臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三六五五號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度訴字第三六五五號

原告

新鑑企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊國華律師

被告

東雲股份有限公司 設台北縣汐止鎮○○○路○段一一六號廿六樓

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

羅惠民律師

右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百六十七萬九千四百三十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。

（二）請准提供擔保宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告於民國八十三年七月七日向被告承攬台中市○○路○段一七○號台中東帝市Ｂ區ＡＬ磚隔間工程，總工程款共計二千零三十八萬三千六百五十二元（含稅）按原承包總價二千三百萬元，惟嗣追減差額二百六十一萬零三百四十八元，經雙方簽立有『工程發包承攬書』各執乙份為憑。依承攬條款第十條第一款兩造同意以鈞院為第一審管轄法院，併此敘明。

（二）詎被告除已實付原告一千六百八十八萬四千七百七十四元，另自其應付款中扣減訴外人賴明英向被告公司係承購台中市南區「京華大鎮京國特區Ｅ棟第十五樓Ｂ｜九號」房、地乙戶應付價金六十一萬一千五百零九元及本案工程因原告施工瑕疵，同意減收款二十萬七千九百三十九元外，被告尚積欠原告二百六十七萬九千四百三十元未付，雖迭經催洽，乃被告竟均藉詞推諉，殊違誠信。

（三）被告辯稱：原告所請求剩餘工程款部分，係因工程迄今仍未完成計價手續，原告實作數量價額尚未確定，被告自不能率然給付剩餘之工程款，原告之請求顯失所據云云；惟查兩造八十三年四月十四日簽立之工程發包承攬書付款辦法雖載明：「每月計價兩次，依實作數量計算付款百分之九十」，但本件工程嗣改以「總價承包」，不論施工數量有無增減，概不找補，有原證一號「工程發包承攬書」第八頁兩造於八十三年七月七日簽立之承攬合約追加減明細表之備註欄記載「本工程連工帶料，總價承包」及第九頁「施工說明書承攬書補充條款」第⑴款載明：「本工程發包總價除註明以總價承包者外，均按實做數量照本工程所附估價單內所列單價計算之。」可稽。是故以往原告每次請款，均按被告告知之金額填載發票請款，從未按「實做數量」計價。又查系爭工程款既係全部工程尾款，則以總工程款扣減其前經給付之款項，即屬被告應給付之金額。是故，被告上開抗辯與事實不合，不足採取。

（四）被告以系爭工程未經計價，主張原告未依約完成工作云云，惟查原告承包之本件隔間工程確已完工交付，被告亦以工程完竣向台中市政府工務局申請以工程完竣使用執照，並經主管機關派員查驗完竣，有發給之使用執照可稽。且查　鈞院八十八年七月十九日履勘時，被告亦自承目前僅有四十七戶尚未交屋外，其餘三百多戶均已完成交屋予其客戶，此為被告所不爭執，卻臨訟砌詞主張未依約完工云云，實非可採。

（五）被告又辯稱：工程未經驗收合格，原告自不得請求工款保留款云云，但查：按工程發包承攬書第一項之「付款辦法」固然約定「保留款百分之十完工驗收合格後付清」，同頁承攬條款第一條「驗收」約定「原告於每段工程完成後，應即通知被告辦理驗收」，故每次請款均經被告驗收合格，始予付款。且查原告承攬之工程早經全部完工而所施工之全部戶數總共三百五十二戶，業經被告以工程完竣向台中市政府工務局申請查驗核給使用執照，且至今除因景氣低迷之因素尚有四十七戶未售出外，其餘被告早已出售並經買受人點交完畢在案，倘本案工程未完成驗收，被告又如何交屋與買受人？足證被告已受領系爭工作，豈容被告否認驗收。且查工程之驗收，屬定作人檢查之權利，以為主張瑕疵擔保責任之減少報酬之依據而已；原告依約完工，已符合民法第五○五條規定，被告要非得以未驗收而拒絕給付報酬。是以被告此項抗辯非有理由。

