臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三一五三號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度訴字第三一五三號

原告

巨勳營造有限公司

法定代理人

甲○○ 住台北市○○○路○段二九一巷十九弄十號一樓

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

吳忠勇律師

被告

遠慶興業股份有限公司 設台北市○○○路○段一七七號四樓之七

法定代理人

乙○○ 住台北市○○○路○段一七七號四樓之七

訴訟代理人

林志豪律師

　　　　　　　　郭惠雯律師

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣叁佰壹拾陸萬貳仟捌佰壹拾肆元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告前承攬被告位於台北市○○路之「世貿薪宿」新建工程，此有兩造所簽「工程承攬合約書」可證（原證一）前開工程業已竣工驗收，此亦有使用執照可為證（原證二），惟被告應付之工程款尚積欠壹佰捌拾肆萬零柒佰伍拾玖元正未付。

二、另於原告承作前開工程，被告尚於原告施作期間就該工程追加磁磚磚紋變更等工程項目，計值總價為捌拾柒萬伍仟捌佰捌拾陸元正（原證三）亦未給付。

三、又原告施工期間被告亦就工地旁，即台北市○○路之鄰房損壞修繕由原告進行，原告共支出費用達捌拾貳萬肆仟肆佰柒拾參元正（原證四），被告亦未清償。

四、按報酬應於工作交付時給付之民法第五０五條定有明文。前述被告定作之工程原告均已完成交付之，是被告所積欠總計三百十六萬二千八百十四元即有給付之義務。

五、對被告所為抗辯之陳述：

(一)已付款項部份

⒈清潔零工費用查所謂清潔零工費用，系爭工地自原告接手續行施作後即由原告自行支付，根本未有所謂代支付此事，再者被告此之抗辯根本無任何證據附卷可證，請被告舉證以實其說。

⒉混凝土稅金查此項原告既未填載請款單要求給付，即未請求也，再者依一般經驗法則及工程慣例，工程款均係承攬人填載請款單，其中詳列請求項目，然後定作人再依請款單核算給付，今原告既未請款被告如何有依據付款？又焉有可能隨便不依請求項目付款耶？故被告此言顯有違常情。

(二)爭執未施作或有瑕疵部份

⒈衛浴設備遺失本項迄不在合約承作範圍之內，雖另於合約內有保管之約定，但被告既未將衛浴設備詳列清單點交予原告，則原告如何負保管之責？被告又未證明所謂衛浴設備遺失確放置在系爭工地現場，今驟要求原告負責，顯然無理由。

⒉圍牆部份依合約本件係總價承包並非實作實算，項目及數量已於事前估算確定如若如此，其他項目數量短少則係是否願意補足問題，故一般工程慣例，是工程若有變更，僅能依多做追加，少做追減計價。

⒊防水３５‧１平方公尺部份按工程施工期間非短，故不可能未做防水，屋頂確有施作防水膠之防水處理，此有購買防水劑等單據可為證（原證十三），再者正因該漏水係水電工程事後敲打破壞所致，被告亦曾與原告同在現場勘驗證實漏水與原告無關，被告即未要求原告改善，今被告驟然否認此事，顯然係圖免付款之責也。

⒋水管通道部份原告迄未有將水管防堵之阻塞物拿掉乙事，本件之所以發生重點乃在水電承包商將出口堵住故部份泥漿在出口處堵塞，本來此事與原告無關，但在兩造及水電承包商協商後，三方約定各自負責及處理之責任範圍，原告應負責之處理部份已處理，此亦有傳票等單據為證（原證十四），故被告在此項所主張者應係水電承包商之問題，與原告無涉。

⒌機械停車部份按本項機械停車設備早已完成且已完成施工後試車，本件系爭工地送電後原告即要求機械停車承包商與被告公司配合送電後試車，然承包商前至工地後，被告竟藉故不願承包商施作，此事經由機械停車承包商告知原告方知被告無故推託不願原告派人施作此事，此傳承包商即可知真象所在。

⒍不鏽鋼電動鐵捲門本項依合約圖說並無約定必須裝置於何處，故該鐵捲門於工廠加工完成後至現場按裝，待按裝完成後，被告方提出更改之要求，故此所謂損害根本與原告無關，何況實際上本件馬達按裝之位置對於使用上及美觀上均無影響，故何來有損害耶？

⒎ＲＣ牆變磚牆本項被告確實同意改為水泥牆內加鋼筋，此可傳訊林福雄即可明真象。本項依證人林福雄之證述已知實係靠鄰房過近，無施工之空間，依建築法規改為磚造，再者依經驗法則本項若未經被告同意，何能連續數層樓均如此施作，被告均不予置理耶？遑論被告法定代理人又係系爭工程鋼筋工程之承包商，既然被告法定代理人少施作鋼筋部份，被告焉能不知ＲＣ牆變磚牆之事？職是，本項實係因牆面過於靠近鄰房無法以ＲＣ造方法施工，依建築法本可改為磚造在被告同意下變更施工方法。

⒏地下室漏水查原告於接獲被告通知受電室有漏水情形後，前往工地現場查看，發現除水電工程埋設之台電進線口處漏水，而此部份應屬水電工程範圍，其他部份均無漏水現象，而此事亦已告知被告陳姓職員，當時被告並無異見，孰知臨訟時卻爭執顯係卸責之詞不足採信。

⒐污水暗溝與雨水明溝按因系爭工地兩側空間狹窄僅約二十多公分，原告如此施工已是最佳方式。本工程進行中，原告即屢為告知被告施工情形，且水溝乃是水泥造並非木造，林主任於施工中因準備建築師考試離職，然工程仍續進行，並未因林主任離職而停頓，故林某根本無法證明工程之完工與否，充其量僅能證明伊在職時之施工進度，然被告卻以此當作全部施工情形之證明顯屬不當。

