臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一二七八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度重訴字第一二七八號

原告

聯縱國際股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

郭瓔滿 律師

複代理人

李振燦 律師

被告

昆士蘭股份有限公司 設台北市○○○路○段三十三號

兼法定代理人

丙○○ 住同

　　右二人共同訴訟代理人　陳　明　律師

　　　　　　　　　　　　　林文慧　律師

右當事人間履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：如主文第一、二項所示，及願供擔保為條件為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、本件系爭協盟契約書係合法有效成立：

㈠、被告於八十六年三月七日當日係先以被告丙○○之名義與原告簽立如原證五所示之契約書，嗣於被告公司設立登記後，始於八十七年一月二十四日將原證一之契約書攜往被告丙○○任職之新店同仁醫院簽立換約，茲因原契約書係於八十六年三月四日簽訂，故於新約上仍記載八十六年三月四日，依原證一之契約書所載，該契約書於立契約書人甲方項下除有記載被告公司之名稱、住址外尚有被告公司之統一編號00000000。

㈡、縱契約書簽立時被告公司未設立登記完成，惟被告公司仍應承受該契約之權利義務：被告公司因與原告簽立協盟契約書，並基於該協盟契約書於台北市○○○路○段三十三號經營原告所屬之『凱恩斯岩燒餐廳』之天母店，並將原告依協盟契約所交付之岩燒系統設備包括烤爐及保溫石頭置於該址使用，且原告公司所開立之發票亦係交被告公司，顯見被告公司確已承認其受該原證一之協盟契約之拘束。

二、被告公司確有違反契約第十三條第一項之規定：

㈠、契約書第十三條第一項規定：「乙方（按即被告）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」，且第七條第三項並規定：「就本契約應遵守之各事項，乙方之代表人、受僱人、使用人、履行輔助人如有故意或過失之情事，視為乙方自己之故意或過失。」。是被告公司如自己違反或代表人、受僱人等人違反前項競業禁止之規定，皆已構成契約第十三條、第二十條應給付懲罰性違約金之事由。

㈡、依被告丙○○與證人黃博洋之談話錄音帶內容，依證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容，均可知被告丙○○有參與昆仕蘭公司。而該錄音帶得作為有利於原告之證據：

㈢、經原告向同時供貨予被告公司所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」天母店及「昆士蘭岩燒餐廳」之廠商開元食品股份有限公司調取有關二家餐廳付款之票據影本，經查，「昆士蘭岩燒餐廳」係以昆仕蘭國際股份有限公司、負責人為高世文之票據付款，該票據上所書寫受款人及金額之字樣與被告公司付款予開元食品股份有限公司之付款票據上之受款人及金額之字樣顯為同一人所為，且昆仕蘭國際股份有限公司之負責人高世文即為被告公司股東高世輝之弟、股東高劉林綢之子，甚且「昆仕蘭國際股份有限公司」之名稱與被告公司幾近，如非被告公司所投資，豈有可能發生如此之巧合？是悉被告公司確有違反契約第十三條之規定。

三、系爭契約第十三條之競業禁止規定，並非無效之約定：

㈠、按民法係以私法自治為原則，承認當事人間得自主地創造其相互間私法關係，故當事人間所創設之契約關係，除有違反公共秩序及善良風俗或違反強制禁止規定之情事而被認為無效外，皆為民法所承認，並應為締約當事人間共同遵守。茲本件兩造間所簽立之協盟契約，由原告提供經營岩燒餐廳所需之系統設備、商標使用及經營技術予被告昆士蘭股份有限公司，被告昆士蘭股份有限公司成為原告加盟體系之加盟店，並據以經營岩燒餐廳並給付一定之對價予原告公司，是依兩造間之契約以觀，並無任何違反公共秩序或善良風俗或強制禁止規定之情，自屬有效之契約。