（六）被告又辯稱系爭工程有瑕疵、依民法第四九四條第一項之規定將原告訴之聲明第一項所請求之金額二百六十七萬九千四百三十元作為其請求減少報酬之金額云云；但查：原告施工過程中所發生之瑕疵，原告前已應被告要求同意減少請求報酬二十萬七千九百三十九元，並已自被告應付原告之工程款中扣減完畢在案。按：原告承攬之全部工程究何部分發生瑕疵？被告前經扣減之二十萬七千九百三十元係屬工程中之何一部分？發生瑕疵之原因何在？責任應歸屬何方？被告雖提出被證二號房屋驗收單共十五份暨定期修補函二紙為證，但查：Ⅰ、被告所提出之房屋驗收單共十五（十六）份均屬私文書，原告全部否認其為真正：查被告所提出之所謂「房屋驗收單」其中勘驗記錄欄或記載：「浴室門改拉門」、「沒水」、「大門旁線路拉直」、「全面清潔」、「洗手台水量少、無熱水」、「天花板所有線板修補粉刷」、「馬桶清潔、馬桶蓋鬆落」、或列載：「廁所門未安裝」、「電熱器未接、抽風機未接」、「大門彎曲」、「電話插座未安裝」、「硫化銅烤漆」˙˙等各項缺失，固與原告承攬之工程無關，姑且不論，即在驗收單上簽名者，有賴、邱、周姓者，亦有李、黃、林姓者，亦有僅寫單一文字者，更有數張無人簽名者，而簽名者，有簽在「業務承辦」欄←者，亦有簽在「工務承辦」欄者，而更令人費解者，同屬「房屋驗收單」竟有不同之數種格式，究竟簽名者是否確有其人？有無偽造、變造、冒名或頂替情事？簽名者係在何種情況下簽字？渠等對於工務是否專精？簽字前有勘驗實體？所記載之內容是否與事實相符合？所表達之字句是否妥切？可謂疑竇叢叢。在上開諸多疑點未經澄清或有具體證據足資證明前，原告全部否認該十六紙私文書為真正。揆櫫最高法院四十一年臺上字第九七一號判例：「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言」。被告茲所提出之上開十六紙房屋驗收單既未備形式的證據力，遑論其實質的證據力？依法自無採證之價值可言。Ⅱ、被告於八十五年七月三日以（八十五）東建工三字第零二號函致原告略以：原告已完成之樓層牆面批土凹凸不平及門框牆角均未收尾，影響後續油漆工程之進行，又１Ｆ｜６Ｆ浴廁管道砌磚因工程進度配合，囑於文到後四日內處理完成。原告於接函後除１Ｆ｜６Ｆ浴廁管道砌磚工程實乃被告發包之水電工程無法配合致原告無從施工外，一切均遵照被告函囑辦理，並於八十五年七月十七日以（八十五）字第○○三號將將辦理結果函覆被告在案。被告對修補結果亦無任何異議。乃被告臨訟竟誣指原告﹁迄今仍未進行修補˙˙ 云云」斷非事實。Ⅲ、被告於八十五年七月廿九日工程施工管制通知書通知原告略稱：原告公司承攬之樓層墻面批土後仍凹凸不平及門框側、墻角均未收尾，因數次催促派員處理未辦，爰擬於七月卅日即逕調派工班進場施作，費用由工程款中扣減˙˙云云。本公司於接函後將其來函所述與事實不符及需被告配合之處，併函於八十五年七月卅日以（八十五）字第○○六號函覆知在案，乃被告茲竟妄稱原告迄未修補云云，亦非事實。