⒑車坡道查斜坡既為建築執照之一部份，必定有施作使用執照方能請准，故車坡道原告確有施作，至於事後再加工更改斜坡（第二次施工）不在合法施工範圍當與原告無關。

(三)鄰房損害部份

⒈輝勝合約書查兩造之系爭工程合約固將預壘樁工程明列於合約預算表之第一頁第五項，然實情並非如預算表書面所示之單純，而係被告先與訴外人輝勝工程有限公司（以下簡稱輝勝公司）訂約施作後，方與原告簽約，伊時被告應給付輝勝公司之工程款尚未支付，被告以預壘樁雖已施作，然系爭工程後續工程全由原告施作故該款項改交由原告支付較為單純為由遂於合約附載之，然實際上並非原告施工，原告僅係代為轉付預壘樁之工程款，焉能以合約上有載明然並非原告施作即必須由原告負責乎？更何況損鄰發生後，輝勝公司告知原告其因現場土質不良建議被告進行土質改良，然被告未接受，且後續工程亦未交由輝勝公司施作，是以被告居心即尚非無可非議之處。另按營造公司及營造技師之職責在施工，不在設計，依建築法第十三條規定「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師以依法登記開業之建築師為限，但有關建築物結構與設備等專業工程部份除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶之責」，第十五條規定「營造業設置專任工程人員負責承攬工程之施工責任」故可證明設計與施工係屬不同層次之問題，另由建築師法第十七、十八、十九條，營造業管理規則第二十條等均對設計與施工之職責有所規範，是以營造廠確無設計之專業委無疑義。而依開業之專業技師之設計施工乃營造業之職。故本件爭執重點所在，預壘樁並非原告設計與施工，此由證人陳武吉到庭作證屬實，而且陳某亦有告知被告需做地質改良，然被告竟為節省工程費拒絕施作，並隱瞞此事實未請設計者檢討改善，於預壘樁施工完成後，方急於委不知情之原告接手後續工程，幸原告防範得宜得免造成更重大災害，故損鄰實與原告無涉。

⒉原告之過失與否部份

⑴按本件損鄰之鑑定報告業已指明「本案損鄰原因，係由於土壤極軟弱以及原設計所採用之預壘樁剛性較低，貫入深度不足等因素所導致。至於開挖施工期間地表水流入開挖區是否影響鄰房穩定之問題，依此次補充地質鑽探試驗結果研判，應屬無關。因為本案土壤本身含水量甚高，且屬透水性低之粘性土壤，流入地表水，並不足以使粘性土壤的行為發生明顯變化。而事實上，一般建築工程地下室開挖期必然會遇到下雨天，雨水難免浸泡開挖底面之土壤，其情況與地表水流入開挖區之情況相同，故地表水流入的問題不應歸屬損鄰原因」。故被告指稱損鄰是由污水滲漏所造成並無專業客觀之根據，其言不可採。

⑵再者損鄰事件發生後輝勝公司告知原告其曾建議被告要做土質改良總工程費約一００萬元，被告拒絕之且將後續工程交由原告為之。然對工地土質不良乙事卻隱而不宣，是本件原告僅為施工單位並非設計單位，並無專業設計能力，根本無法預期可能發生狀況，況且被告委輝勝公司施工之預壘樁深埋於土內，其深度及品質如何原告並無法查覺，故原告對損鄰之發生並無可歸責之原因，遑論原告早預備混凝土輸送車於現場附近待命以防萬一，是已盡施工者應注意之責也。

⑶按損鄰事件發生後，原告即多次要求確定責任歸屬，然被告均推託不置可否，亦不願出面協調損鄰事宜，本來原告以被告所建議及進行安全鑑定之台灣省土木技師公會進行鑑定與住戶協調損鄰和解事宜（原告於八十七年十月十三日準備書第七頁註載原告建議於此更正），惟原告與住戶協調時，住戶強烈堅持另請結構技師公會鑑定，然原告告知被告住戶此之要求後，被告卻不置可否。在被告毫無下文之情況原告為釐清責任歸屬起見，方委請王春煌土木技師進行鑑定，此乃因被告推託所致，故此鑑定費用支出之責當在被告也，再者專業技師鑑定有其專業知識及法律責任，自有其公平客觀性，不容被告隨意否認。

⑷林福雄係土木技師，此一身分於其作證時，陳述無疑，雖其另為就本件損鄰鑑定報告之陳述無證據能力，然以此其係土木技師而說明土木技師公會強烈要求遵守職業規範起見，本件損鄰鑑定報告鑑定人當係本於專業公正正確無誤之鑑定，委無疑義。

⑸輝勝公司與被告之發包及施工過程，原告完全不知情，何來全程參與而無異疑？被告顯然係臨訟杜撰，再者因第三層挖土作業需作業一整天，因土質並非很好，原告為預防萬一雇請輸送車，中午即在附近待命以防萬一，否則無需花費雇車待命。

⑹損鄰範圍與污水管，剛好緊臨基地且在地表，其影響根本毫無關係。會有影響一定是超過其基腳或基礎深度者，才會有影響，故被告所言顯在混淆本件事實重點。

⑺委台灣省土木技師公會鑑定，實係由被告公司梁先生指定，此可傳訊鑑定技師作證即可明瞭，另損鄰戶之建議係於第二次鑑定報告完成後於市府協調會中提出要求，另找其他鑑定單位鑑定（第一次鑑定係鑑定繼續施工無安全顧慮，第二次鑑定係損鄰戶賠償金額鑑定，被告係業主擁有掌握指揮權，為何明知事實而故為隱之，實令原告為之不解）。

