害額，則對原告而言，自屬「不易證明其實際損害額」無疑。

３、就「損害行為屬故意且情節重大」部分而論，原告之乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二書，除被被告抄襲於八十四年一月出版之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」乙書，抄襲近六十道菜餚，至少發行貳版外，經原告對被告上開違反著作權法事實依法提出刑事追訴後，被告等猶不知悔改，仍分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」，內容仍換湯不換藥，多所雷同，繼續出版，並散佈全國各大書局，陳列販售。藉以獲利，核其行為確該當於「損害行為屬故意且情節重大」，不容狡辯。

三、證據：提出訊問筆錄、刑事判決書、中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙丙級技術士檢定術科題庫、中餐烹調技術士學科教戰守策、中餐烹調技術士術科教戰守策及比對資料各一份為證（以上皆為影本）。

貳、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告並未抄襲原告著作：

１、按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，最高法院三十八年度穗上字第八七號判例著有明文，是雖刑事判決被告犯有違反著作權法之罪嫌確定，惟鈞院仍得自行認定事實，非當然受刑事判決所認定之事實所拘束，更何況該確定之刑事判決業經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴（案號：九十一年度非上字第三三二號）在案，是該確定判決是否合法，尚有疑異，是原告僅依該判決作為被告有侵害其著作權之依據，自非可採。

２、中餐烹調技術士檢定係自七十四年起舉辦，歷年術科試題及材料表（內載當次擬考之三十種菜名、所需材料、調味料及其數量、單位），均於試前寄發應檢人，且試後均輯為題庫，八十四年起更公開發售，業據行政院勞工委員會職業訓練局九十一年五月二日勞中一字第０九一０００八四００號函復監察院在案，是任何人欲取得該資料原非難事。故相關輔考書刊關於檢定範圍內之菜名、材料、調味料及其數量、單位等項目，必遵照上揭資料編寫，以期達成輔考之目的，與坊間升學參考書必參照教科書而編寫，道理相同，故同類書刊對於上揭範圍之寫法大同小異，自不足為奇，原告以此指陳被告所編著之甲、乙、丙三書有抄襲原告之梁書乙級、梁書丙級二書云云，自無足可採。

３、原告之著作乙級檢定部分錄有一百二十九道菜，丙級檢定部分錄有九十道菜，被告之甲書錄有二百十五道菜，乙書錄有八十四道菜，丙書錄有一百八十九道菜，原告二書共二一九道菜，被告之三書共四百八十八道菜（不論各書菜名有無重複），倘將原告與被告著作以「以相同之文字敘述，表達相同之菜色作法」為檢驗標準加以比對者，乙書及丙書疑抄襲程度均僅為百分之零點九，是否得認抄襲似尚可議，因其比率偏低，且原作並非屬音樂或文學作品而有其精華與靈魂部分，縱量不高亦構成著作之不合理之情形，是原告指陳抄襲云云自屬無稽。

（二）退步言之，原告亦不得請求被告連帶給付一百萬元：

１、按著作權法第八十八條第三項規定：「如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元」，亦即原告欲爰用前開條款之規定，必須有１『被害人不易證明其實際損害額』及２『損害行為屬故意且情節重大者』二要件，始足當之，合先敘明。

２、「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」，著作權法第八十八條第一、二項明文規定，亦即原告欲證明其所受損害額，得按著作權法第八十八條第二項之規定，擇一為之，更何況於本案中，原告亦非不得按著作權法第八十八條第二項所明定之二請求權證明伊所受之損害金額，是原告概括以伊不易證明其實際損害額為由，請求鈞院酌定一百萬元之賠償金額，自屬無據。

３、再被告所編著之甲、乙、丙三書，除甲書與原告之著作較相似外，乙、丙二書之相似度均僅為百分之零點九，自無所謂抄襲可言，至於甲書雖有約百分之二十之相似度，惟該書之功能係屬工具書，相似亦不足為奇，已如前所述，且原告迄今尚未舉證伊確曾因被告所編著之前開三書而影響伊著作之銷路，是原告自無所據得以證明被告所為之侵害行為係屬『情節重大』，因之，原告空言指摘被告之侵害行為係屬『情節重大』云云，實非可採。