（七）被告主張減少報酬二百六十七萬九千四百三十元之計算基礎如何？此經台灣省建築師公會鑑定修繕費用共計十一萬九千四百元，被告卻推測有四百二十萬餘元之損失，實非可取：Ⅰ、台灣省建築師公會鑑定報告書第四頁鑑定結果謂：「系爭房屋所在之大廈內，研判有『多數』房屋之牆壁『可能』有相同之瑕疵，但不致於全數皆有。上述「多數」究竟多少比例？又「可能」亦非「一定」，該不確定之臆測不足採取。且查台灣省建築師公會八十九年二月廿五日以八九台建師鑑（J88074）字第02 66號函復鈞院謂：「．．所鑑定戶數尚不及全部戶數百分之貳，以如此些微比例之鑑定結果，而臆測佔全部房屋之比例若干，恐有失真之嫌。又該五戶標的物並非抽樣鑑定，係由訴訟當事人一方所提供之名單，取樣上似有失客觀。「故被告據以主張」保守以半數房屋有相同瑕疵，至少有一七六戶有相同瑕疵，修繕費用高達肆佰貳拾萬貳仟捌佰捌拾元﹂云云，亦難採信。Ⅱ、又該鑑定報告書第四頁又謂：「系爭房屋九十度牆面未見有施作護角條，依合約護角條需先送樣給業主確認，又有催送護角條樣品給業主確認之文件，故現場九十度牆面交角以小圓角施作顯然與合約不符。」惟查該鑑定報告書第卅頁施工說明書第十項載明：「砌牆九十度交角，在日後使用上常有被碰撞之虞，可使用護角再批土或修飾成小圓角再行批工。」原告就「護角」、「小圓角」選擇「小圓角」施作實符合約施工說明書之約定，是以被告在八十七年十月廿七日答辯狀附被證一、被告在八十五年七月三日、同年月廿九日所發定期修補通知並未指摘原告未以護角施作，故上開鑑定報告有所誤解，從而鑑定報告書第四十頁修復費用「轉角重作護角條一○、○○○元」暨該部分百分之十五稅捐管理費一千五百元均應予刪除。Ⅲ、鑑定報告書第四頁：「修繕費用共計十一萬九千四百元，工期需十個工作天」，上開估價金額過高，按原告以總價承包計三五二戶共二千零三十八萬三千六百五十二元，平均每戶僅五萬七千九百零八元，如鑑定報告書第四頁所指牆面裂縫僅○．一｜○．二公厘，且屬室內部分，研判其工程上之瑕疵可謂輕微，屬可修繕之範圍。卻估計修復費用十一萬九千四百元，平均每戶二萬三千八百八十元，高達每戶平均工程費五萬七千九百零八元之百分之四十一，實屬偏高。

三、證據：提出工程發包承攬書一份、原告公司函二份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）工程未經驗收合格，原告自不得請求工程保留款依前揭承攬書付款辦法約定，保留款需嗣完工驗收合格後，以三十天期票付清，準此：Ⅰ、查系爭工程總價為二千零三十八萬三千六百五十二元，為原告所自承。則依前開承攬書付款辦法所定，應保留工程款百分之十為保留款，嗣完工驗收合格後，以三十天期票給付。是保留款總款應為工程總價二千零三十八萬零六百五十二元之百分之十，即為二百零三萬八千三百六十五元（小數點以下四捨五入），合先陳明。Ⅱ、依前開承攬書付款辦法之約定，被告需至系爭工程驗收合格後，始負給付保留款之義務。惟查，系爭工程本件原告所施作之工程品質低劣，磚牆龜裂遍布，被告進行驗收時發現原告施作工程具有瑕疵，而無法通過驗收，此經鈞院委請台灣省建築師公會鑑定，台灣省建築師公會以八十八年十一月六日台建師鑑字第一九三二之三號鑑定意見書表示系爭工程確有瑕疵存在，且瑕疵之成因與工法無關「應係材料及施工技術疏忽等因素之相互影響所致」（詳見鑑定報告書第三頁第七點第一項），又「系爭房屋所在之大廈內，研判有多數房屋之牆壁可能有相同之瑕疵」（詳見鑑定報告第四頁第七點第三項），是可知系爭工程之瑕疵係可歸責原告所致，且原告所施作之工程多數具有相同之瑕疵。則被告前通知原告進行修繕，惟原告迄今仍未依約修繕完成。是系爭工程既尚未經被告驗收合格，依約原告之保留款請求權自尚未發生，則原告率爾於系爭工程未經驗收合格之時，請求被告給付保留款，自屬無據。Ⅲ、又，依兩造間就系爭工程簽定之承攬書付款辦法約定保留款需嗣完工驗收合格後，以三十天期票付清。則「完工驗收合格」即為兩造約定以此不確定事實之發生時為債務之清償期，查本件工程係因可歸責於原告施工之過失所致之瑕疵，而無法通過驗收，被告自無以不正當行為阻止該事實之發生，則清償期事實上未屆至亦無視為已屆至之原因（請參附件一：最高法院八十七年度台上字第一二○五號判決），是本件工程報酬請求權之清償期既尚未屆至，原告遽而請求被告給付報酬，顯失所據。Ⅳ、次查，原告主張系爭契約第一條約定原告於每段工程完成後，應即通知被告辦理驗收，故每次請款均經被告驗收合格，始予付款。且系爭工程之房屋被告多已出售並交屋，以此主張系爭工程已完成驗收。惟查：