㈡、原告所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」之加盟體系，其所採用之食物烹調方式係來自於澳洲STONEGRILL有限公司，並自該澳洲公司直接進口烤爐及石材使用，因而支付相當之代價以成為該澳洲公司在台之獨家代理商；於創設「岩燒餐廳」之初，原告公司亦花費心力針對台灣地區顧客之口味自台北西華飯店延請廚師設計菜單及食譜，運用所有之資源使「岩燒餐廳」大量於平面媒體曝光，使民眾得以接受岩燒之烹調方式；並精心挑選肉類物料、致力於服務人員之訓練、場地之裝潢、動線規劃及安排、廚房之配置等等，在在投入大量之心血之金錢。原告即將所有相關經營技術依據協盟契約之規定全部傳授與各加盟店。而原告既將所有經營技術全數傳授予加盟店，如加盟店任意使用或與原告從事相同之業務而不受任何之規範，豈非使原告苦心建立之加盟體系付之一炬？是知原告確有與加盟店訂立「競業禁止」規範之必要性。

㈢、按「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。茲本件被告公司與原告簽立協盟契約加入原告之加盟體系，自原告處取得所有相關之經營技術，原告要求被告公司不得競業，本即為加盟事業之商業習慣上所慣見，而被告公司受競業禁止之約束，亦不致於危害其經濟生存能力，是被告公司主張該約定為無效之約定，顯無理由。

㈣、系爭契約要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，亦屬有效：依被告主張競業禁止約定所應受之規範中應衡量包括企業或僱主需有依競業禁止規範特約保護之利益存在、員工在於雇主或公司之職務或地位、限制之範圍不超出合理之範圍、離職後員工之競業行為是有有顯著的違反誠信原則等要件。茲本件原告與被告公司所簽訂之契約書為加盟契約，內容涉及大量經營技術之提供，為避免被告公司以加盟作為竊取經營技術方式與原告競爭之手段，原告自有受競業禁止規範保護之利益存在，此其一也；再者，訴外人即證人黃博洋係任職於被告公司之總經理乙職，衡諸其地位及職務，其應受競業禁止之拘束，亦無違反一般社會之通念，此其二也；而原告競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍，此其三也；而黃博洋於八十七年二月二十七日自被告公司離職，旋於八十七年四月間即籌備開設「昆士蘭餐廳」，並自被告公司處挖角），甚依原告所呈被證四之談話錄音帶中述及其離職乃為規避原告對其之訴訟）且其所有經營「昆士蘭餐廳」之KNOW-HOW皆來自於原告公司，顯見黃博洋之競業行為違反誠信原則至極。是依被告公司自行答辯之內容以觀，本件競業禁止之約定，亦無任何不公平或違憲之處。

四、被告公司及代表人、被告公司員工黃博洋經營昆士蘭岩燒餐廳係違反兩造間競業禁止之規範，被告公司及被告丙○○依據協盟契約之規定，應負給付違約金之責。参、證據：

一、協盟契約書影本一份。

二、發票影本一份。

三、錄音帶及譯本一份。

四、契約書影本一份。

五、照片乙紙添

六、發票影本添

七、支票影本添

八、原告松江分公司八十六年度銷售額與稅申報書影本乙份添

九、聲請傳訊證人黃琦珊、黃博涕、黃博洋

十、聲請調閱「東澳小吃店」、「昆仕蘭公司」設立登記資料。

十一、聲請調閱昆仕蘭公司進貨之勵碩企㭟業有限公司、開元食品工業股份有限公司、家合貿份有限公司、欣運點蛋糕之家、茂昌果菜行支票及支票所有人。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：

一、兩造所簽立澳洲岩燒協盟契約書第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。

㈠、兩造契約書第十三條第一項規定：「乙方（指被告公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」

㈡、競業限制約定其限制之時間、地區、範圍及方式, 在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人經濟生存能有，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權，其限制有效條件，保括；

１、企業或僱主需有依競業禁止特約保護利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護必要。

２、員工在原雇主或公司之職務及地位，關於沒有特別技能、技術及職位較低，並非公司之主要營業幹部、處於弱勢之勞工，並非限制之對象。

３、限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不逾越合理之範圍。

㈢、被告並無參與或出資經營「昆士蘭岩燒餐廳」，而黃博洋係被告公司於八十七年二月十八日離職之員工，縱黃博洋有違反，惟禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由及不公平之約定，係屬違憲而無效。