三、證據：提出作法表達比較表影本、非常上訴理由書影本及中餐烹調技術士技能檢定教戰守策書籍一本，並請求本院訊問證人邱崑紘、黃崇銘及黃森山。

參、本院依職權調閱本院八十六年度自字第五三五號違反著作權一案全卷。

理由

一、原告起訴主張：原告著有乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二本書，係原告針對乙﹑丙級中餐烹調檢定術科部分之解答，均在八十三年出版問市，初版旋即銷售一空，被告在八十四年一月出版被告甲○○編著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙﹑丙級技術士檢定術科題庫乙書，經與原告前述二書比對，發現大部分抄襲原告乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二書。經原告對被告依法提出刑事追訴後，被告甲○○等猶不知悔改，分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」二本書，內容仍多所雷同，並散佈全國各大書局陳列販售，原告依著作權法第八十八條第一項及公司法第二十三條之規定，請求被告負連帶賠償責任，及本件刑事法庭既已認定被告甲○○侵害原告之著作財產權違反著作權法，並諭知有罪判決確定，原告請求被告負連帶賠償責任，自於法有據，為此請求鈞院判命如聲明所示等情。被告則以：被告並未抄襲原告著作，退步言之，原告非不得按著作權法第八十八條第二項規定所明定來證明伊所受之損害金額，是原告概括以不易證明其實際損害額為由，請求鈞院酌定一百萬元之賠償金額，自屬無據，而被告所編著之甲、乙、丙三書，乙、丙二書之相似度均僅為百分之零點九，自無所謂抄襲可言，至於甲書雖有約百分之二十之相似度，惟該書之功能係屬工具書，相似亦不足為奇，且原告迄今尚未舉證伊確曾因被告所編著之前開三書而影響伊著作之銷路，原告空言指摘被告之侵害行為係屬『情節重大』云云，實非可採等語資為抗辯。

二、本件原告於八十三年間出版乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二本書，被告公司於八十四年一月出版被告甲○○編著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙﹑丙級技術士檢定術科題庫一書，經原告於八十六年一月提出刑事告訴後，被告復分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」二書。原告於八十六年五月間向本院刑事庭提起自訴，本院八十六年自字第五三五號刑事判決判處被告甲○○因連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑十月，被告公司處罰金二十萬元後，被告不服本院刑事判決向台灣高等法院提起上訴，經台灣高等法院八十七年上訴字第三０七八號刑事判決駁回被告之上訴後，被告復向最高法院提起上訴，最高法院九十年台上字第二二五０號刑事判決駁回被告之上訴確定等情，為兩造所不爭，並有刑事判決、中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙丙級技術士檢定術科題庫、中餐烹調技術士學科教戰守策及中餐烹調技術士術科教戰守策等件為證，堪信為真實。

三、原告主張之上開事實，業據其提出訊問筆錄、刑事判決書、中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙丙級技術士檢定術科題庫、中餐烹調技術士學科教戰守策、中餐烹調技術士術科教戰守策及比對資料等多件為證，並經本院核對本件刑事卷後確認無訛，惟被告否認有何侵害原告著作權之情事。查：

（一）按著作權法所保護者係思想之表達，而非思想本身，故而食譜而言，就相同菜色與作法，在文字上仍有多種表達方式，如以不同之文字表達相同之菜式與作法，雖菜式、作法相同，仍無侵害著作權可言，然如以相同之文字敘述來表達相同之菜色作法，已足認在客觀上達到與他人著作實質上近似之程度，著作者又未能提出何證據證明事先未能接觸他人著作時，即應認係抄襲行為，而認已侵害他人之著作權。本件被告雖否認曾接觸原告之著作，並辯稱因所列菜餚都是制式菜，且作為題庫之用，當然大同小異、不足為奇云云。惟本院經檢視兩造之前開著作後，認被告甲○○所著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」、「中餐烹調技術士學術科教戰守策」、「中餐烹調技術士術科教戰守策」之三書中，有包括「辣子雞丁」、「雞絲拉皮」、「醬爆雞丁」、「宮保雞丁」、「紙包雞」、「五彩蝦仁」、「蝦仁炒蛋」、「乾燒蝦仁」、「青豆蝦仁」、「炸蝦托」、「煎荷包蛋」、「三色蛋」、「滷蛋」、「蛋餃」、「叉燒滑蛋」、「鳳凰蛋捲」、「紫菜蛋花湯」、「蛋花湯」、「蒸蛋」、「三絲豆腐羹」、「豆腐蒸肉餅」、「家常豆腐」、「燴豆腐」、「炒韭菜」、「韭菜炒蛋」、「韭菜炒肉絲」、「涼拌韭菜」、「家常茄段」、「魚香茄子」、「紅燒茄子」、「涼拌茄子」、「炸茄餅」、「韭菜蛋花湯」、「炸豬排」、「煎豬排」、「茄汁豬排」、「蔥燒大排」、「洋蔥豬排」、「油飯」、「滑牛肉片」、「炒牛肉鬆」、「家鄉屈雞」、「燻雞」、「醬爆肉」、「咖哩魚片」、「桂花炒翅」、「海蜇皮捲」、「燴蜇皮」、「蔥油蜇皮」、「炸肉包蛋」等菜餚作法等之表達方式，與原告所著之乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書中各該菜餚作法等之表達方式，已多所雷同。