⑻鑑定技師依法開業執行業務，自有其法定依據，被告事先已知原設計有安全顧慮，不予處理，現任意懷疑專業人員之鑑定，實不合理，又土質均無大變化處，鑑定乃需有所事實及學理依據，基上理由被告懷疑鑑定報告之真實性顯係無理。

(四)延遲扣款部份本件延遲主要因素分析後可歸納為

⑴工程分水電、建築及被告自購三部份，工程進行本須被告全力配合，然被告主要負責人梁惠銘經常在國外，無法進行協調施工，被告本身準備材料無法配合以致如此。

⑵被告規避責任，不願處理損鄰事件，造成遭台北市政府勒令停工（原證十五），以致拖延。

⑶八十六年一月十五日系爭工程已大致完工，僅剩餘缺點改善及等待水電完工後清潔收尾即可，另屬於原告之缺點已於向市府申請報備完工前改善完畢，故遲延之責不在原告也。

⑷被告公司梁先生，從事建築工作多年，法代徐先生從事鋼筋買賣及施工，渠合夥從事建設，有關工程問題大都需由梁先生決定，此乃事實，與向徐先生調借工程款並無關聯。

⑸除水電工程未完成而無法施作部份外，餘大致完成，且剩餘部份僅需少許工作天即可完成，此為事實。

⑹造成損鄰及工程延誤，其責任不在原告，原告無需負責。叄、證據：提出原證一：合約書乙份原證二：使用執照乙紙原證三：明細表乙紙，各式單據共七紙原證四：明細表乙紙，各式單據共五十七紙原證五：照片八幀原證六：收入明細表影本乙件原證七：設計圖影本二紙原證八：文件影本乙紙原證九：合約書影本乙份、請款單影本兩紙原證十：報告書正本乙份原證十一：紀錄本影本乙件、函影本乙份原證十二：函影本乙份原證十三：傳票影本三紙原證十四：請款單等單據影本三紙原證十五：書函影本乙件並聲請傳訊證人陳武吉、林福雄。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。二﹑訴訟費用由原告負擔。三﹑如受不利之判決，請准被告供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、查系爭工程總價款為一千七百六十四萬元（一千六百八十萬元加百分之五營業稅），有工程承攬合約書（被證一）可稽，上開工程款扣除被告已給付之款項，並與原告減少施作項目之應扣款，原告造成鄰損之賠償款，原告遲延工程之違約金，及原告應償還被告之借支款相互抵銷後，被告已無再給付工程款予原告之義務，詳述如下：

(一)已付款項系爭工程被告已支付款項為一五、八七六、０００元，有工程付款明細表（被證二） 可稽。

(二)原告未施作或施作瑕疵部分之應扣款系爭契約第七條約定：「甲方（即被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權。」原告主張其追加工程部分應追加款項，同理，被告指示減少工程或原告擅自刪減工程部分，自應將減少之數額，於工程總價中扣除計算之。此外，原告施作有瑕疵，被告代為修補所生費用，亦應由原告負擔之。此部分應扣工程款，或被告先代為墊支修補費用，再對原告主張抵銷之款項，計為七四五、四七五元（被證三）。

(三)遲延扣款查系爭工程承攬合約第五條第二項約定，原告應於八十五年十月三十一日前取得使用執照，並於領使用執照後十五天完成接水、接電工程及電梯試車工作，接水電後十五天內完成驗收辦妥交屋。惟查，原告施作工程遲延，且應代辦使用執照而未辦，致系爭工程延至八十七年五月四日始取得使用執照。另依系爭合約第二十一條約定，原告須領得使用執照後始得申請驗收，經被告初驗如有不合格部份須於二週內改善完竣，否則依契約逾期規定罰款。但原告迄今未通過驗收，甚至特別剩餘工程丟下不管，使被告至今仍自己在進行電梯試車等等工作。因此，原告依系爭合約第二十二條之約定，應按日給付被告依工程總價款千分之三計算之違約金，暫計至八十七年八月二十五日止，原告共遲延六六五日（85.11.1│87.8.25）應賠償被告三三、五一六、０００ 元（665 ×00000000×0.003 = 00000000）。此部分被告亦主張與原告支之請求抵銷。

(四)鄰房損害賠償查系爭工程因原告施工時未盡注意義務，不當超挖地層至少六０公分，且未對污水管做止水處理，導致鄰房發生損害，被告為解決損鄰糾紛，使工程得以繼續進行，已代原告支出二、三六二、二三六元，與各鄰戶達成和解（被證四），此筆款項，亦應由原告負擔，故被告主張與系爭請求抵銷之。

(五)借款部分查原告於八十六年五月十九日曾向被告借款四十萬元，有請款單二紙（被證五）為憑，並約定自系爭工程尾款中扣除，被告謹以該四十萬借款債權，與原告之請求抵銷之。

(六)綜上，原告應給付或賠償予被告之款項，尚不足三五、二九九、七一一元（00000000 - 00000000 - 000000 - 00000000 - 0000000 - 000000= -00000000），被告原念在舊誼，不擬追究，詎料原告竟惡人先告狀，被告無奈，謹將事實呈予　鈞院，望得是非曲直之公斷。

二、關於原告主張追加磁磚及鄰損修復費用部分，縱其主張成立，尚仍不足與其對被告所負債務抵銷。

三、對原告主張之答辯：

(一)已付款項部分：被告主張已付金額一千五百八十七萬六千元，其中，另代原告支付工地一樓清理之零工費用等四萬七千七百五十元，以及原告未列於請款單之混凝土稅金為二萬九千零九元，總計實付給原告一千五百七十九萬九千二百四十一元。