㈣、姑且不論系爭契約效力如何，退步言，縱契約為合法有效存在，被告公司亦無拘束離職員工行為之權利。

１、依系爭契約第十三條規定：「乙方及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。」其中「受僱人」並不包括已離職員工，此觀條文並無指明「離職員工（受僱人）」即明。而且「受僱人」顧名思義，有僱佣關係存在始稱「受僱人」，已離職後，即非「受僱人」，文義甚為明顯。

２、再者，右開條款規定如包括已離職「受僱人」，顯然限制離職員工轉業自由之不公平約定。本質上即違反憲法第十五條保障人民工作權、生存權基本人權精神，該款約定應屬無效。且訴外人黃博洋係被告公司已離職員工，被告公司對於離職員工無任何實質上權利可拘束、限制或禁止其為一定行為。是縱使黃某個人有涉及違反系爭契約行為，均與被告無關。

二、原告提出之錄音帶係屬違法取得而不具證據能力。

三、系爭協盟契約未合法生效，協盟關係不存在：查本件原告主張「被告昆士蘭股份有限公司與其於八十六年三月七日簽立澳洲岩燒餐廳協盟契約書，開設天母『凱恩斯岩燒餐廳』。被告有違反該契約書第十三條第一項、第十七條及第二十條規定，乃依約請求給付違約金云云。」惟按「法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。」、「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立」民法第二十五條、公司法第六條分別定有明文。查被告公司於八十六年三月二十八日始經經濟部核准設立登記，。是原告於八十六年三月七日與被告丙○○簽訂協盟契約時，被告公司尚未成立，被告丙○○何能代表被告公司與原告簽訂系爭契約書？再者，系爭契約亦無被告公司之用印，此觀契約當事人欄位乙方印鑑係「凱恩斯天母店專用章」，並非被告「昆士蘭股份有限公司」名稱，顯然被告公司與原告間無任何意思表示合致之契約存在，系爭協盟契約對被告公司無任何拘束力。

四、被告丙○○經營之「凱恩斯岩燒餐廳天母店」因肉品烹調方式已漸不受消費食客歡迎，營業額不斷下滑，凱恩斯餐廳營業第一年度即遭虧損，又凱恩斯岩燒餐廳全省各分店營業成長率均為負成長。是被告丙○○認為此消費市場已漸遭淘汰而不看好，並早於八十七年一月十六日及八十七年四月二十二日分別折價出售所持有凱恩斯餐廳新竹民生店全部股份及昆士蘭股份有限公司大部分股權，故被告已不看好此種餐廳市場，豈會再投資同類型餐廳，被告顯然欠缺投資之動機甚明。

五、原告提出原證九其公司松江分公司八十六年度之銷售額與申報書，被告否認其真正。更何況原告何以不提出該分公司該年度盈餘？而僅敢以所謂「同業利潤標準」作為其獲利之計算基礎？其捨簡就煩，無非欲掩飾原告公司虧損之事實。参、證據：

一、離職申請書影本一份。

二、公司執照影本一件。

三、財政部八十六年度營利事業所得稅結算申報。

四、凱恩斯股份有限公司八十七年十一月股東會議開會資料第四頁影本一件。

五、凱恩斯股份有限公司新竹民生店股份讓與契約書影本一件。

六、昆士蘭股份有限公司股份讓與契約書影本一件。

理由

一、原告起訴主張：本件系爭協盟契約書係合法有效成立，縱契約書簽立時被告公司未設立登記完成，惟被告公司仍應承受該契約之權利義務，而被告公司如自己違反或代表人、受僱人等人違反前項競業禁止之規定，皆已構成契約第十三條、第二十條應給付懲罰性違約金之事由。依被告丙○○與證人黃博洋之談話錄音帶內容，依證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容，均可知被告丙○○有參與昆仕蘭公司。而該錄音帶得作為有利於原告之證據。再向同時供貨予被告公司所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」天母店及「昆士蘭岩燒餐廳」之廠商開元食品股份有限公司調取有關二家餐廳付款之票據，文字字樣顯為同一人所為。又系爭契約第十三條之競業禁止規定，並非無效之約定，依「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。且要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，依黃博洋係任職於被告公司之總經理乙職，衡諸其地位及職務，其應受競業禁止之拘束，亦無違反一般社會之通念，且競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍等語，被告則以：兩造所簽立澳洲岩燒協盟契約書第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。蓋競業限制約定其限制之時間、地區、範圍及方式, 在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人經濟生存能有，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權，其限制有效條件，包括保護利益存在、員工在原雇主或公司之職務及地位，關於沒有特別技能、技術及職位較低，並非公司之主要營業幹部、處於弱勢之勞工，並非限制之對象、限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不逾越合理之範圍。且被告並無參與或出資經營「昆士蘭岩燒餐廳」，而黃博洋係被告公司於八十七年二月十八日離職之員工，縱黃博洋有違反，惟禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由及不公平之約定，係屬違憲而無效。再者姑且不論系爭契約效力如何，退步言，縱契約為合法有效存在，被告公司亦無拘束離職員工行為之權利。又原告提出之錄音帶係屬違法取得而不具證據能力。另二造間協盟契約係於被告昆士蘭公司設立登記前簽立，未合法生效，協盟關係不存在等語資為抗辯。