（１）系爭承攬書第一項付款辦法約定：「保留款百分之十完工驗收合格後付清」，此乃「完工驗收」之約定。按保留款之約定，係為原告履約之保證，自應於原告完全履約後，始給付予原告。而原告主張之每段工程完成之驗收，乃「分段驗收」，係配合計價程序所為之驗收，與「完工驗收」係屬二事。若依原告之所言，經「分段驗收」即可請求被告給付工程保留款，則每次計價被告即應連同工程保留款一併給付原告，如此何來保留款之可言？又何需於契約中明定「依實作數量計價，付款百分之九十」？

（２）系爭經原告施工之房屋確有部分已交屋予買受人，惟交屋與系爭工程已否完工驗收，並非絕對關連。按系爭工程因施工品質低劣，無法通過驗收，惟被告對買受人仍負擔於交屋期限內交屋之義務，是被告仍與買受人辦理交屋，於交屋過程屢遭買受人抗議，並於房屋驗收單中註明牆壁龜裂，是原告之工程瑕疵，至被告對客戶負有瑕疵擔保責任，故豈可請被告已交屋予客戶，即認系爭工程原告已通過驗收？

（二）系爭工程未經計價，原告尚不得請求剩餘工程款Ⅰ、依前開承攬書付款辦法約定，系爭工程每月計價兩次，依實作數量計價付款百分之九十，準此，系爭工程需經計價得知實作數量之價額，原告始得請求經計價確定之工程款。惟查，系爭工程已經計價之部分，被告皆已給付被告該部分之工程款，至原告所請求剩餘工程款部分，係因工程迄今仍未完成計價手續，原告實作數量價額尚未確定，被告自不能率然給付剩餘之工程款，是原告於未依約計價完成時，即請求被告給付全部之剩餘工程款，其請求顯失所據。Ⅱ、查原告主張系爭工程係採總價承包，不須經計價手續，被告即應付款。惟查，所謂「總價承包」，係指系爭工程不論施工數量有無增減，概不找補。但每次付款仍須計價後，按實作數量付款，此可自被告每次付款之金額皆不相同，即可證明每次付款皆係按實作數量計價。又原告主張系爭工程款係全部工程尾款，則以總工程款扣減前已給付之款項，即屬被告應給付之金額，無庸再經計價。惟計價之功能，即在於確認該段請款之工程已經原告施作完成，始予計價付款。被告亦自承每次請款均需經被告驗收合格，始予付款（請參原告準備書第二段第三行）。是未經被告分段驗收計價，被告如何確定原告確已依約施作？若依原告之主張，系爭工程以總價承包即無須計價付款，則原告豈非自簽定系爭契約之日起，即可對被告請求全部之報酬？是可知原告之主張顯無理由，亦違常情。Ⅲ、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」為民法第二百六十四條第一項所明定。本件系爭工程承攬契約，為原告負有完成工作之義務，被告負有給付工程款之義務，是因契約互負債務。且依前開承攬書付款辦法之約定，「每月計價兩次，依實作數量計價付款百分之九十。」可知，原告需先完成工作，被告始負依實作數量計價付款之義務。準此，若原告未依約完成工作，被告自得對其主張同時履行抗辯。Ⅳ、又，按民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」查本件原告所施作之工程品質低劣，磚牆龜裂遍布，此經台灣省建築師公會以台建師鑑字第一九三二之三號鑑定意見書證明之，致被告屢遭承購戶之指責，本件原告所施作之工程因未具備約定之品質，而有瑕疵，被告亦定期請求原告修補，惟原告迄今仍未就瑕疵進行修補，是被告於原告完成修補工作之前，自得就工程款主張同時履行抗辯。Ⅴ、次查，前開承攬書付款辦法中，已明文約定被告係以開立三十天之期票為清償方法，按清償方法既載明於契約中，自屬契約之一部分，而有規範雙方當事人之效力。是縱系爭工程已經完工驗收合格，依約原告亦僅得請求被告以開立三十天期票之方法清償保留款，而不得請求被告直接給付現金。查本件原告起訴狀訴之聲明一載明「被告應給付原告新台幣貳佰陸拾柒萬玖仟肆佰參拾元．．」，可知本件原告係請求被告以現金給付保留款，是原告請求被告以背於契約約定之清償方法為給付，既非合於契約約定之清償方法，被告自有權拒絕之，原告訴請被告以現金給付保留款，自屬無理。