(二)爭執未施作或有瑕疵部分：

１、衛浴設備遺失依系爭合約第十八條之規定：「在工程未經正式驗收合格交予甲方（被告）接管以前，所有已完成工程及已到場材料或機具，包括甲方供給及乙方自備，及甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，倘有損壞﹑短少，應由乙方負責。」此即原告依承攬契約應負之契約附隨義務－工地保管責任，並無疑義。

２、圍牆部分約定四十二公尺長，現場僅實做十二米，此乃不爭之事實，豈可如原告所稱按圖示比例來決定已做多少﹑未做多少？

３、防水三十五點一平方公尺部分因系爭工程六樓天花板嚴重漏水，經被告尋找專業防水公司實際勘查，並將整個頂樓地板打掉後，始發現原告根本是偷工減料，未做任何防水處理，導致天花板嚴重漏水，此與水電工程毫不相干。亦即，根本就沒有防水層，又何來防水層遭敲打破壞之可能？原告之抗辯，並不實在。

４、水管通道原告當初進行灌漿時，其工地主任將水管防堵之阻塞物拿掉，使得混凝土流入水管中造成阻塞，嗣後，該工地主任自認此事實，而原告之法定代理人亦承諾應負擔水管疏通之費用，故被告所主張之扣款，並無不合理之處。

５、機械停車原告聲稱被告藉故不願機械停車承包商前往試車 ...... 云云。查被告為處理機械停車場問題，自始即由被告公司陳小姐負責與其聯絡及協調驗收時間，從未有如同原告所稱「藉故不願揚昇前往驗收」之情事。

６、不銹鋼電動鐵捲門該工程於安裝鐵門當日，被告亦特別邀約原告之法定代理人至工地現場，由被告公司梁惠銘向其告知鐵捲門安裝之位置及順序，然原告事後卻未依被告之指示辦理，因而導致損害之發生，理應由原告負修改﹑賠償之責。

７、ＲＣ牆變磚牆被告從未同意原告將ＲＣ牆（加強磚造牆）變更為磚牆，何況當原告擅自更改時，被告之法定代理人乙○○曾至現場對其嚴厲指責，但原告卻無視於被告之警示，任意變動ＲＣ牆為磚牆，事後才改口辯稱為被告默許下進行云云，實為原告事後迴護之詞，不可採信。

８、地下室漏水查地下室自結構體完成後即有漏水之情形發生，且其狀況是由牆壁所滲漏出來，非由水電包商敲打處所流出，應屬結構體擋土防水措施不佳所致。

９、污水暗溝與雨水明溝按專業且負責之營造廠在施作水溝工程時，必先鋪設鋼筋﹑釘模再灌漿，而原告卻於開挖完成之水溝兩側各放一塊磚，放一塊板子置其上方，再鋪上一層薄水泥，一方面將其當作為污水暗溝的蓋子，一方面又將其作為雨水明溝之底層。原告之施工粗糙至此，竟誆稱之為建築慣例，因此，被告對於原告之該項工程予以認定未完工，理應依約扣款。、車坡道關於原告稱其仍有施作坡道部分，被告僅須附上發票（被證六），即可證明原告並未施作該項工程，因而導致被告所支出之額外費用，亦應由原告負責。

(三)鄰房損害部分

１、輝勝合約書原告提出之輝勝公司合約書，於被告與原告簽訂系爭工程合約之時，該紙輝勝公司合約書即已作廢，並且，兩造之系爭工程合約將預壘樁工程明列於合約預算表之第一頁第五項，若原告不同意將系爭工程包括於其工程範圍內，何以該合約有明列出系爭工程之預算表呢？又被告既已依約支付系爭工程款項予原告，而與訴外人輝勝工程有限公司無工程款往來，則被告因系爭工程有瑕疵而導致鄰房損害，原告即不得推卸責任。

２、原告之過失

①原告於該項工程開挖之初，即知基地後方之鄰房有污水滲入，但原告並未細心查出污水管破裂位置，而適時的止住滲漏。卻仍然繼續開挖至第二層及第三層，因而造成鄰房下方土石流失，以致於鄰房之損壞。經勘察後得知，基地之四個面，僅有滲水之一面產生掏空現象，其餘三面即無此現象發生，顯而易見鄰房之損害，是由污水滲漏所造成。

②原告於該項工程開挖至預定深度時，鄰房（永吉路三十巷十二弄九號及十號）之四樓並未出現嚴重問題，但原告卻因污水不斷流入以致於無法修出高低深度之坡坎，而由原告之法定代理人王思遼指示將全部基地開挖至機械停車機坑之深度。此時，被告公司梁惠銘要求原告評估考量安全問題，原告卻執意重新開挖，爾後，非但深度並未增加，反而湧入更多土方，此時，鄰房（永吉路三十巷十二弄十號）一樓開始反應門柱上有裂紋，原告方才發現事態嚴重，停止挖土並澆灌混凝土，試圖以混凝土之重量抵抗土方之湧入，經十幾個小時後方告穩定。原告超挖造成土壤壓力失衡，及湧入之土方與頃倒而下之混凝土，使被告遭受不得不提高壹樓樓板變更設計之損失。