二、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，固為公司法第十九條第一項所明定，又同條第二項雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。是公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。查原告據以請求被告給付違約金之契約，雖為被告所否認，辯稱「被告公司於八十六年三月二十八日始設立登記，原告於八十六年三月七日與被告昆士蘭股份有限公司簽訂系爭契約時，被告公司尚未成立，被告公司即不得以公司名義為任何法律行為，如違反此強制、禁止規定，所為「法律行為」依法即當然、自始、確定無效。是原告起訴所依據之「協盟契約書」顯然當然無效云云，顯乏實據。而被告昆士蘭公司固係於八十六年三月二十八日立設立登記，又原告據以請求之契約，所載之日期為八十七年三月七日，有兩造均不爭執之公司執照、設立登記事項卡及澳洲岩燒餐廳協盟契約書在卷可證，稽之前開協盟契約書上有被告昆士蘭公司法定代理人丙○○所不否認之簽名及蓋章，又被告丙○○亦到庭陳明：從八十五年間與原告即有合作關係，公司股東也均同意，同時公司也將設立，原告公司也應將知道昆士蘭公司將設立等語，是縱被告所辯契約成立時，被告昆士蘭公司尚未設立登記，惟被告丙○○以即將設立之公司與原告簽約，嗣後並係昆士蘭公司之董事長，足認被告丙○○與原告簽定契約時，係以設立中公司為法律行為，況昆士蘭公司設立後，亦承受系爭契約之權利沿用原告公司之岩燒技術，則被告昆士蘭公司、丙○○自應受系爭契約之義務之拘束。被告辯稱系爭契約無效，顯無理由。

三、次按憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言。又人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第十五條仍受憲法第二十三條內在限制之拘束規定而自明。查系爭契約第十三條第一項約定：「乙方（指被告公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」，被告雖以「競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。」云云資為抗辯。惟原告恐與之加盟之公司負責人或受僱人離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其加盟之始，要求定有禁業限制之條款，約定於契約終止三年內，不得從事與公司同類之經營或提供技術，如有違反應負損害賠償責任。該項競業限制之約定，附有三年間不得從事工作種類上之限制，既出於被告之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定似非無效。

四、查證人黃博洋係被告昆士蘭公司之總經理，此為兩造所不爭執，復有黃博洋在被告昆士蘭公司離職申請書上之離職申請書上之職別「總經理」可憑，足見黃博洋於昆士蘭公司內部並非一般處於弱勢之勞工，蓋經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權。經理人就所任之事務，視為有代表公司為被告或其他一切訴訟上行為之權，此為民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條所明定，則黃博洋係被告昆士蘭公司公司之主要幹部，依被告所辯之法理，亦應受兩造間契約禁業限制之拘束，又原告競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍，況證人黃博洋亦曾擔任系爭契約換約前，被告丙○○以私人名義與原告簽立之相同內容之契約之保證人，亦有兩造均不爭執之契約書在卷可按，可知證人黃博洋所陳不知系爭契約內容一節並不實在。而該契約第十三條亦有相同競業限制範圍之約定，而證人黃博洋復於昆士蘭公司成立後擔任總經理，則其對於兩造之契約內容自無法諉為不知，是就契約條款既可認係屬有效，對於知情之昆士蘭公司總經理黃博洋自亦屬契約規範之對象。