（三）退萬步言，縱　鈞院仍認原告有權請求被告給付如訴之聲明之金額，惟按民法第四百九十四條第一項規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」查本件原告所施作之系爭工程既有瑕疵存在，且原告亦未於被告所定之相當期限內修補瑕疵，被告就該瑕疵自得請求減少報酬，以前開台灣省建築師公會所為之鑑定計算修繕費用十一萬九千四百元，平均一戶修繕費二萬三千八百八十元，系爭工程共計三百五十二戶，依鑑定意見多數房屋之牆壁有相同之瑕疵，是保守以半數房屋有相同之瑕疵計，至少有一百七十六戶有相同之瑕疵，則修繕費用高達四百二十萬二千八百八十元（１７６╳２３８８０∥0000000），遠逾原告請求給付之二百六十七萬九千四百三十元工程報酬，是被告特此為減少報酬之意思表示，請求減少二百六十七萬九千四百三十元之承攬報酬，則原告就該減少報酬之部分，自不得請求被告給付之。

三、證據：提出龜裂樓層位置圖一份、定期修補函二份、現場照片三份、房屋驗收單十五份為證，並聲請囑託台灣省建築師公會鑑定。

理由

一、原告主張於民國八十三年七月七日向被告承攬台中市○○路○段一七○號台中東帝市Ｂ區ＡＬ磚隔間工程，總工程款共計二千零三十八萬三千六百五十二元（含稅），詎被告除已實付原告一千六百八十八萬四千七百七十四元，另自其應付款中扣減訴外人賴明英向被告公司係承購台中市南區「京華大鎮京國特區Ｅ棟第十五樓Ｂ-九號」房、地乙戶應付價金六十一萬一千五百零九元及除本件主張之外之施工瑕疵，同意減收款二十萬七千九百三十九元外，被告尚積欠原告二百六十七萬九千四百三十元未付，爰請求被告給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情；被告則以，工程未經驗收合格，原告自不得請求工程保留款，且系爭工程未經計價，原告尚不得請求剩餘工程款，又原告所施作之工程有瑕疵存在，在原告修補前，被告自得對其主張同時履行抗辯，退步言之，原告未於被告所定之相當期限內修補瑕疵，被告就該瑕疵自得請求減少二百六十七萬九千四百三十元之承攬報酬等語，資為抗辯。

二、原告主張於民國八十三年七月七日向被告承攬台中市○○路○段一七○號台中東帝市Ｂ區ＡＬ磚隔間工程，總工程款共計二千零三十八萬三千六百五十二元（含稅）之事實，業據其提出工程發包承攬書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。

三、原告主張，被告除已實付原告一千六百八十八萬四千七百七十四元，另自其應付款中扣減訴外人賴明英向被告公司係承購台中市南區「京華大鎮京國特區Ｅ棟第十五樓Ｂ九號」房、地乙戶應付價金六十一萬一千五百零九元及除本件主張外之工程瑕疵，原告同意減收款二十萬七千九百三十九元外，被告尚積欠原告二百六十七萬九千四百三十元未付一節，雖為被告抗辯，依前開承攬書付款辦法所定，應保留工程款百分之十為保留款，嗣完工驗收合格後，以三十天期票給付，是本件保留款總款應為工程總價二千零三十八萬零六百五十二元之百分之十，即為二百零三萬八千三百六十五元（小數點以下四捨五入）云云。惟查，本件原告係請求系爭工程款尾款，則以總工程款扣減其前經給付之款項，即屬被告尚未給付之金額，被告既未能證明除原告主張已實付或已扣除之金額外，其餘金額已經清償，所辯餘款僅餘二百零三萬八千三百六十五元，即不可採。

四、被告固抗辯，依前開承攬書付款辦法之約定，被告需至系爭工程驗收合格後，始負給付保留款之義務，然原告所施作之工程品質低劣，磚牆龜裂遍布，被告進行驗收時發現原告施作工程具有瑕疵，而無法通過驗收，被告自不得請求保留款云云。惟查，工程發包承攬書第一項之「付款辦法」固約定「保留款百分之十完工驗收合格後付清」，此係指兩造於工程完成經驗收無誤後，被告應付清全部之保留款。然如工程於驗收時發生瑕疵，應屬承攬人負瑕疵擔保責任之之問題，非謂承攬人完全不得請求報酬。且查原告承攬工程坐落之大樓，業經被告以工程完竣向台中市政府工務局申請查驗核給使用執照，被告自承除四十七戶未出售第三人外，其已經點交買受人，足證被告已受領系爭工作，而工程之驗收，屬定作人檢查之權利，以為主張瑕疵擔保責任之減少報酬之依據而已，被告此項抗辯非有理由。