③原告對於鄰地（永吉路三十巷二十八弄部分）修復費評估鑑定之判斷有錯誤，執意拒絕受損鄰房住戶指定之鑑定單位，以致延宕多時，造成鑑定費重覆支出損失及工期之延誤。

④被告否認原證十號報告書中有關於損害發生原因之說法，因該報告書是由原告自費聘請人員鑑定之報告，缺乏公平性及客觀性，同時，受損鄰房住戶亦不認同。

３、延遲扣款部分

①該項工程停工，實因原告施工不良已如前述，並非因為鄰房損害賠償之關係，所以，停工期亦須列入工期延誤中。又原告任意曲解完工期限，其計算之工期，全無根據。

②至於原告謂「因水電工程與材料問題而延誤工期」一事，被告於施工期間曾經數次要求原告提供工地日誌，作為控制工地工程進度之依據，但原告一直藉故拖延不交，如今卻又在該案訴訟中，提出此一證據作為其延誤工期之佐證，查被告自始即從未收受原告之工地日誌，因此，該日誌為原告於事後方才提出者，茲予以否認該私文書之形式真正與實質真正。

③原告聲稱其於八十六年一月十五日已大致完工云云，惟查，當日原告甚至曾因資金調度困難，而向被告預支工程款，並允諾將於同年一月三十一日完成工作進度，則原告如何可能於八十六年一月十五日已完工？更何況原告於同年一月三十一日時，亦尚未趕上進度。綜上所述，有關鄰房損害之發生，皆歸責於原告之過失，按營造公司本即具備專業知識，在承包施工時，應先評估環境再予動工，如有任何不適動工之因素，則應照會業主，若無改善，不得冒險施工，此乃一基本理念。查系爭工程發包予原告之時，並未發生上述鄰房損害之情事，直至原告進行開挖工程後，即不斷為損壞之鄰房予以修補，至此，責任原因之歸屬應至為明瞭，因而原告推卸鄰地之損害賠償責任，自屬無理。

四、（一）未施作或有瑕疵應扣款之部分一七四五，四七五元。

①衛浴設備遺失一九，００七元

１、查系爭衛浴設備進場後點交予原告之戴主任，結果原告未盡責任保管而遺失，依系爭合約書第十八條，工程未正式驗收前，所有已到場之材料或機具，均由原告負責保管。另合約書第三條亦明定，本件工程範圍雖不含水電工程、衛浴設備、廚具等，但所扣除之各項施工，原告仍須負責配合管理。職故，原告以其未承作水電工程故不須負責管理衛浴設備，誠非適辯。

２、而且，由原告辯稱「被告未點交予原告保管，而係恣意隨地堆置」云云（見八十八年一月二十八日準備書續一狀），足見該衛浴設備確已進入工地，至於原告工地人員在其全權負責的工地內，為何不指定放置地點，而任令搬運人員「隨地堆置」，理無責由被告為之負責之理。

②水管疏通費用一二五，０００元

１、如前所述，工地管理由原告依約負其全責且系爭合約第十六條明定：「工地周圍排水溝因本工程施工而發生損壞、或淤積廢土石，應隨時修復及清理」。本項因工地現場混凝土自水管流入水溝造成淤積，致環保局開單告發，由被告先支付清理費用，再自應付原告之工程款中扣除。

２、被告否認就此項費用曾與告及水電包商約定各自負責處理之範圍，此本為工地管理不佳所導致之費用，原告應負責處理。如果原告認為水電包商對水管堵塞之事有責任，自可另向水電包商求償，概與被告無關。

③圍牆四十二米未施作一一七，六００元（減縮為八四，０００元）１、原告自承未作部分約十六米，可扣四四八００元（原告準備書狀第二項正面第（２）點）。

２、且事實上，約定四十二米現場僅作十二米，短少三十米應扣八四０００元，此由現場丈量可知，豈可如原告所稱按圖示比例來計算？本項發包時計價方式為每米二八００元工程合約第七條明訂：「對於增減數量，應依本契約所訂單價計算增減之」原告實際上既然未做，工程款即應扣減，方符合約定。此外，被告從未與原告協議圍牆改為磚造或不必施作，特此鄭重否認之。

④防水工程部分一二三，八六八元

１、系爭工程六樓天花板嚴重漏水，經被告尋找專業防水公司實地勘查，挖開地板後發現是因原告未做任何防水處理所致，此與水電工程毫不相干。亦即，根本就沒有防水層，又何來防水層遭敲打破壞之可能？原告之抗辯，並不實在。關此，可請後來重做防水工程的承包商為證。

２、至於原告稱兩造同意由被告負責防水材料，原告再次施工云云，皆非事實，蓋天花板施作本來就是原告的責任，如果原告能證明其已施作卻遭水電破壞之情形，豈有不令水電包商負責之理？

⑤綠化工程部分五萬元

⑥機械停車試車部分七萬元

⑦緊急爬梯未安裝一萬元

⑧不銹鋼電動捲門修改十萬元查電捲門安裝前，被告公司梁惠銘曾邀原告甲○○到現場，親自告知電捲門安裝位置及順序。不料，原告仍將電捲門之馬達裝錯位置，而使被告多支出此項修改費用。由原告辯稱：水電施作者事後將電源管接出也可由電捲門箱體內接到另一邊，是實無所謂錯置乙事也云云（原告準備書第四頁正面參照），亦可見其的確疏於注意，裝錯位置，否則何須遷就馬達將電源管接出，破壞建物之美觀？

⑨ＲＣ牆變更為磚牆部分九萬六千元查系爭建物一至四樓外牆原設計為ＲＣ牆，原告擅自將之變更為磚牆（造價較便宜），原告雖辯稱被告曾同意變更，並聲請傳訊林福雄為證，惟證人林福雄非但證稱不知其事，且謂：「有次被告有到視察有何做如此修正，我感覺被告可能還不知此事」云云（八十八年一月七日庭訊筆錄參照），足見原告所辯並非真實。何況，工程變更設計有一定程序，尚須辦理增減價款，系爭合約第七條規定甚明，即使有原告所稱與鄰房相接不易施工情形，亦不容原告擅自更改工程，彰甚明。