五、致原告提出之錄音帶內容可否採為本件之有利於原告之認定，就證據能力，分敘如下：

㈠、按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，或證據之對象。又民事訴訟法又採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，此亦即訴訟上之諺語「舉證之所在，敗訴之所在」之真諦。

１、次按當事人所提出之證據即通常得由法官調查之證據對象稱之為證據方法，依我民事訴訟法上大可分為人證與物證。人證包括證人、鑑定人、及當事人，物證則有書證及勘驗等。而所謂證人則係當事人及訴訟代理人以外之第三人為證據方法，由其向法院陳述自己見聞，觀察事實結果之人，故對證人之調查是以訊問及應答方式為之，並以證人應答之證言，供證明之用。又前開應答，除法官外，當事人及訴訟代理人均得聲請法官或經法官允許直接訊問證人。是若「證人」陳述者並非自親身經歷之事實，或非於公判庭（言詞辯論公開審判庭）中陳述，而為訴訟外之陳述，自均屬所謂之傳聞證據，即難認有證人之資格而有證據能力。而書證，即係以文書所記載之內容為證據方法，以供證明之用，此之文書，專指以文字其他符號，表示吾人的思想、判斷、認識、感情等思想，以視覺得以怠受之有形物。

２、有證據能力之證人證詞及證物，依據證據調查之方法證明一定的事實，所具有證明程度謂證據力。證人之證言在經過合法之調查程序後（如予當事人發問、訊問或交互訊問之機會）其證言之證明力，固由法院以自由心證判斷。然有關書證之證明力，尚得分形式證明力與實質證明力，是文書為公文書者推定其形式之真正，若為私文書則除他造不爭執者，則私文書之真正，應由提出人負舉證之責。而文書形式上之真正或證明後，文書內容之實質證明力為何，仍尚須等兩造當事人做進一步之確認。並非文書有形式證明力後，實質證明力為何即可得由當事人任意主張，亦應說明。經查本件原告提出之錄音帶及錄章譯文，為被告所不認，是縱其錄音帶內容與譯文相等，就錄音譯文亦僅屬書證之一種，又再縱認前開文書證物為真實，亦僅有證明形式之證明力，尚非認證文書實質證明力亦經證明，亦應說明。本件原告於訴訟中反覆及多次陳稱證錄音譯文即為證人黃博洋之實質真意，即該文書之內容亦有實質證明力云云，揆諸前開說明，即難認全屬有理，應先說明。

㈡、刑事訴訟之目的在於發現實體之真實，民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權。因此兩者法院舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。前者，法院必須要得到『不容有合理性的懷疑』的確切心證，方可認定其犯罪事實。但後者只要收得『證據之優勢』，已經足使法院取得蓋然性的心證。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱，以下就心證之傾斜度設圖以表示之：是心證停留在丙丁線上時，為真偽不明之狀態，漸傾向於甲丁線時，即傾向於信其為真實或存在，且有各種程度之差別，傾斜度越大，心證越強，至甲丁線時，存在之心證獲得確定不動，達於存在之確信。反之漸傾於丙丁線時，即漸傾向於信其為偽或不存在，至乙丁線時，即達於不存在之確信。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」（按並非所謂之「數」量）之大小而定其強弱，此類心證之強弱大致又可分為：

１、微弱心證 ──不完全心證───

２、蓋然的心證──大概的心證─── 弱的心證

３、蓋然的確實心證───

４、必然的確實心證───　強的心證　──積極的強心證─存在的確信消極的強心證─不存在之確信是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證己達於蓋然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，在刑事則因刑事有罪判決，對於人之生命、身體、向由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，則須否定之。是在民事事件，解除舉證責任（按民事訴訴人當事人主張常伴隨舉證責任，而舉證責任之所在，亦通常為敗訴之所在），即須有證據之優勢；刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴人或原告所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑。由上可知民事之證明程度較諸刑事為輕。又民事事件上，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢，或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真；以上我國學者李學燈教授早於其舉證責任及其分配轉換之問題一文，即採相同之見解。