五、被告次辯稱，原告所請求剩餘工程款部分，因工程迄今仍未完成計價手續，原告實作數量價額尚未確定，被告自不能給付剩餘之工程款云云。然查，兩造八十三年四月十四日簽立之工程發包承攬書付款辦法雖載明：「每月計價兩次，依實作數量計算付款百分之九十」，但本件工程嗣改以「總價承包」，不論施工數量有無增減，概不找補，有工程發包承攬書第八頁兩造於八十三年七月七日簽立之承攬合約追加減明細表之備註欄記載「本工程連工帶料，總價承包」及第九頁「施工說明書承攬書補充條款」第⑴款載明：「本工程發包總價除註明以總價承包者外，均按實做數量照本工程所附估價單內所列單價計算之。」附卷可稽。本件工程既已完工，僅餘有無瑕疵擔保責任之問題，即應以約定總價為計價之基礎，無分段計價之問題。

六、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十三條、第四百九十四條第一項分別定有明文。查本件工程經囑託台灣省建築師公會鑑定結果，存在如鑑定書所示之瑕疵，修繕費用計十一萬九千四百元，有該公會八十八年十一月六日台建師鑑字第一九三二之三號鑑定書可稽。雖被告抗辯，平均一戶修繕費二萬三千八百八十元，系爭工程共計三百五十二戶，依鑑定意見多數房屋之牆壁有相同之瑕疵，是保守以半數房屋有相同之瑕疵計，至少有一百七十六戶有相同之瑕疵，則修繕費用高達四百二十萬二千八百八十元云云。但查，依台灣省建築師公會八十九年二月二十五日八九台建師鑑（J88074）字第0266號函記載：「．．所鑑定戶數尚不及全部戶數百分之二，以如此些微比例之鑑定結果，而臆測占全部房屋之比例若干，恐有失真之嫌。又該五戶標的物非並非抽樣鑑定，係由訴訟當事人一方所提供之名單，取樣上似有失客觀，故乃『研判有多數房屋之牆壁可能有相同之瑕疵』。」是尚不足證明有如被告抗辯之戶數均有瑕疵存在。次查，被告前曾定期催告原告修補，有原告所不爭之催告函在卷足證，原告就如鑑定書所示之瑕疵迄未修補完成，則原告請求減少報酬以十一萬九千四百元為適當。被告雖以原告修補完成作為報酬給付之同時履行抗辯，惟查，本件工程之瑕疵修復費用僅需十一萬九千四百元，而被告以此拒絕自己二百六十七萬九千四百三十元之對待給付，其給付與對待給付間顯失平衡，是被告此項同時履行抗辯亦不可採。

七、原告雖主張，施工說明書第十項載明：「砌牆九十度交角，在日後使用上常有被碰撞之虞，可使用護角再批土或修飾成小圓角再行批工。」原告就「護角」、「小圓角」選擇「小圓角」施作實符合約施工說明書之約定，從而鑑定報告書第四十頁修復費用「轉角重作護角條一○、○○○元」暨該部分百分之十五稅捐管理費一千五百元應予刪除云云。惟查，依前開鑑定報告書第四頁謂：「系爭房屋九十度牆面未見有施作護角條，依合約護角條需先送樣給業主確認，又有催送護角條樣品給業主確認之文件，故現場九十度牆面交角以小圓角施作顯然與合約不符。」可證原告催送業主確認者為護角條，而原告又未能證明變更為小圓角，是原告此項主張並不可採。

八、末查，被告另抗辯前開承攬書付款辦法中，已明文約定被告係以開立三十天之期票為清償方法，是縱系爭工程已經完工驗收合格，依約原告亦僅得請求被告以開立三十天期票之方法清償保留款，而不得請求被告直接給付現金云云。然查，前開清償方式係指工程經驗收完成，兩造無異議之情形下約定之清償方法，而本件既經原告起訴請求之，即無該約定之適用。

九、綜上，原告本於承攬契約請求二百五十六萬零三十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，洵屬有據，應予准許。其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。

十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　詹文馨

法院書記官　唐步英