⑩地下室漏水部分五萬元查地下室自結構體完成後即有漏水之情形發生，且其狀況是由牆壁所滲漏出來，非由水電包商敲打處所流出，應屬結構體擋土防水措施不佳所致。原告辯稱地下室未漏水，或由水電敲打處漏水等等，皆非事實。

⑪雨水溝施作不良十一萬七千五百元

１、按水溝工程之施作必先鋪設鋼筋﹑釘模再灌漿，而原告卻於開挖完成之水溝兩側各放一塊磚，放一塊板子置其上方，再鋪上一層薄水泥，一方面將其當作為污水暗溝的蓋子，一方面又將其作為雨水明溝之底層。原告之施工粗糙至此，竟誆稱之為建築慣例，因此，被告對於原告之該項工程予以認定未完工，理應依約扣款。

２、原告已自認未依約施作，在節省材料部分應扣款１０，６５６元（原告準備書第五頁參照），但工資及利潤呢？自應一併扣除，何況原告並無部分施作，部分請款之權，倘未完成約定工程，即全部不得請款。故被告主張扣除本項全部工程款，應有理由。

３、至於原告辯稱通道過窄無法施作云云，但其既循約定途徑辦理變更設計，自無擅自修改工程施作方式之權。

⑫不銹鋼信箱未施作十萬六千五百元原告同意如數扣除（原告準備書狀第五頁背面參照）。

⑬車坡道部分一百萬元

１、此部分係因原告施工不當，造成地基上升，必須做車坡道車輛方可進入停車場昇降機，故有額外費用之支出。

２、原告已自認其原本施作之車坡道較陡云云（原告準備書狀第五頁背面參照），惟查，其實原告在系爭地址五號之車庫未施作，七號之車庫方是已施作但過陡，而且，原告稱修改費用僅須五千元云云，並不符實際被告確實支出起過十萬元有被證十之發票可稽。

⑭地下室積水清理五萬元。

（二）遲延扣款部分

①查本件完工期限，經契約訂明為八十五年十月三十一日前取得使用執照，並於領使用執照，並於領用執照後十五天完成接水、接電工程及電梯試車工作，接水電後十五天內完成驗收辦妥交屋。（系爭契約等五條第二項參照），至於原告主張完工期限應為挖土起計算五百一十日，即八十六年五月十六日云云，被告從未聽聞，亦不符兩造合約之約定。

②次查，原告施作工程遲延，且應代辦使用執照而未辦，致系爭工程延至八十七年五月四日始取得使用執照。而且取得使用執照後尚須通過驗收，方可謂工程完工，依系爭合約第二十一條約定，原告須領得使用執照後始得申請驗收，經被告初驗如有不合格部份須於二週內改善完竣，否則依契約逾期規定罰款。但原告迄今未通過驗收，甚至將剩餘工程丟下不管，使被告至至起訴時仍自己在進行電梯試車等等工作。因此，計至取得使用執照時，原告已遲延三百五十三日，計至本件起訴前之八十七年八月二十五日止，原告實已遲延六百六十五日，則依系爭合約第二十二條：「乙方應依照契約第五條各項規定期限完工，每逾一日償付甲方依工程總價款千分之參作為違約金，此項違約金按逾期日數逐日計算，甲方得在乙方未領工程款內扣除」之約定，原告應賠償被告三三、五一六、０００元 (665×00000000×0.003 =00000000 )，扣抵後本件已無工程款可供原告請求。

五、原告就工期遲延抗辯主要有三：

(一)先主張因鄰損變更設計延誤九十五天（八十五年二月五日～八十五年三月二日）。因鄰損並非原告責任，故工期應扣除云云。

(二)原告主張因水電工程末能配合，及業主提供材料之問題，前後停工六十五天（八十五年十一月十日～八十六年一月十四日）及七十三天（八十六年一月二十九日～八十六年四月十一日），並以工人記錄簿等為證。

(三)原告主張系爭工程由請款記錄可證於八十六年一月十五日大致完成，建照核准完工為八十六年五月十八日云云。惟查：

１、關於鄰損之部分鄰損之發生係可歸責於原告（詳於後述），故不論因而耽誤多少工期，原告均不能主張扣除。此外，民法第二三一條第二項規定，於此亦可適用。何況，縱使原告得主張扣除工期，本件因鄰損而停工之日數只有二十五日（原證十五，建管處函文參照），原告另主張因鄰損變更設計延誤九十五天云云，只是其片面說詞，既無實據，顯不足採信。

２、水電或業主不能配合之問題按系爭合約第十三條明定，原告顯有總責全部工程工期之合約義務，其推稱水電工程非其承包，與其無關云云已非適理。何況，本件工程進行中，原告只是一再推稱因水電工程與材料問題而延誤工期，但被告曾經數次要求原告提供工地日誌，作為控制工地工程進度，及依合約就工期為公正裁定之依據，但原告一直藉故拖延不交，如今卻又在本案訴訟中，提出此一證據（原證

十一、十二參照）作為其延誤工期之佐證。然則，非但被告從該工人記錄簿中看不出有水電或進料延誤工期之情形，而且，該等私文書皆是原告在訴訟中方才提出，衡情原告如確有不可歸責之延誤原因，應無必要在工程進行中對被告隱瞞，因此被告對於原證十一、十二之真正性不能無疑，在未得證明前，爰先予否認該等私文書形式及實值之真正。