㈠、查原告主張違反禁業限制之昆仕蘭公司之股東共七名為高世文、高淑清、張介眉、洪家仁、黃裕堯、黃綺珊、何秀蘭等七人，其中高世文、高淑清係被告公司股東高世輝之弟及妹、股東高劉林綢之子女；黃裕堯為黃博洋之兄黃博厚之子、黃琦珊為被告公司股東黃陳舌之女；何秀蘭為被告公司股東林承漳之配偶，是悉昆仕蘭國際股份有限公司之股東皆係被告公司股東之親屬，可證被告公司確有經營「昆士蘭岩燒餐廳」之行為等語，經查昆仕蘭公司之股東確為高世文、高淑清、張介眉、洪家仁、黃裕堯、黃綺珊、何秀蘭等七人，此經本院向台北市政府建設局調取昆仕蘭公司設立登記之卷宗資料可證，又被告雖否認昆仕蘭公司之股東與昆士蘭公司股東有原告主張之親屬關係，惟以後成立之昆仕蘭公司與昆士蘭公司之「音」完全相同，僅以「士」與「仕」如此些微之差異，是否有搭便車意圖已有啟人疑竇之處，又被告雖否認其間之親屬關係，惟被告於本件訴訟中，對於原告之舉證自始至終均不問是非一律加以否認，如「東澳小吃店」與「昆仕蘭公司」之關連性，嗣後亦經證人黃博洋證述屬實，又其於否認其股東關連性之餘，仍以股東關連性不足以證明加以辯解，令人懷疑僅是以訴訟上之手段抗辯而增加法院調查之困難性，蓋依新修正民事訴訟法第二百七十七條但書，就已顯失公平之情事已有舉證責任倒置之特別規定。是本院認依證人黃博洋之證詞，與前述公司名稱相近之因素，已使本院之心證達到前開微弱心證之程度。

㈡、昆仕蘭公司用以支付購貨付款之支票，為大安商業銀行復興分行，票號○○一○八五─四、000000000號，證人黃博洋之支票，亦有欣運西點蛋糕之家函、開元食品工業股份有限公司函及大安商業銀行復興分行八十八年十月二十一日八十八安復字第二三六號函可證，參以證人黃博洋亦到庭證述：昆仕蘭公司大部是我在負責，當時我有請丙○○讓我使用餐廳名稱，在籌設餐廳前有向丙○○請教五至十次，在五月初開業前有告訴丙○○說要開昆仕蘭餐廳．．．丙○○有告訴我說開設同樣性質餐廳可能會違反他和原告間之契約，但我不確定是在昆仕蘭公司成立前或成立後告訴我，我心裏想因昆士蘭公司不是我出資，他們的契約與我無關等語，可知，昆士蘭公司、昆仕蘭公司所經營者係屬同性質之餐廳，並係黃博洋所籌設、經營已堪認定。黃博洋於八十七年二月二十七日自被告公司離職，旋於八十七年四月間即籌備開設「昆士蘭餐廳」，並自被告公司處挖角（見被告丙○○之八十八年一月二十日之筆錄），足見黃博洋自被告公司離職，勿寧係為歸避系爭契約之手段，當非被告所辯是否「現職受僱人」認定之爭點。依此黃博洋之競業行為違反系爭契約之約定已使本院達到蓋然的確實心證。而黃博洋應受系爭契約禁業限制之拘束已如前述，是原告自得依系爭契約第十三條請求被告昆士蘭公司賠償依約定第四條約定之貳佰陸拾貳萬伍仟元五倍之違約金。查本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況以及當事人所受損害，即以原告自身所經營之「凱恩斯岩燒餐廳松江店」於八十六年之營業額為四千三百五十七萬三千九百一十三元，有原告松江分公司八十六年度銷售額與稅申報書為憑，以餐館業中最低之同業利潤標準毛利率為二十五百分比計算，一年之獲利為一千零八十九萬三千四百七十八元，則兩造間約定以一千三百一十二萬五千元作為違約金之數額，尚無過高之情。

六、從而，原告依契約請求被告昆士蘭公司給付一千三百一十二萬五千元及自起訴狀送達翌日之八十七年十月二十三日起至清償日止之遲延利息；被告丙○○為被告昆士蘭公司之連帶保證人，並依保證契約請求負連帶責任為有理由，應予准許。

七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭法 官　洪于智

法院書記官　林佳蘋