（二）另經抽樣比對後，當中菜餚如「煎荷包蛋」，被告與原告之著作皆載為「鹽、味精各少許」、「鍋燒熱，用少許油使鍋油潤，放少許鹽，再將蛋打入，小火煎熟。待底層微凝固時，加少許味精，將蛋對摺成荷包狀，兩面煎黃盛出即可」；如「煎豬排」，被告與原告之著作皆載為「里肌肉十兩、蔥二支、蒜三粒」、「酒一大匙、醬油二大匙、糖一（大／茶）匙、五香粉少許、太白粉一（大／茶）匙、清水少許」、「將肉用刀背拍鬆，放入調味料（配料）中，加蔥、蒜同醃，約二十分鐘。鍋內放少許油，將肉排一一攤平後煎熟，中途點翻面，見表層酥黃時即盛出裝盤」；如「海蜇皮捲」，被告與原告之著作皆載為「⑴蔥一支、薑二片、酒一大匙、⑵糖五大匙、醋五大匙、鹽半茶匙、麻油一大匙、蒜末一大匙」、「海蜇皮先泡水一小時，切絲再放入開水中加調味料（配料）⑴川燙，縮即撈出，再泡水一小時。海蜇皮撈出、瀝乾，拌入調味料（配料）⑵使入味。高麗菜由蒂頭處切（四方刀口），開水燙軟，沖涼後切掉硬梗少許。每片高麗菜放入海蜇皮絲少許，捲緊，切小段排入盤內即可」等，在文字敘述之表達方式上復又幾近相同，足認被告之前揭三本著作物在內容上，已達到與原告著作實質近似之程度，而被告又未能提出何積極證據，以證明在為上開著作前並未接觸原告之著作，是其僅以制式菜且作為題庫當然可能雷同云云為辯，自不足採。

（三）按判斷著作物是否有抄襲情形而違反合理使用之範圍，應就原著作及被指抄襲之著作中，就疑似有抄襲之部分加以以比對後判斷是否逾越合理使用之範圍，非以抄襲部分所占著作之比例為斷，否則抄襲者只須照錄多本著作降低抄襲個別著作比重後，即可規避著作權法之限制。被告另辯稱縱令被告前開著作與原告著作雷同，因所占比例極微，應係合理情形云云，並以非常上訴理由書支持此項觀點為其論據，揆諸前揭說明，被告所辯實不足採，至被告所舉之非常上訴理由書，係針對國家刑罰權行使當否，就刑事判決之法律適用表示見解，而本件民事事件係就原告私法上損害賠償權利成立與否所為之判斷，二者所欲解決之法律適用問題，其目的及客體完全不同，被告以此為據抗辯不負民事賠償責任云云，顯有誤會，是被告既已侵害原告所享有之著作物財產權，即應負責賠償。

四、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元，此著作權法第八十八條定有明文。又按公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條規定可資參照，是本件被告甲○○既為被告美食名家有限公司之負責人，就前開賠償責任，自應連帶負責。

五、查本件被告侵害原告所享有之著作財產權，就原告所受之損害而論，應係其著作因被告重製出版後，原告方面因而減少之銷售數量所喪失之利潤，而此又與被告前開著作之銷售數量及利潤相關，在未能確定被告之銷售數量及利得前，應認原告實難計算可得之預期利益為何，而被告又未能依本院諭知陳報銷售數量及利得資料，已足認原告不易證明其損害，自應適用上開條文第二項規定以定賠償額。又被告侵害原告所有之著作權已如前述，而本件刑事判決復判處被告甲○○因擅自重製他人著作物有期徒刑十月確定，衡情，被告侵害他人著作權行為，應係基於故意無疑，本院經核被告於原告提出刑事告訴後，復繼續分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」二書，而被告侵害原告之著作權係商業行為，寓有營利之本質，及被告之侵害方法、範圍等其他一切情狀，認被告甲○○之行為已符合著作權法第八十八條第二項所示之「情節重大」，原告之請求應以八十萬元為相當。

六、綜上所述，原告本於著作權法第八十八條第一項及公司法第二十三條規定，訴請被告給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，僅其中請求被告給付八十萬元及其利息部分，為有理由，應與其假執行之聲請併准許之。超過上開准許部分之請求，為無理由，應與其假執行之聲請併駁回之。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺北地方法院民事第四庭

法院書記官　袁以明