３、完工之認定依據查原告主張其八十六年一月十五日已「大致完工」云云，不啻承認其尚未完工，且按，系爭合約明定以「取得使用執照」及「完成驗收辦妥交屋」為正式完工（合約第五條第二項參照），原告不否認系爭房屋使用執照之取得為八十七年五月四日驗收則訖今尚未完成，則原告提出何日期大致完成，何日期達到竣工標準，何日期核準完工，何日期掛號送件申請等等，均不具任何意義，亦不減免其依約應負之責任。

(四)又查，本件縱使原告主張扣除之日數全部成立，而且提早至原告取得使用執照即視為完工，原告遲延之日數仍達一百二十日（000－00－00－00＝１２０），經依約扣款後，原告對被告已無任何工程款請求權存在。

六、鄰房損害賠償部分

（一）查系爭工程因原告施工時之疏失，

（二）原告雖自行委任王春煌土木技師鑑定而謂：「本案鄰損原因，係由於土壤極軟弱以及原設計所採用之預壘樁剛性較低，貫入深度不足等因素所導致」云云，惟該鑑定實有為特定目的而製作之嫌，被告就其客觀性及公正性質疑如下：

１、該報告是私人委託，受託對象不是公會或財團法人，原告與單一鑑定人之間具有償委任關係，難免偏頗。

２、鑑定時僅鑽探一孔，易失客觀，且鑽探地點在基地之外，時間是鄰損發生二年以後，其所得數據形式上即與系爭基地在鄰損發生時之土質如何無關。

３、鑑定報告所採分析程式，並非業界通用之程式，且該程式在系爭建案設計時並不存在，以之分析有失公允。

４、鑑定報告未將施工前地質資料，施工中承商超挖及大量污水灌入之問題列入考量，以致結論失真。

５、原告公司代表人甲○○本身為土木技師與鑑定人屬同一公會，相互間有私交情誼，難　期鑑定人為客觀公正之鑑定。以上，亦據證人王春煌、阮文成、謝奇昌等人分別證述如下：王春煌（土木技師）謂：「巨勳於八十七年五月委任我鑑定施工前之資料，巨勳並無給我，我只從判斷入考量，繫基地物已被建算物包圍，我無法鑽探，只好找附近地點鑽探」、「（鑽探之）實和地點之不同，差距在評估」、「（問：若非如下雨天雨水，而是因鄰房水管破裂，水量很大，是否乃有不同認定），答：有不同認定。」阮文成（本案簽證建築師）謂：「要安全鎮定才是公正，此鑑定報告是人鑑定，鑑定之公正性與我相同」、「王春煌土木技師之鑑定報告中，建築照執照拿到才做鑽探報告，且鑽探之位置不同，且用中國同濟大學的電程式來分析且此電腦程式並業界的慣用」謝奇昌（建築師）謂：「此鑑定報告時間是在建築物完成時，而損鄰報告是在開工時八十四年十二月，鑽探位置不在基地內，王春煌所分析之程式之採用大陸同濟一九九七年平版所案程式來用，我們是八十三年技術，本件分析程式不同，所以分析結論會有不同」由上證言，可知原告片面提出之鑑定報告，不足為鄰損歸責之判定依據。

（三）且按，建築工程之起造人、設計人、承造人分別有不同專責，一般情形，起造人（即被告）只是出資興建的業主，設計人及承造人（即原告）才是必須對工程部分負專業責任之人，否則，法令何必嚴格規定各級營造廠必須有一定資格之專業技師方得成立？此由原告代表人本身即為土木技師亦足明瞭本件工程。

叄、證據：提出：被證一：工程承攬合約書影本一份。被證二：支付巨勳工程款明細表影本一份。被證三：應扣款明細表一份。被證四：鄰損賠償金額明細表一份。被證五：請款單二紙影本。被證六：統一發票影本五件。被證七：工程估驗請款單影本一件。被證八：照片二十二張。被證九：驗收證明單影本一件。被證十：統一發票影本八件。被證十一：送貨單、統一發票影本各一件。被證十二：請款單影本二件。被證十三：工程預算表影本一件。被證十四：統一發票影本一件。被證十五：維修費估價單影本一件。被證十六：材料價差表影本一件。被證十七：工程估價單影本一件。被證十八：統一發票影本五份。被證十九：工程預算表及估價單影本各一件。被證二十、二十一、二十二：統一發票影本各一件。並聲請傳訊證人阮文成、林宜鴻、梁惠銘、羅振輝、曾進興。

理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款固有明定。查本件原告起訴時原請求被告應給付原告三百五十七萬九千三百一十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴訟繫屬中變更為請求被告應給付原告三百十六萬二千八百十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經核係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許之；且被告於此項訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，亦視為同意變更，合先敘明。

乙、兩造爭執之要旨：

一、原告起訴主張：原告前承攬被告位於台北市○○路之「世貿新宿」新建工程（以下稱系爭工程），業已竣工，惟被告應付之工程款尚欠一百四十萬八千六百零三元，及追加磁磚磚紋變更等總價八十七萬五千八百八十六元，又就工地旁鄰房損壞代為修繕費用共八十二萬四千四百七十三元，被告迄未給付或清償，爰依承攬之規定，訴請被告給付原告合計三百十八萬二千八百十四元等語。

二、被告則以：查系爭工程總價款為一千七百六十四萬元（一千六百八十萬元加百分之五營業稅），上開工程款扣除被告已給付之款項，並與原告減少施作項目之應扣款，原告造成鄰損之賠償款，原告遲延工程之違約金，及原告應償還被告之借支款相互抵銷後，被告已無再給付工程款予原告之義務等語，資為抗辯。

丙、得心證之理由：

一、原告主張所承攬系爭工程，業已竣工，工程總價款為一千七百六十四萬元（一千六百八十萬元加百分之五營業稅），惟被告應付之工程款尚欠一百四十萬八千六百零三元，及追加磁磚磚紋變更等總價八十七萬五千八百八十六元，又就工地旁鄰房損壞代為修繕費用共八十二萬四千四百七十三元，合計三百十八萬二千八百十四元，被告迄未給付或清償等情，已據其提出工程承攬合約書、台北市政府工務局使用執照為證，並為被告所不否認，堪予憑採。惟被告否認尚欠原告工程款，並以上開情詞置辯。是以本件主要爭點即在於㈠被告已給付之款項究為一千五百七十九萬九千二百四十一元（原告主張之數額），或一千五百八十七萬六千元（被告主張之數額）；㈡原告有無減少施作項目，如有，應扣款金額為若干；㈢施工中所造成鄰損之賠償款，應由何人負責；㈣原告有無遲延完工，如有，是否可歸責原告，其遲延工程之違約金為若干。

二、首就本件工程有無遲延完工部分先予論述：

１、依兩造所不爭執之工程承攬合約書第五條「工程期限」二「完工期限」約定，本工程不論晴雨、例假、颱風（中心最大風速51m/sec、即每秒五十一公尺、以上不計）、地震（芮氏地震儀５級以上不計），乙方（按即原告）均同意達成下列之完工期限，並包括所扣除配合工程）。①於開工日起八十五年十月三十一日取得使用執照。②領使用執照後十五天完成接水、接電工程及電梯試車工作。③接水電後十五天內完成驗收辦妥交屋。上列三項完工期限，除②項為連帶配合責任按本契約第十三條規定外，其餘①③項乙方均應做到，否則按契約第二十二條逾期賠償之規定辦理。

２、經查，本件工程係於八十七年五月四日取得使用執照，此為兩造所是認，並有前開使用執照可參，是原告並未於前開約定①之八十五年十月三十一日取得使用執照，堪以認定。另依前開合約書第二十一條約定，原告須領得使用執照後始得申請驗收，經被告初驗如有不合格部份須於二週內改善完竣，否則依契約逾期規定罰款。原告雖稱其於八十六年一月十五日已大致完工云云，惟迄未能舉證證明已經被告完成前開約定③驗收辦妥交屋之事實；況查，系爭工程係於八十七年五月四日始取得使用執照，此為兩造所是認，並有前開使用執照可參，則原告如何可能於八十六年一月十五日已大致完工？足見原告所稱為不足採，而被告抗辯稱原告應依系爭合約第二十二條之約定，每逾一日償付甲方（即被告）依工程總價款千分之三作為違約金等語，即為可採。

３、惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文。從而尚須審查前開違約金之約定是否過高，而得由法院依上開規定予以酌減。經查，營造業之同業利潤標準約為百分之十，此可由財政部所調查之一般行業同業利潤調查結果得知，以本件工程而言，即為一百六十八萬元（00000000×0.1）。而本件以兩造約定之工程總價款千分之三計算每日應處之違約金，依被告所主張暫計至八十七年八月二十五日止，原告共遲延六六三日（八十五年十一月一日起至八十七年八月二十五日止，即61+365+237），即應賠償被告三三、五一六、０００元（663×00000000×0.003=00000000）之違約金，換算之則為百分之一百九十九點五（000000000÷00000000×100），顯然過高，從而應予酌減認為以千分之一為適當。

４、又本件工程施工期間，確有發生工地附近房屋鄰損之糾紛，此亦為兩造所不否認，雖關於鄰損之發生是否可歸責於原告，兩造各執一詞，甚且經本院傳訊鑑定之土木技師王春煌及建築師阮文成、謝奇昌、結構技師林宜鴻等人到庭陳述，仍無從使兩造釋疑，然縱認為係屬不可歸責於原告，而認可扣除所造成工期延誤之日數，並以原告所主張本件因鄰損而停工之日數因鄰損變更設計延誤九十五天採計，予以扣除，雖被告抗辯以原證十五之台北市政府工務局建建築管理處八十七年十月二十七日北市工建施字第八七六九四九三七００號函認定鄰損而停工之日數只有二十五日等語，然該函僅為建管機關認定有關申領使用執照之說明，並未提及鄰損而停工之日數為若干日，被告所辯尚有誤解。從而，本件原告應賠償被告遲延完工之違約金為按日給付被告依工程總價款千分之一計算之違約金，並以被告所主張暫計至八十七年八月二十五日止，原告共遲延六六三日（八十五年十一月一日起至八十七年八月二十五日止，即61+365+237），扣除前開因鄰損而停工之日數九十五日，即應賠償被告九、五四二、四００元（663-95×00000000×0.001= 0000000）。此部分被告既主張與原告所請求之工程款抵銷，自應准許。

三、原告訴請被告給付之工程款合計為三百十八萬二千八百十四元，縱認全部均有理由，惟被告抗辯原告應賠償被告遲延完工之違約金為九、五四二、四００元，既為可採，業據論述如前，被告主張抵銷之後，甚且已超逾原告所請求之金額，故原告已無餘額可供請求，從而，原告提起本訴自為無理由，不應予准許。又單以被告抗辯之遲延完工逾期違約金一項而言，即已足以與原告請求之金額抵銷，尚有餘額，則被告其餘有關①原告減少施作項目之應扣款，②原告造成鄰損之賠償款，及③原告應償還被告之借支款（此部分原告並已自認）之抵銷抗辯，是否有理由，即毋庸再予一一論究之必要，附此敘明。

四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

丁、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法 官　張明輝